Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Cartagena de Indias D.T y C., diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) I. IDENTIFICACION DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-31-000-2017-00836-00 Demandante COLPENSIONES Demandado TEOBALDO VIDES OLIVEROS Magistrada Ponente MARCELA DE JESUS LOPEZ ALVAREZ Actuación SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tema COMPARTIBILIDAD PENSIONAL II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No.3 a dictar la sentencia de primera instancia, en el proceso promovido por COLPENSIONES, contra TEOBALDO VIDES OLIVERO, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad). III.
ANTECEDENTES 3.1. La demanda.1 3.1.1. Pretensiones.2 Fueron invocadas las siguientes (se trascribe): “1. Que se declare la Nulidad de la resolución No.162 del 27 de enero de 2006, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez de carácter compartida al señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO, a partir del 01 de julio de 2001 fecha en la cual cumplió el requisito de edad, en cuantía de $1.197.614, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida y por lo tanto causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública, al liquidar dicha prestación pensional en un valor superior al que en derecho corresponde. 2.
Que se declare la Nulidad de las resoluci6n GNR 411013 del 26 de noviembre de 2014, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, reliquido una pensión de vejez a favor del señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO en cuantía 1 Folios 1 – 11 pdf “CUADERNO1”. 2 Folios 3-4 pdf “CUADERNO1”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 de $2,271,166.00 para el año de 2014, efectiva a partir de 5 de agosto de 2010 ingresando en la nómina del periodo 201412 (diciembre de 2014); que se paga en el periodo 201501 (enero de 2015),sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida y por lo tanto causando un perjuicio al erario público per ser COLPENSIONES de naturaleza publica, al liquidar dicha prestación pensional en un valor superior al que en derecho corresponde. 3.
Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor TEOBALDO VIDES OLIVEROS a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez, ya que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las Resoluciones No.00162 del 27 de enero de 2006 y la GNR 411013 del 26 noviembre de 2014, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 4.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Entidad Promotora de Salud NUEVA EPS S.A a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el reintegro de la diferencia de los valores girados por concepto de salud en favor del señor TEOBALDO VIDES OLIVEROS, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las Resoluciones No.00162 del 27 de enero de 2006 y la GNR 411013 del 26 noviembre de 2014, hasta que se ordénela suspensión provisional o se declare su nulidad. 5.
Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.” 3.1.2.
Hechos.3 Fueron narrados en síntesis los siguientes: - El señor Teobaldo Vides Oliveros nació el 1 de julio de 1941. - Mediante Resolución No.0073 del 24 de febrero de 1997, se le reconoció pensión de jubilación al señor Teobaldo Vides Oliveros, por la Electrificadora de Bolívar S.A, a partir del 27 de noviembre de 1996. - El Instituto de Seguro Social Liquidado, mediante Resolución No.162 del 27 de enero de 2006, dando cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado 05 Civil del Circuito de Cartagena de Indias, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a partir del 01 de julio de 2001, fecha en la cual cumplió el requisito de edad, en cuantía de $1.197.614. 3 Folio 4-5 pdf “01CUADERNO1”.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - El señor Vides Oliveros Teobaldo, solicitó el 5 de agosto de 2014 la reliquidación de la pensión de vejez; la solicitud fue radicada bajo el No 2014_6330529. - A través de la Resolución GNR309051 del 04 de septiembre de 2014, en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado 01 Laboral del Circuito de Cartagena de Indias y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Laboral, reconoció y ordenó el pago de unos incrementos pensionales del 14% por cónyuge a cargo. - La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 2014, reliquidó la pensión de vejez del señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO en cuantía de $2,271,166.00 para el año de 2014, efectiva a partir de 5 de agosto de 2010, ingresando en la nómina del periodo 201412 (diciembre de 2014) que se paga en el periodo 201501 (enero de 2015), sin tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartido y por lo tanto causando un perjuicio al erario público, al liquidar dicha prestación pensional en un valor superior al que en derecho corresponde. - El señor Vides Oliveros Teobaldo, solicitó el 17 de septiembre de 2015 el retroactivo de una pensión de vejez de carácter compartida. - Por medio de la Resolución GNR 229390 del 04 de agosto de 2016, se negó el retroactivo de una pensión de vejez de carácter compartida. - Mediante Oficio BZ2015_8819557-1398559 del 7 de junio de 2016, COLPENSIONES solicitó de manera expresa al señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO el consentimiento para revocar los actos administrativos No.00162 del 27 de enero de 2006 y la GNR 411013 del 26 noviembre de 2014, toda vez que se encuentran incursos en la causal establecida en el numeral 1 º del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación.4 Invocó como violadas las siguientes normas: 4 Folios 5-8 pdf “01CUADERNO1”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 - Ley 100 de 1993: artículo 36. - Decreto 813 de 1994. - Decreto 758 de 1990.
Atribuye a los actos demandados haber sido expedidos con violación de las normas en que deberían fundarse; lo que explica de la siguiente manera: Respecto del régimen aplicado a la pensión de vejez de carácter compartida, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de1990, establece: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” Por otro lado, el giro de retroactivo en pensiones compartidas se describe de la siguiente manera: El giro de retroactivo en pensiones compartidas, a favor del empleador, procede cuando: A. Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, o, B. El empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensiónales y la Inclusión en la nómina de pensionados.
El retroactivo que resulte del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte de Colpensiones, y se podrá ordenar su giro a favor de éste siempre y cuando con la solicitud prestacional se haya aportado cualquiera de los siguientes documentos: 1.
Acto administrativo de reconocimiento pensional (resolución, acuerdo conciliatorio) mediante el cual se puede evidenciar: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 i. La manifestación expresa que la pensión patronal reconocida será compartida con el ISS/Colpensiones, por cuanto establece que una vez reconocida la pensión se continuaran efectuando aportes al Sistema General de Pensiones con el fin de que se subrogue la obligación pensional con el reconocimiento de la pensión legal de vejez, o, ii.
La manifestación expresa de que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador. 2. Documento emitido por el empleador a través del cual se establezca alguna de las dos circunstancias anteriores, o, 3. Autorización por parte del trabajador para el giro del retroactivo a favor del empleador.
Ahora bien, cuando del acto administrativo de reconocimiento o de cualquier documento emanado del empleador se pueda establecer que la pensión patronal tiene el carácter de compartida con Colpensiones, no habrá Lugar a solicitar al trabajador autorización expresa para el giro del retroactivo y deberá ser girado directamente al empleador.
Cuando se determine que la pensión es compatible, con base en la prueba documental aportada por el asegurado, el retroactivo se deberá girar directamente al pensionado. Conforme con lo anterior y una vez revisado el cuaderno administrativo del señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO, se evidenció que la liquidación realizada en la Resolución GNR No 411013 del 26 de noviembre de 2014, no se ajusta a derecho porque en la liquidación con el Decreto 758 de 1990, le tuvieron en cuenta tiempos posteriores al 01 de julio de 2001, fecha en la cual cumplió el estatus pensional y fecha para la cual el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez de carácter compartida.
Al determinarse que la mesada pensional reconocida y reliquidada en Resoluciones No.00162 del 27 de enero de 2006 y la GNR 411013 del 26 noviembre de 2014, no se ajustan a derecho al incluirse semanas posteriores al cumplimiento del status pensional, se ocasiona un incremento injustificado, lo cual afecta directamente los recursos administrados por COLPENSIONES, al no determinarse bajo los parámetros legales de una pensión compartida. 3.2.
Contestación. 3.2.1 Teobaldo Vides Oliveros. No contestó la demanda. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 3.3. Actuación procesal. La demanda fue asignada el día 08 de septiembre de 2017 y paso seguido se repartió entre los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, correspondiéndole al Despacho N. º 001, como consta en el acta individual de reparto5.
Mediante auto de 16 de noviembre de 2017 se dispuso la admisión de la demanda.6 Vencido el traslado de la demanda, se fijó el día 18 de julio de 2019, para llevar a cabo audiencia inicial7. La audiencia, en aplicación a lo señalado en el artículo 180 del C.P.A.C.A, se desarrolló en las etapas de saneamiento, excepciones previas, fijación de litigio, decreto de pruebas, posibilidades de conciliación. En la etapa de saneamiento, se concluyó que no había irregularidades dentro del desarrollo del proceso. 3.4 Alegatos de Conclusión. 3.4.1.
Teobaldo Vides Oliveros8. Argumenta en su escrito que la entidad demandante no ha probado que la Resolución Nro. 162 de 27 de enero 2006, expedida por el Instituto de Seguros Sociales y la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 2014, emitida por Colpensiones, violen el ordenamiento jurídico. Asimismo, anotó que no se aportaron las pruebas de la mala fe por parte del accionado, por lo tanto, no se puede pretender que proceda a devolver la diferencia de lo pagado por el reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez con su respectiva indexación. Por otra parte, arguye que la Corte Constitucional en sentencias C-1049 de 2004, C-131 de 2004 y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de tutela de 08 junio de 2017 establecen que no se pueden recuperar las prestaciones pagadas periódicamente a particulares de 5 Folio 87 pdf “CUADERNO 1”. 6 Folios 88-90 pdf “CUADERNO 1”. 7 Folio 111 pdf “CUADERNO 1”. 8 Folio 122-127 pdf “CUADERNO 1”.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 buena fe, por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe para poder solicitar la devolución de las mesadas pensionales pagadas en exceso. En conclusión, solicita por una parte que se denieguen las pretensiones de la entidad demandante al no estar presentadas de debida forma, debido a que no se encuentran en conformidad con la jurisprudencia, el derecho sustancial y procesal, y por otra parte, es necesario que la entidad probara la mala fe del demandado para la prosperidad de sus pretensiones y esto no ocurrió. 3.4.2.
Parte demandante.9 Reitera las pretensiones incoadas en la demanda, y los argumentos expuestos en la demanda. 3.5. Concepto del Ministerio Público. El representante del Ministerio Publico en esta oportunidad no radicó concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -.
Por ello y como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Es competente este tribunal para conocer del presente proceso en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 numeral 2 y 156 numeral 2 de la ley 1437 de 2011. 5.2.
Problema jurídico. 9 Folios 131-132 pdf “CUADERNO 1”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Corresponde a la Sala determinar si, ¿Los actos administrativos demandados, es decir, las Resoluciones No. 0162 del 27 de enero de 2006 y la GNR 411013 del 26 noviembre de 2014, se encuentran afectadas de nulidad por violación de las normas en que deberían fundarse, al incluirse semanas posteriores al cumplimiento del estatus pensional y no determinarse bajo los parámetros de una pensión compartida? En caso de prosperar la petición de nulidad, se abordará el estudio de la solicitud de reintegro de los dineros percibidos en exceso por la demandada, si es que existen. 5.3.
Tesis. La Sala dará argumentos para negar las súplicas de la demanda, debido a que no se derriba la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados y habida cuenta que no se acredita el vicio de ilegalidad formulado. 5.4. Argumentación normativa y jurisprudencial. 5.4.1. Régimen de transición pensional. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador estableció requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
Con la Ley 100 de 1993, se crea el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte10. Con dicha implementación el legislador quiere proteger a dos grandes grupos de personas que se encuentran bajo regímenes pensionales anteriores, los que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema. 10 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1º de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 El primer grupo de personas es aquel que tiene unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley han cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).
El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorga una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijan, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplan los requisitos para acceder a una pensión adquieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este sentido, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, establece el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no consolidaron el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantienen los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior11.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios, o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.
Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del 11 Sentencia del 19 de julio de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad: 2013-06665. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.
En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1.° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;
(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
De igual forma, el Consejo de Estado ha precisado que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.12 La anterior postura fue acogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés. 5.4.2.
Compartibilidad Pensional. La Ley 90 de 1976 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, en lo particular ordenó: “ARTÍCULO 1. Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte.
ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. 12 Esta regla se reitera verbigracia en el radicado: 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 ARTICULO 77.
Mientras el seguro social obligatorio no esté en condiciones de tomar a su cargo el riesgo de cesantía, continuarán rigiendo las disposiciones vigentes sobre la materia. ARTICULO 6o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b). Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c).
Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares.” Luego, el Decreto 433 de 1977. “Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”, estableció: “ARTICULO 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra;” Así mismo, el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Luego, el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
(…)
ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(resaltado fuera de texto)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Las anteriores disposiciones estipularon la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18).
El empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 públicos, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.13 Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. 5.5 Caso concreto. 5.5.1 Hechos relevantes probados. Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente, aportados en copia serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo14, pues no fueron objeto de tacha.
En tal virtud, se encuentra acreditado a nivel de hechos relevantes, lo siguiente: a) El señor Teobaldo Vides Oliveros nació el 1 de julio de 194115. b) Mediante Resolución No.0162 de 27 de enero de 200616, el antiguo Instituto de Seguro Social, a través del Jefe de Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico, reconoció la pensión de vejez al señor TEOBALDO VIDES OLIVEROS de la siguiente manera: 13 Ídem. 14 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2013, proceso No. 05001- 23-31-000-1996-00659- 01, consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 15 Folio 62 pdf “CUADERNO 1”. 16 Folios 19-23 pdf “CUADERNO 1” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Se destaca de la parte motiva que la citada resolución se fundó en los siguientes aspectos: * Que Teobaldo Vides Oliveros radicó solicitud de pensión de vejez el 24 de febrero del 2002, habiendo tenido como último empleador la Electrificadora de la Costa S.A. * Que, a través de fallo judicial emitido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena, dentro del marco de una acción de tutela, y en donde se amparó el derecho fundamental de petición, se ordenó la resolución de la petición de pensión de vejez que hiciera Vides Oliveros desde el 27 de junio del 2005. * Que a efectos de atender la sentencia de tutela y de conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente pensional se estableció: - Que el señor VIDES OLIVEROS, se encuentra pensionado por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR, mediante Resolución No. 0073 de febrero 24 de 1997, a partir del 27 de noviembre de 1996, quien lo tuvo afiliado al ISS por todo el tiempo cotizado, para que esta entidad asumiera la pensión de jubilación a su cargo…. quedando subrogado Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 totalmente, conforme a lo expuesto por los artículos 16 a 18 del Acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. - Que el artículo 18 del Acuerdo citado reza "Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cancelando al pensionado " - Que a folio 01 obra Registro Civil de Nacimiento, en el que consta que el señor VIDES OLIVEROS, nació el 01 de julio de 1941, lo que significa que cumplió la edad de 60 años, el mismo día y mes del año de 2001. - Que revisado el reporte de historia laboral en el que constan cotizaciones al 31 de diciembre de 1994 y relación de novedades del sistema de auto liquidación de aportes en el que figuran cotizaciones a partir de enero de 1995, expedidos ambos por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, se concluye que el asegurado acredita un total de 1130 semanas válidamente cotizadas al ISS. - Que en virtud de lo anterior, el señor VIDES QLIVEROS, es beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual establece como requisitos para acceder a la pensión de vejez, el haber cumplido la edad de 60 años para el caso de los hombres, como en este caso en particular, y acreditar 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier época. - Que, conforme a lo expuesto, el asegurado acredita los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. - Que la liquidación se efectuara de acuerdo a lo estipulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que reza (…) (…) - Que, en este caso particular, considerando que el asegurado fue pensionado el 27 de noviembre de 1996, la prestación se reconocerá a partir de la fecha en que el asegurado cumplió la edad mínima, esto es, desde el 01 de julio de 2001, siendo este el último de los requisitos acreditados. - Que las Circulares Nos. 502 de agosto 26 de 2002 y 516 de octubre 24 de 2002, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, señalan “… cuando el empleador reconozca pensión de jubilación que tenga el carácter de compartida, mediante acto administrativo, en el que se establezca que el retroactivo debe ser girado al empleado, dicho acto reemplaza la autorización suscrita por el trabajador, siempre y cuando el empleador demuestre que el trabajador no logró la modificación o revocatoria del mismo, mediante la interposición de los recursos de ley y por lo tanto el acto administrativo se encuentra ejecutoriado..”. - Que obra en el expediente declaración del asegurado en la que consta “… respetuosamente me permito solicitarle, que una vez me sea reconocida mi pensión de vejez, los retroactivos deben ser girados a mi nombre, ya que me encuentro Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 amparado por la Convención Colectiva en armonía con el parágrafo único del Art. 18 del Decreto 758 de 1990…” - Que no obstante lo anterior, la empresa jubilante ha manifestado con relación al pago de los retroactivos a favor de los asegurados los siguientes: “… En consideración al oficio GS-OAP No. 1257, emitido por usted el día 28 de abril del 2004, donde solicita pronunciarse a quien deben girar los retroactivos de las pensiones compartidas, le manifestamos que a partir de la fecha todos los retroactivos correspondientes a las mesadas reconocidas a todos los trabajadores de las antiguas electrificadoras, entre la fecha de causación del derecho y la inclusión en nómina de pensionados, deben ser girados a nombre de la empresa ELECTROCOSTA S A E S P ….
La empresa no acepta bajo ningún argumento, que estos sean girados a los trabajadores, ya que es la titular de ese derecho, al cancelar cumplidamente a todos los pensionados su respectiva mesada, durante el tiempo que demore el trámite de la pensión de vejez ante el Instituto de Seguro Social. El incumplimiento de esta solicitud en cualquier Seccional del Instituto de Seguro Social es bajo la absoluta responsabilidad del ISS' - Que la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto en Circular VP No. 502 de agosto 26 de 2002 indicó “… El Instituto reconoce la pensión de vejez a los afiliados que reúnan los requisitos para tener derecho a la misma, señalados en la Ley y los reglamentos, independientemente de que esta sea compartida o no, por tanto el retroactivo a que haya lugar, será girado en principio al trabajador, excepto cuando este haya autorizado que se gire al empleador, o se presente controversia entre este último y el trabajador, respecto al derecho mismo”. - Que en consecuencia, con fundamento en los planteamientos anteriores se dejará en suspenso el retroactivo a que haya lugar con el reconocimiento de la pensión, hasta tanto se dirima el conflicto que se ha suscitado alrededor del mismo por las partes interesadas. c) De acuerdo con la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 2014, Expedida por Colpensiones17, al señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO se le reliquidó su pensión de vejez tal y como se dejó expuesto en el acápite resolutivo: 17 Folio 24-31, pdf “CUADERNO 1” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 Se destaca de su parte considerativa que para fundamentar la decisión de reliquidación se tuvieron en cuenta los mismos argumentos de compartibilidad pensional que en la resolución que reconoció la pensión, incluso se dejó en suspenso, tal y como se observa del resolutivo tercero, el pago del retroactivo que resultó de la reliquidación, el cual ascendió a la suma de $4.027.341.
Por demás, al parecer la reliquidación se fundamentó en un recalculo del IBL por factores salariales, pero no puede la Sala asegurarlo tajantemente porque la resolución no permite certeza sobre ese particular; en cuanto a tiempo de servicios, se observa una leve discrepancia respecto a la resolución primigenia (la que reconoció el derecho con base en 1.130 semanas ) puesto que, en esta se tienen en cuenta 1.144 semanas, pero con todo y ello, el cuadro que expone el tiempo de servicios permite ver que el demandado terminó su vinculación el 31 de diciembre del año 2005, lo que coincide con la proyección realizada en la Resolución No. 0162 del 27 de enero del 2006 (la que reconoció el derecho), puesto que en esta se indica Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 que se principiará a disfrutar la pensión en cuantía de $1.624.874, a partir del 01 de enero del 2006, de donde se infiere que sí se tuvo como extremo final el 31 de diciembre del 2005. d) Mediante el oficio identificado con No. BZ2015_8819557-1398559, del 7 de junio del 201618, la Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, solicitó al demandado el consentimiento para revocar la Resolución No. 00162 del 27 de enero de 2006 del Instituto de Seguro Social y la Resolución GNR 411013 del 26 de noviembre del 2014, expedida por Colpensiones, según se asegura, por encontrarse incursas en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La aludida misiva hace una transcripción amplia de un concepto emitido por la Gerencia Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica de Colpensioens del 6 de abril del año 2016, en el que se realiza una “definición de criterios para la aplicación de la compatibilidad/compartibilidad pensional y situación concreta de Electricaribe – Comité de Conciliación”, concluyendo, a partir de las valoraciones allí plasmadas como razones para solicitar revocatoria de los actos demandados, las siguientes: Con todo, se advierte que los cálculos y valoraciones realizados en esa misiva, no discriminan factores salariales, ni tiempos de servicios posteriores al 27 de noviembre de 1996; se hace alusión exclusivamente al tiempo de servicios, pero estableciendo – se reitera - como extremo final el 27 de noviembre de 1996, y sin distingo de mayores detalles alusivos a los criterios de liquidación. 18 Folios 32-39 pdf “CUADERNO 1”.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Comiéncese recordando el alcance del concepto de la violación sobre el cual descansa la pretensión de anulación. Se expuso por el extremo activo que de conformidad con las normas que gobiernan la pensión compartida (citando para el efecto especialmente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de1990), y una vez revisado el cuaderno administrativo del señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO, se evidenció que la liquidación realizada en la Resolución GNR No 411013 del 26 de Noviembre de 2014, no se ajusta a derecho, porque en la liquidación con el Decreto 758 de 1990 le tuvieron en cuenta tiempos posteriores al 01 de julio de 2001, fecha en la cual cumplió el demando el estatus pensional y para la cual el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez de carácter compartida.
A ello agrega que, al determinarse que la mesada pensional reconocida en la Resolución No.00162 del 27 de enero de 2006 y reliquidada en la Resolución GNR 411013 del 26 noviembre de 2014 no se ajusta a derecho, por la inclusión de semanas posteriores al cumplimiento del status pensional, se ocasiona un incremento injustificado, lo cual afecta directamente los recursos administrados por COLPENSIONES, al no determinarse la prestación bajo los parámetros legales de una pensión compartida.
Ahora bien, verificados los hechos de la demanda (hecho sexto) se advierte que se prohíja (al parecer) la tesis según la cual, las resoluciones demandadas adolecen de nulidad, por no tener en cuenta que se trataba de una pensión de carácter compartida y en la medida en que se liquidó la prestación pensional en un valor superior al que en derecho corresponde, causando así un detrimento al erario, por ser Colpensiones una entidad de carácter público.
De ahí que, desde ya advierta la Sala que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperar, como pasa a explicarse: a) Comiéncese precisando que, valoradas las pruebas, entre ellas particularmente la Resolución No.0162 de 27 de enero de 200619, por medio de la cual el antiguo Instituto de Seguro Social reconoció la pensión de vejez 19 Folios 19-23 pdf “CUADERNO 1” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 al señor TEOBALDO VIDES OLIVEROS y la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 201420, a través de la cual al señor VIDES OLIVEROS TEOBALDO se le reliquidó su pensión de vejez, no se advierte que el tema de la “compartibilidad” pensional haya pasado desapercibido.
Todo lo contrario, en las dos resoluciones, la administradora de pensiones consideró que el demandado se encontraba pensionado por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR, mediante Resolución No. 0073 de febrero 24 de 1997, a partir del 27 de noviembre de 1996 y que era necesario aplicar las normas del Decreto 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 respecto a la compartibilidad.
Aunado a ello, en ambas resoluciones se ordena dejar en suspenso el pago o traslado del retroactivo pensional por efecto de la compartibilidad y en aquella que reconoció el derecho se ordena notificar al Representante legal de ELECTROCOSTA – ELECTRICARIBE, para lo de su competencia y teniendo en cuenta (obviamente) que se trataba de una pensión compartida. b) Siendo el asunto de la compartibilidad el tema basilar del cuestionamiento, la entidad demandante no expuso las razones concretas por las cuales considera que se violan los presupuestos del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (norma citada como violada) para el reconocimiento de la pensión compartida; siendo más precisos, en el concepto de la violación, no se explican al Tribunal las razones concretas de la vulneración y particularmente porqué, el haber tenido en cuenta tiempos de servicios posteriores al 01 de julio de 2001, contraría la normativa, siendo que dicho precepto apenas define la prestación, sin exponer cortapisa alguna relacionada con los tiempos de servicios.
Valga la ocasión recordar el precepto: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.” Ahora bien, en la misma línea, los artículos 12 y 20 del aludido Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, apenas citados en la demanda, reglamentan los requisitos de la pensión de vejez en ese régimen 20 Folio 24-31, pdf “CUADERNO 1” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 y la integración de la prestación de invalidez por riesgo común y por vejez, de donde se desprende igualmente que no existe mandamiento alguno del legislador sobre el particular.
Aun así, la demanda no previene acerca de la manera en que los actos demandados transgreden estas normativas y específicamente porque se asegura que, al haberse tenido en cuenta en la reliquidación de la pensión del actor adoptada en la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 2014, tiempos posteriores al 01 de julio del 2001 se conculcaron los mandatos allí impuestos.
En efecto, la entidad demandante no desarrolló un concepto de violación razonado, que pusiera en evidencia la vocación de anulabilidad de los actos acusados, es decir, los motivos de la presunta ilegalidad, sin que ello signifique que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica, pero que sí resultaba necesario, en la medida en que, tal y como lo ha prohijado el Consejo de Estado21 no le corresponde al juez contencioso un examen oficioso de legalidad, en virtud de la presunción que atañe a los actos administrativos de estar ajustados a derecho.
En ese orden de ideas, ante la ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado22. Dicho requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos: "Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración”.
De ahí que, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).Radicación número: 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19) 22 Ídem.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. En línea con lo anterior, el Consejo de Estado23 ha tenido oportunidad de desarrollar dicho aspecto, para lo cual ha sostenido que “(….) en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado esta Corporación, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas al motivo de la violación”.
De lo anterior deviene que, si bien la entidad demandante en esta causa cumplió con la carga procesal que le asistía de invocar las normas que consideraba violadas (lo que hizo incluso transcribiéndolas), e intentó presentar argumentos que sustentaran la ilegalidad aducida, lo cierto es que no se formuló un argumento preciso, conciso y de peso referente a las causales de nulidad y el fundamento de ilegalidad en cuanto a las razones por las cuales se asegura que se cometieron errores en la liquidación pensional, especialmente lo referente a la efectividad en la mesada pensional, la cuantía de ésta y particularmente por qué se considera que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional, cuando los actos demuestran que sí fue tema incorporado en los actos demandados (tal y como quedó acreditado) y por qué se asegura que tener en cuenta tiempos de servicio posteriores 01 de julio de 2001 es violatorio de la ley, siendo que las normas expuestas no permiten inferirlo así. Bajo esa línea argumentativa, la ilegalidad de un acto administrativo no se presume por el solo hecho de indicar que la liquidación fue incorrecta, por el contrario, se deben indicar las disposiciones que se consideran vulneradas, exponer el concepto de violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que esta carga argumentativa y probatoria recaiga en el juez, para que se realice un nuevo pronunciamiento el cual sea favorable para la entidad demandante. 23 Ídem.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 La Sección Segunda del Consejo de Estado24 sobre el particular ha precisado lo siguiente: “Ahora, estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta el apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse la ilegalidad del acto administrativo demandado, al considerar de entrada que la liquidación realizada en este fue incorrecta, y que por lo tanto, lo que procede es trasladar la carga argumentativa y probatoria al juez, para que aquel efectúe un nuevo cálculo a fin de verificar esas supuestas falencias, y de este modo subsanarlas con una decisión favorable a los intereses de la parte activa.
Aquello carece de cohesión jurídica con los preceptos y principios propios del esquema procesal de las actuaciones judiciales, especialmente de la noción de justicia rogada que le es propia a la presente jurisdicción. Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Subsección en sentencia del 18 de marzo de 202125 proferida en un caso similar al presente, cuando se indicó lo siguiente: «[…] En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes. […]» Por esa razón, las apreciaciones de la parte activa frente a la forma en que debe evidenciarse o determinarse el objeto del litigio sin su directa y previa intervención argumentativa, se torna inadecuada, en tanto denota una falta de precisión en el respaldo de sus pedimentos, al someter su prosperidad exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.
Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación del retroactivo pagado al libelista26. c) De otra parte, la Sala advierte que igualmente el asunto se caracteriza por la escasez de elementos probatorios relevantes, atribuible a la entidad demandante en razón a que no reposan en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar los supuestos de hecho que alega en función de la figura de la compartibilidad, en aras de determinar la existencia de los presuntos yerros en la liquidación pensional del demandado.
Aparte de los propios actos demandados, los que se presumen legales, se cuenta con la misiva emitida por la propia entidad demandante en la que pide el expreso consentimiento al demandado para revocar los actos 24 Sentencia del 3 de junio del 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad. 2014-00911 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021.
Radicado: 08001-23-33-000-2014-00959-01 (3376-2019). 26 Esta postura también ha sido analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01(2460-19) y del 13 de noviembre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01003-01(2666-19). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 cuestionados, pues a su juicio impera la revocatoria, incluso de la resolución primigenia que reconoció el derecho pensional, asegurando que, según el concepto emitido por la Gerencia Nacional de Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones del 6 de abril del año 2016, e incorporado en la referida misiva, era dable la revocatoria por supuestamente haber procedido contra derecho al liquidar la prestación de la manera que se efectuó, todo lo cual para la Sala no es de recibo, puesto que, de un lado, ese concepto incorporado en la solicitud de revocatoria no tiene carácter vinculante, y de otro, no se acuña en reglas de derecho consistentes, habida cuenta que obedece a una interpretación interna que la entidad hacía otrora de las figuras de compatibilidad y compartibilidad no decantadas en aquel momento; aunado a lo anterior, las normas jurídicas a las que se debe obediencia, citadas en la demanda como transgredidas a partir de la lectura del concepto de la Vicepresidencia Jurídica de Colpensiones, no comportan la prohibición que se sugiere, por lo menos no de su revisión desprevenida y sentido literal.
En tal sentido, se advierte que no se encuentra ningún medio de convicción que le permita a la Sala advertir, cuáles eran las presuntas irregularidades del cálculo a la hora de liquidar la pensión. En ese orden, resulta inviable determinar las causas de anulación sobre los actos administrativos demandados en la medida en que frente a estos se presume su legalidad, de tal manera que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad.
Así las cosas, y no teniendo pruebas que permitan inferir vicios de ilegalidad, la Sala encuentra que la Resolución No.0162 de 27 de enero de 200627, por medio de la cual el antiguo Instituto de Seguro Social reconoció la pensión de vejez al señor TEOBALDO VIDES OLIVEROS y la Resolución GNR 411013 de 26 de noviembre de 201428 deben permanecer incólumes.
Con mayor razón la decisión si se tiene en cuenta que, de conformidad con la regla 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma que aparece también inmersa en el texto de la Resolución GNR 411013 del 26 de noviembre del 2014, para la liquidación pensional es obligatorio tener en cuenta “hasta la última semana efectivamente cotizada”, lo que evidentemente debilita aún más el cargo de la demanda 27 Folios 19-23 pdf “CUADERNO 1” 28 Folio 24-31, pdf “CUADERNO 1” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 1 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 003 puesto que se acreditó y la demandante no atinó en refutarlo, que el demandado tuvo vínculo laboral hasta el 31 de diciembre del 2005. 5.6.
Condena en costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo la égida de la reforma introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, que exige como supuesto para la procedencia de este concepto, que la demanda se haya promovido con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que, a juicio de la Sala, no ocurre en el caso concreto, aunque los argumentos presentados hayan sido insuficientes.
VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA.
PRIMERO: NEGAR las suplicas de la demanda, por las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: SIN condena en costas, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS