DERECHO A LA SALUD DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Son procedentes las órdenes decretadas por el juez de instancia debido a que es una persona mayor de edad y no cuenta con recursos económicos. (…) atendiendo a que, el actor fue diagnosticado con hiperplasia prostática que lo ha llevado a presentar bloqueo de la micción sin permitir paso de sonda vesical, hipertensión arterial, incontinencia fecal, desnutrición proteico calórica severa no especificada y “DEPENDENCIA TOTAL” por lo requiere atención de enfermería 12 horas diarias, fácil es concluir que, se trata de un sujeto de especial protección constitucional que encontrándose en las condiciones de salud que se relacionaron con anterioridad y al pertenecer al régimen subsidiado de seguridad social en salud en el GRUPO SISBEN IV “pobreza moderada” (fl. 6 ítem 002 c. principal), no se encuentra laborando y por ende, carece de recursos económicos para asumir los costos que requiere para atender sus dolencias, situaciones frente a las cuales NUEVA EPS no acreditó lo contario, cumpliéndose así los requisitos establecidos de manera pacífica por la H. Corte Constitucional para que proceda su atención por enfermería domiciliaria y el suministro de ENSURE ADVANCE que fueron ordenados por los médicos que lo tratan desde la cita que tuvo el señor ISMAEL PEÑA el 11 de agosto de 2022 en DOMISALUD DEL LLANO S. A. S. y reiteradas en los controles posteriores (ítem 013 c. primera instancia); y, en consecuencia, considera la Sala que en este punto debe confirmarse la sentencia cuya impugnación se resuelve pues de lo contrario, se estarían poniendo barreras que podrían vulnerar o hacer nugatorios los derechos fundamentales que fueron objeto de protección. NOTA DE RELATORÍA: Para adoptar esta posición la Corporación tuvo como fundamento la Sentencia T-118 de 2022 y la Sentencia T-287 del mismo año. DERECHO A LA SALUD DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Orden de brindar tratamiento integral es procedente.
(…) como en el sub lite se encuentran acreditados los presupuestos previstos por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para emitir la orden de tratamiento integral puesto que, tal como se señaló en la decisión del a quo existen las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención y pese a ello hay órdenes que están pendientes de ser autorizadas, lo que sin duda alguna puede agravar la situación de salud de éste, la decisión al respecto resultaba procedente.
Adicionalmente, en el fallo de primera instancia se deja claro que la misma se da para la patología que da lugar al amparo, esto es, “insuficiencia renal crónica, hiperplasia de próstata, incontinencia fecal, disfunción neuromuscular de vejiga y desnutrición proteico calórica severa no especificada”. NOTA DE RELATORÍA: Para adoptar esta posición la Corporación tuvo como fundamento la Sentencia T-266 de 2020.
ORDEN DE REEMBOLSO AL ADRES – Trámite administrativo a cargo de la E.P.S. que escapa al objeto de protección de la acción de tutela. (…) según se observa tanto en el escrito de contestación como en la impugnación, este aspecto preocupa en gran medida a la NUEVA E. P. S., al respecto debe destacarse que el mismo escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA E. P. S. no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023) Procede el Tribunal a resolver la impugnación presentada por la NUEVA E. P. S. contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 22 de marzo de 2023 que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción.
ANTECEDENTES Haciendo uso de la tutela, la señora OSIRIS PEÑA ZÚÑIGA actuando como agente oficiosa de su progenitor el señor ISMAEL PEÑA interpuso solicitud de amparo contra la NUEVA E. P. S. y la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: tutelar los derechos constitucionales fundamentales del señor ISMAEL PEÑA a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la igualdad, a la integridad personal y a la dignidad humana que se encuentran en riesgo.
Segunda: ordenar a la NUEVA E. P. S. que proceda a: Autorizar y entregar al señor ISMAEL PEÑA lo que a continuación se relaciona: Pañales desechables ENSURE ADVANCE y demás elementos no POS que pueda llegar a necesitar con ocasión de sus patologías Servicio de enfermería domiciliaria durante los días lunes a viernes y por el término de doce horas.
Terapias física y ocupacional domiciliarias Consultas médicas domiciliarias por medicina general, con especialistas con nutrición que llegue a requerir. Inserción domiciliaria de catéter (sonda) en uretra que requiere periódicamente Lo demás que haya sido ordenado y se ordenen por los médicos que lo tratan, sin dilaciones injustificadas. Exonerar al señor PEÑA del pago de cuotas moderadoras.
Otorgar atención integral al agenciado. Tercera: disponer que la SUPERINTENDENCIA DE SALUD y la DEFENSORÍA DEL PUEBLO hagan el seguimiento, acompañamiento y verificación de las órdenes impartidas en favor del señor ISMAEL PEÑA, con ocasión de su diagnóstico y demás que sean de su competencia (fls. 2 y 3 ítem 001 c. primera instancia). Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS El señor ISMAEL PEÑA en la actualidad cuenta con 85 años de edad y se encuentra afiliado a NUEVA E. P. S., en el SISBÉN IV – B2 pobreza moderada.
Tiene una discapacidad en una extremidad inferior que le impide desplazarse y valerse por sí mismo. Ha sido diagnosticado con: INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA, HIPERPLASIA DE PRÓSTATA, INCONTINENCIA FECAL, DISFUNCIÓN NEUROMUSCULAR DE VEJIGA, DESNUTRICIÓN PROTEICO CALÓRICA SEVERA NO ESPECIFICADA, entre otros. Por lo anterior, los médicos que lo tratan han debido ordenarle, entre otras cosas, lo que se refirió en el acápite de pretensiones.
El estado de salud del agenciado es muy grave y si no se le prestan los servicios que requiere, su salud empeorará día tras día hasta causarle un perjuicio irremediable. Cuando el señor PEÑA residía en Neiva se vio compelido a presentar acciones de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales. El antes mencionado no cuenta con ningún tipo de ingreso y tiene solo dos hijos con múltiples obligaciones familiares que les impiden colaborar económicamente con los gastos médicos que requiere su padre y mucho menos, con la cancelación de copagos.
Pese a que la agente oficiosa lo cuida con mucho cariño, se está enfermando de la columna y le es imposible seguir sola con todo lo que requiere su progenitor. La NUEVA E. P. S. le ha negado al agenciado las órdenes que le han dado los médicos que lo tratan, poniendo trabas que lo único que han hecho es empeorar su estado de salud (fls. 1 y 2 ítem 001 c. primera instancia)
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar la solicitud de amparo cita los artículos 1, 11, 23, 43, 48 y 86 de la C. P., el Decreto 2591 de 1991 y jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 4 a 12 ítem 001 c. primera instancia). ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN Y SU CONTESTACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal a través de auto proferido el 9 de marzo de 2023 admitió la solicitud de amparo, dispuso la vinculación como demandados de la SUPEREINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ordenó la notificación de todas las partes y del Ministerio Público, decretó como medida provisional la consistente en que, el PRESIDENTE, el GERENTE DE SALUD, el GERENTE REGIONAL CENTRO ORIENTE y el GERENTE ZONAL CASANARE de la NUEVE E. P. S. a más tardar el 10 de marzo del año que avanza, suministraran al señor ISMAEL PEÑA, a través de la agente oficiosa, 120 pañales TENA SLIP talla M y 8 tarros de ENSURE ADVANCE de 400 gramos, los cuales debían descontar de la mensualidad que correspondiera, salvo que el médico que lo trata dispusiera la suspensión del mencionado suministro y que de no existir orden, la accionada garantizara la consulta médica requerida para que se evalúe si el paciente requiere o no la entrega de los precitados elementos; y, decretó prueba de oficio (ítem 005 c. primera instancia), decisión que se notificó en la misma fecha (ítem 006 c. primera instancia).
Dentro del término concedido para el efecto, las accionadas se pronunciaron en los términos que pasan a exponerse: La NUEVA E. P. S. en primer lugar informó que, el señor ISMAEL PEÑA se encuentra activo en el régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, categoría SISBEN-1 y que, a través de su red de prestadoras de servicio (I. P. S.), le ha dado todo lo que ha requerido de acuerdo con sus agendas y disponibilidad; que en cumplimiento a la medida provisional aprobó el ENSURE ADAVANCE y los PAÑALES TENA SLIP talla M; que en cuanto a los servicios solicitados Terapias física y ocupacional domiciliaria, se encuentran en revisión del área técnica de salud; que respecto a la consulta domiciliaria, servicio domiciliario de inserción de catéter, servicio de cuidador y/o enfermera auxiliar no existe orden médica radicada vía MIPRES y no están incluidos en el PBS.
Adicionalmente, son servicios que se deben prestar solo excepcionalmente pues en principio el deber de cuidado corresponde de los hijos a sus padres y viceversa, atendiendo el principio de solidaridad y las obligaciones moral, constitucional y legalmente establecidas; que en relación con las cuotas de recuperación se constituyen en un deber y una obligación de los usuarios del régimen de seguridad social en salud; que no es procedente ordenar el tratamiento integral puesto que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración actual e inminente de los derechos y protegerlos a futuro desbordaría su alcance y además una condena en estos términos equivaldría a presumir la mala fe contrariando la Constitución. De otra parte solicitó tener en cuenta que, todos los servicios médicos deben ser autorizados por un médico de la E. P. S. y estar incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC.
Con fundamento en lo anterior pidió denegar por improcedencia la tutela en consideración a que, NUEVA E. P. S. no ha vulnerado derechos fundamentales, que se declaren improcedentes las solicitudes de consulta domiciliaria por nutrición, servicio domiciliario de inserción de catéter en uretra que no cuentan con órdenes de médicos, servicio de auxiliar de enfermería que no están incluido en el PBS, exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras que se deben cancelar de conformidad con la ley; y, la atención integral.
Igualmente, que si se conceden las pretensiones de la tutela, se disponga el recobro al ADRES de los gastos en que incurra la demandada y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de insumos (ítem 008 c. primera instancia). Por su parte la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD afirmó que, resulta improcedente su vinculación a la presente acción en tanto, lo que se solicita no es de su competencia, no ha vulnerado derechos fundamentales del agenciado, no es superior jerárquico de los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud y son las EPS las que deben garantizar los servicios de salud, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.
Indicó de otra parte que, para evitar que se coloquen barreras administrativas que generen trabas en la atención en salud expidió una circular cuyo incumplimiento da lugar a la iniciación de procesos administrativos sancionatorios sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles y disciplinarias que se deriven. Frente a la protección especial del adulto mayor considera que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional es relevante su atención en salud, que el pago de las cuotas moderadoras es obligatorio por disposición legal; y, finalmente informó que, dio traslado a la dirección de inspección y vigilancia para la protección del usuario a fin que si no existe una PQRD radicada en esa Institución, se inicien las respectivas acciones en contra de la entidad aquí accionada (ítem 009 c. primera instancia).
De otro lado el DEPARTAMENTO DE CASANARE expresó que, carece de legitimación en la causa por pasiva por cuanto las obligadas a prestar los servicios de salud a los usuarios del sistema son las EPS, por lo que en cabeza de éstas se encuentra la protección de los derechos invocados en la demanda. (ítem 010 c. primera instancia). Igualmente la DEFENSORÍA DEL PUEBLO consideró que, no cuenta con legitimación en la causa por pasiva en razón a que los planteamientos efectuados en la solicitud de amparo no son de su competencia y en sus oficinas tampoco se ha radicado peticiones relacionadas con ésta que se hayan dejado de atender (ítem 011 c. primera instancia).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 22 de marzo de 2023, la que en sus apartes pertinentes dispuso: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor ISMAEL PEÑA. Ordenar a NUEVA E. P. S. a través del gerente de salud actual que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorice a su favor, si aún no lo ha hecho: i.) ENSURE ADVANCE, tarro por 400 gr. # 8 tarros para un mes, 24 tarros para tres meses; ii.) suministro de PAÑALES ADULTO (tipo TENA SLIP) talla M # 120 unidades para un mes; # 360 unidades para tres meses; iii.) bolsas recolectoras de orina # 4 unidades para un mes, # 12 unidades para tres meses; iv.) servicio de enfermería atención domiciliaria de lunes a domingo a razón de 12 horas diarias, orden para tres meses; v.) terapia física domiciliaria 20 sesiones para un mes, sesenta sesiones para tres meses; v.) terapia ocupacional domiciliaria 20 sesiones para un mes, sesenta sesiones para tres meses; vi.) consulta médica domiciliaria una vez al mes durante tres meses.
Lo anterior con el fin de atender la patología de “insuficiencia renal crónica, hiperplasia de próstata, incontinencia fecal, disfunción neuromuscular de vejiga y desnutrición proteico calórica severa no especificada” Así mismo, se garantizará el acceso a todos lo demás procedimientos, exámenes, suministro de medicamentos que sean requeridos de acuerdo al criterio indicado por el médico tratante y dentro de una concepción de ATENCIÓN INTEGRAL para la patología que da lugar al amparo, esto es, “insuficiencia renal crónica, hiperplasia de próstata, incontinencia fecal, disfunción neuromuscular de vejiga y desnutrición proteico calórica severa no especificada” El cumplimiento de lo atrás referido deberá acreditarlo ante ese Despacho el en el término de 48 horas.
Lo anterior considerando que, con fundamento en los preceptos constitucionales y legales, así como en la jurisprudencia que se transcribió en el fallo y los documentos allegados al proceso, se impone la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la salud, el bienestar y la vida en condiciones dignas del señor ISMAEL PEÑA y para protegerlos deberá la NUEVA E. P. S. autorizar todo lo que se la he ordenado por parte de los médicos que la tratan para atender la patología que padece, tales como: suplemento dietario, pañales, terapias física y ocupacional domiciliarias, inserción de catéter en la uretra y servicio de enfermería en tanto se trata de una persona de la tercera edad que además por su condición de salud es sujeto de especial protección constitucional, pertenece a la categoría IB B2 del SISBEN, pobreza moderada y no cuenta con ingresos por lo que no puede costear los gastos de su enfermedad (ítem 021 c. primera instancia).
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La NUEVA E. P. S. impugna el fallo de primera instancia recalcando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y señalando: Su desacuerdo con el otorgamiento de la enfermera domiciliaria expresando que, lo que aquí cabe es el servicio de cuidador y no de enfermero el que siempre requiere del acompañamiento de un cuidador primario o responsable del paciente, que es al enfermo y a su familia a quienes compete asumir tales costos y que en el sub judice, la familia del agenciado se encuentra incluida en el régimen contributivo y tiene capacidad de pago.
Que el criterio jurídico no puede reemplazar el criterio médico por lo que, el juez de tutela no está facultado para decidir sobre prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico y si se trata de una urgencia, se debe ordenar la respectiva valoración del médico tratante quien debe determinar la necesidad del servicio pues de lo contrario no existe fundamento que dé origen a la vulneración de un derecho fundamental.
Que en caso que el juez de tutela autorice el suministro de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC se ordene la realización del comité técnico científico y se tramite en la aplicación MIPRES para descartar la posibilidad del reemplazo de éste por uno similar que esté incluido como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC.
Que el suministro del ENSURE ADVANCE es improcedente puesto que, no se financia con cargo a la UPC y en lo que tiene que ver con los pañales, se debe establecer la existencia de orden médica que los prescriba y si basado en el IBC de la accionante y su grupo familiar, procede su reconocimiento. Que la orden de tratamiento integral debe especificar para qué patología se otorga.
Por lo anterior solicita de manera principal que se declare la improcedencia del servicio de cuidador por estar excluido del PBS, se revoque el suministro del ENSURE ADVANCE, se deniegue la solicitud de entrega de pañales y se especifique la patología para la que se está ordenando el tratamiento integral; y, subsidiariamente se adicione el fallo para ordenar que, el ADRES reembolse los gastos en que incurra NUEVA E. P. S. para dar cumplimiento a la sentencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios y que el departamento, municipio o distrito debe pagar a la accionada el 100% del costo de los servicios y tecnologías en salud que no estén financiadas con recursos de la UPC y le sean suministradas al usuario, dentro de los quince (15) días siguientes a la formulación de la cuenta pertinente (ítem 023 c. primera instancia).
La impugnación se concedió en proveído del 31 de marzo de 2023 (ítem 025 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La actuación fue repartida en la fecha antes referida (ítem 002 c. segunda instancia) y se puso a disposición del despacho el 10 de abril del mismo año (ítem 003 c. segunda instancia). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisada la actuación se verifica que, el trámite dado se encuentra ajustado a derecho y se cumplió el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer la impugnación a la luz de lo normado por el artículo 32 de la misma norma y el Decreto 333 de 2021 toda vez que, la primera instancia fue tramitada y decidida por un juzgado administrativo de Yopal.
PRESUPUESTOS PROCESALES Una de las características distintivas del derecho de amparo es la informalidad en virtud de la cual, prima lo sustancial sobre las formalidades. Sin embargo, observa el Despacho que, el líbelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991. DE LA LEGITIMACIÓN El artículo 86 de la Carta Fundamental en relación con el punto preceptúa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antes los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…)” La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” En el caso sub examine, la actora quien agencia los derechos del señor ISMAEL PEÑA se encuentra legitimada en la causa por activa si se tiene en cuenta que, manifiesta ser hija de éste y adicionalmente lo representa en consideración a su edad y la grave situación de salud en la que se encuentra.
Lo anterior, atendiendo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, en relación con la agencia oficiosa de personas enfermas y adultos mayores en la acción de tutela ha señalado de manera pacífica: “(…) En relación con la procedencia de una acción de tutela interpuesta por un agente oficioso, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de capacidad del demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante”. De igual manera, la Corte ha determinado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, y como tal, pretende lograr el amparo de personas de especial protección constitucional como los niños, las personas de avanzada edad y/o en situación de discapacidad, y las personas con graves afecciones de salud, entre otras.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado unos presupuestos, necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, estos son: a) la manifestación del agente oficioso de que actúa en dicha calidad; y b) la circunstancia real de que el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, bien sea porque está dicho expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de la misma.(…)”1 Ahora bien, en lo que hace referencia a la legitimación en la causa por pasiva, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, prevé: “Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes.
La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. (…)” (Subraya el Despacho). De esta manera y como el agenciado se encuentra afiliado en el régimen subsidiado al sistema de seguridad social en salud a NUEVA E. P. S., entidad 1 Sentencia T-387/18. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. a la cual además se le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, ésta se encuentra legitimada como parte pasiva en el sub judice.
INMEDIATEZ Tal como lo ha referenciado la H. Corte Constitucional “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. El requisito de la inmediatez tiene por finalidad preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados” 2 Igualmente, la misma Corporación expuso: “A partir de estas consideraciones, la Sala Plena infirió tres reglas centrales en el análisis de la inmediatez.
En primer término, la inmediatez es un principio orientado a la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros, y no una regla o término de caducidad, posibilidad opuesta a la literalidad del artículo 86 de la Constitución. En segundo lugar, la satisfacción del requisito debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en atención a las circunstancias de cada caso concreto.
Finalmente, esa razonabilidad se relaciona con la finalidad de la acción, que supone a su vez la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental. (…) Empero, la acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
En ese orden de ideas, de acuerdo con las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional y las interpretaciones garantistas efectuadas sobre este principio, no se desprende la imposición de un plazo terminante para la procedencia del amparo, sino uno razonable y prudente que debe ser verificado por el juez, de acuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean cada caso en concreto, máxime si el establecimiento de un plazo perentorio para interponer la acción de tutela implicaría el restablecimiento de la caducidad, con efectos contraproducentes sobre principios que inspiran la filosofía de la Constitución de 1991, tales como: i) el acceso a la administración de justicia; ii) la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; iii) la autonomía e independencia judicial; iv) la primacía de los derechos de la persona y; v) la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales.”3 En el caso que ocupa la atención de la Corporación se observa que, como la presunta vulneración de los derechos permanece en el tiempo, es continua y actual, pues al demandante no se le han autorizado los procedimientos ordenados por los médicos que lo tratan, el requisito en estudio está acreditado. 2 Sentencia T-091 de 2018 Magistrado Ponente: CARLOS BERNAL PULIDO. 3 Sentencia T-246 de 2015.
Magistrada. Ponente. MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ. SUBSIDIARIEDAD De conformidad con lo preceptuado por el artículo 86 de la Carta Política, la tutela es de naturaleza excepcional y subsidiaria razón por la cual, sólo procede en los eventos en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo el mismo, no sea eficaz ni idóneo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales y sea necesario para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto sub judice considera la Sala que, aunque existe otro mecanismo ante la Superintendencia de Salud para acceder a la cobertura solicitada (art. 41 Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6º. de la Ley 1949 de 2019), frente al mismo la H. Corte Constitucional ha señalado que “pese a la existencia del trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, este no es un mecanismo idóneo ni eficaz dadas sus limitaciones operativas y sus vacíos de regulación, razón por la cual la acción de tutela es el medio eficaz para proteger el derecho a la salud y el requisito de subsidiariedad resulta satisfecho”4, lo que además dadas sus graves afectaciones de salud, representaría una demora injustificada y agravaría su situación. De manera que, en este punto se cumple el requisito que nos ocupa.
PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en lo anterior se determina que, en el sub examine los problemas jurídicos se contraen a determinar sí: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la solicitud de amparo y otorgó al actor tratamiento integral? De manera subsidiaria ¿es procedente ordenar al ADRES que reembolse todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E. P. S. en cumplimiento a la sentencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios y al departamento, municipio o distrito pagar a la accionada el 100% del costo de los servicios y tecnologías en salud que no estén financiadas con recursos de la UPC y le sean suministradas al usuario? LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENFERMERÍA DOMICILIARIA Y EL SUMINISTRO DE PAÑALES Y ENSURE: al respecto señaló en reciente pronunciamiento la H. Corte Constitucional: “(…) El derecho a la salud y su carácter fundamental La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que la salud (artículos 48 y 49 de la Constitución Política, como todo derecho fundamental, tiene necesariamente una faceta prestacional.
El derecho a la salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. Ahora bien, en desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, se creó el sistema de seguridad social integral a través de la Ley 100 de 1993.
Según la organización del sistema, las Entidades Promotoras de Salud - EPS- deben garantizar el Plan de Salud Obligatorio (actualmente Plan de Beneficios en Salud, PBS) a sus afiliados, directamente o a través de terceros (IPS), con la finalidad de ofrecer los servicios, tratamientos y medicamentos a que tienen derecho. A través de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 el legislador reguló varios de los contenidos esenciales del derecho a la salud.
Dicha ley reiteró, 4 Sentencia T-001 de 2021 Magistrado Ponente GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO normativamente, la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas un acceso integral al servicio de salud. En particular, los artículos 1° y 2° de esta ley establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y reconocieron, explícitamente, su doble connotación: primero (i) como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de la salud; y, segundo, (ii) como servicio público esencial obligatorio cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable responsabilidad del Estado.
Adicionalmente, el artículo 6°, enlista algunos elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, los cuales están interrelacionados, a saber: a) disponibilidad, b) aceptabilidad, c) accesibilidad y, d) calidad e idoneidad profesional. Y el mismo artículo referido reconoce los principios de: a) universalidad, b) pro homine (personae), c) equidad, d) continuidad, e) oportunidad, f) prevalencia de derechos, g) progresividad del derecho, h) libre elección, i) sostenibilidad, j) solidaridad, k) eficiencia, l) interculturalidad, m) protección a los pueblos indígenas y, n) protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Tanto los elementos y principios mencionados constituyen los aspectos definitorios y esenciales del derecho a la salud, unos y otros guían el sistema de salud y dan sentido a la prestación del servicio. Breve énfasis en los principios de continuidad e integralidad En cuanto al principio de continuidad la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que, tal como señala el artículo 6º de la Ley 1751 de 2015, las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
De forma que, una vez iniciada la prestación de un servicio médico este no puede ser interrumpido por razones administrativas o económicas. En este sentido, ha indicado que: “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” Por tanto, las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud están en la obligación de brindar la prestación del servicio de salud, respetando los lineamientos del principio de continuidad.
Esto es, deben evitar limitaciones injustificadas del servicio que impliquen la suspensión o interrupción de los tratamientos tales como “conflictos contractuales o administrativos internos o con las IPS contratadas, que impidan la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes”. En relación con el principio de integralidad la jurisprudencia ha indicado que el contenido del artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 implica que “en caso de duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el Estado, esta se decanta a favor del derecho”.
Por esta razón, cualquier incertidumbre se debe resolver en favor de quien lo solicita. Así, se logra que la persona no solo pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales, sino, también, que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su integridad y dignidad personal. En la misma línea, este Tribunal Constitucional ha establecido que “[e]l principio de integralidad (…) envuelve la obligación del Estado y de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad”.
En consecuencia, existe una estrecha relación entre las facetas esenciales del derecho a la salud, como la continuidad, pues la atención integrada hace referencia a la conjunción de los distintos niveles de complejidad, complementariedad y continuidad en la prestación del servicio -según las necesidades de las personas-, que se debe corresponder con la garantía de la prestación integral en su inicio, desarrollo y conclusión. (…) Reglas relativas a las exclusiones del Plan de Beneficios en Salud El acceso a los servicios de salud debe ser completo e integral, sin embargo, la Ley estatutaria de salud 1751 de 2015, estableció ciertas exclusiones que limitan determinados servicios y tecnologías financiados con recursos públicos.
Específicamente, el artículo 15 de la referida ley estatutaria define algunos criterios para que el Ministerio de Salud establezca periódicamente qué servicios y tratamientos serán excluidos del derecho a la atención en salud. Con base en el anterior mandato, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021 que establece el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que se encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
Tal resolución contiene el correspondiente anexo técnico que hace parte integral de dicha resolución. Por su parte, este Tribunal Constitucional ha señalado las reglas jurisprudenciales que deben seguir los jueces de tutela en casos excepcionales para inaplicar las normas que regulan las mencionadas exclusiones a la prestación del servicio de salud.
Así, en las sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020 la Corte fijó unos criterios con base en los cuales es posible ordenar el suministro de cierto servicio, procedimiento o fármaco correspondiente. En particular, en dichos pronunciamientos, la Corte señaló que es posible inaplicar el sistema de exclusiones cuando se evidencie: “a) Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. (i) se evidencie una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente;
(ii) no se pueda suplir el medicamento; (iii) exista una incapacidad económica del paciente; y (iv) en los casos en los que exista orden del médico tratante”. (…) 50. De forma que, aun cuando el acceso a ciertos servicios y tecnologías complementarios estén expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, su aplicabilidad o no, debe ser examinada en cada caso por el juez constitucional de acuerdo con los parámetros ya citados.
Como regla general, en principio, los elementos de aseo no están incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud y no pueden ser financiados con recursos públicos. Sin embargo, cuando en el caso concreto se evidencie de manera notoria su necesidad para garantizar los derechos a la salud y vida digna de las personas, el suministro de estos elementos es procedente por vía de tutela.
(…) En primer lugar, la atención domiciliaria, la cual comprende los (i) cuidados de enfermería y (ii) terapias para recuperar la movilidad, son servicios que hacen parte del PBS y se encuentran financiados con recursos de la UPC según el artículo 25 de la Resolución 2292 de 2021. Igualmente, en el expediente obra prueba de la orden médica número 2108016357, con fecha de 4 de agosto del 2021, que autoriza el servicio de atención [visita] domiciliaria por enfermera durante 12 horas al día por un periodo de tres meses, dada su condición de paciente postrada en cama.
Y respecto de la atención domiciliaria por fisioterapia, mediante orden médica número 2107016533, con fecha de 4 de agosto del 2021, se ordenan tres citas por semana durante tres meses. Aunado a ello, hace parte del expediente la solicitud para que se autorice la prestación efectiva de esos servicios, en los folios 18 y 19 del expediente, con la respuesta negativa por parte de la accionada.
Por lo anterior, la Sala ordenará que se suministren los servicios de enfermería y fisioterapia los cuales se prestarán en casa de conformidad con lo expuesto. 80. De esta manera, siguiendo los lineamientos de las sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020, la Sala recuerda que el suministro de pañales no se encuentra expresamente excluido del PBS.
Por tanto, debe indicarse que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en dicho plan. Y al existir prescripción médica, la solicitud de suministro por vía de tutela se puede ordenar directamente, pues se constatan los presupuestos jurisprudenciales en la materia, dada las graves condiciones de salud de la accionante, y se condicionará a un diagnóstico posterior que ratifique tal determinación. (…)5 Finalmente, en lo que tiene que ver con la entrega del ENSURE ADVANCE la H. Corte Constitucional expresó: “(…) Subreglas sobre suplementos alimenticios 88.
La Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021 excluye expresamente del PBS los “suplementos dietarios para personas sanas”. Pero no excluye los suplementos alimenticios, prescritos por un profesional de la salud, con el objeto de tratar alguna de las patologías del paciente. En consecuencia, ha de entenderse que estos últimos están incluidos en el PBS, atendiendo al hecho de que las exclusiones deben ser expresas.[114] En consecuencia, en el mismo sentido indicado respecto de la provisión del oxígeno medicinal, el juez constitucional debe verificar si en el expediente obra prescripción médica en la que se establezca que el suplemento alimenticio ordenado es necesario para tratar alguna patología. Si existe, se ordenará a la EPS la entrega inmediata del insumo.
Si no existe, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, con el objeto de que el médico tratante establezca si el suplemento es necesario o no. (…)”6 Con fundamento en lo expuesto y atendiendo a que, el actor fue diagnosticado con hiperplasia prostática que lo ha llevado a presentar bloqueo de la micción sin permitir paso de sonda vesical, hipertensión arterial, incontinencia fecal, desnutrición proteico calórica severa no especificada y “DEPENDENCIA TOTAL” por lo requiere atención de enfermería 12 horas diarias, fácil es concluir que, se trata de un sujeto de especial protección constitucional que encontrándose en las condiciones de salud que se relacionaron con anterioridad y al pertenecer al régimen subsidiado de seguridad social en salud en el GRUPO SISBEN IV “pobreza moderada” (fl. 6 ítem 002 c. principal), no se encuentra laborando y por ende, carece de recursos económicos para asumir los costos que requiere para atender sus dolencias, situaciones frente a las cuales NUEVA EPS no acreditó lo contario, cumpliéndose así los requisitos establecidos de manera pacífica por la H. Corte Constitucional para que proceda su atención por enfermería domiciliaria y el suministro de ENSURE ADVANCE que fueron ordenados por los médicos que lo tratan desde 5 Sentencia T-118/22.
Magistrado Ponente: (e): KARENA CASELLES HERNÁNDEZ. 6 Sentencia T-287/22. Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR. la cita que tuvo el señor ISMAEL PEÑA el 11 de agosto de 2022 en DOMISALUD DEL LLANO S. A. S. y reiteradas en los controles posteriores (ítem 013 c. primera instancia); y, en consecuencia, considera la Sala que en este punto debe confirmarse la sentencia cuya impugnación se resuelve pues de lo contrario, se estarían poniendo barreras que podrían vulnerar o hacer nugatorios los derechos fundamentales que fueron objeto de protección. PROCEDENCIA DE OTORGAR EL TRATAMIENTO INTEGRAL: en reciente pronunciamiento el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional respecto de los temas materia de amparo, reiteró: 2.5.
La garantía del tratamiento integral de los pacientes. Reiteración de jurisprudencia (…) La garantía del tratamiento integral no se reduce a la prestación de medicamentos o de procedimientos de manera aislada. Por el contrario, abarca todas aquellas prestaciones necesarias para conjurar las patologías que puede sufrir una persona, ya sean físicas, funcionales, psicológicas, emocionales e inclusive sociales, lo que significa la imposibilidad de imponer obstáculos para obtener un adecuado acceso al servicio, reforzándose aún más dicho entendimiento cuando se trata de sujetos que merecen un especial amparo constitucional.
La sentencia T-259 de 2019 sostuvo que el tratamiento integral procede cuanto (i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente; de igual manera se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional; o (iii) con aquellas personas que exhiben condiciones de salud extremadamente precarias o indignas.
En estos casos se debe precisar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral. Ello en consideración que no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; lo contrario implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados, en contradicción del artículo 83 Superior.
(…)”7 De esta manera como en el sub lite se encuentran acreditados los presupuestos previstos por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para emitir la orden de tratamiento integral puesto que, tal como se señaló en la decisión del a quo existen las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención y pese a ello hay órdenes que están pendientes de ser autorizadas, lo que sin duda alguna puede agravar la situación de salud de éste, la decisión al respecto resultaba procedente.
Adicionalmente, en el fallo de primera instancia se deja claro que la misma se da para la patología que da lugar al amparo, esto es, “insuficiencia renal crónica, hiperplasia de próstata, incontinencia fecal, disfunción neuromuscular de vejiga y desnutrición proteico calórica severa no especificada”. SOLICITUD SUBSIDIARIA DE ADICIONAR EL FALLO ORDENANDO AL ADRES REEMBOLSAR TODOS AQUELLOS GASTOS EN QUE INCURRA NUEVA E. P. S. EN CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA Y QUE SOBREPASEN EL PRESUPUESTO MÁXIMO ASIGNADO PARA LA COBERTURA DE ESTE TIPO DE SERVICIOS Y AL DEPARTAMENTO, MUNICIPIO O DISTRITO DEBE PAGAR A LA ACCIONADA EL 100% DEL COSTO DE LOS SERVICIOS Y TECNOLOGÍAS EN SALUD QUE NO ESTÉN FINANCIADAS CON RECURSOS DE LA UPC Y LE SEAN SUMINISTRADAS AL USUARIO: frente a este asunto 7 Sentencia T-266/20.
Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS se tiene que, según se observa tanto en el escrito de contestación como en la impugnación, este aspecto preocupa en gran medida a la NUEVA E. P. S., al respecto debe destacarse que el mismo escapa de la órbita de protección de los derechos fundamentales objeto de tutela, razón por la cual, al ser ello una función inherente y un trámite administrativo a cargo de la NUEVA E. P. S. no se dispondrá orden alguna sobre la materia.
PETICIÓN DE ADICIONAR EL FALLO IMPUGNADO INDICANDO QUE, PREVIO A AUTORIZAR CUALQUIER TRATAMIENTO O MEDICAMENTO EN EL QUE NO EXISTA UNA ORDEN MÉDICA O ESTA NO ESTÉ VIGENTE, SE DISPONGA LA VALORACIÓN PREVIA POR PARTE DEL GALENO ADSCRITO A LA RED DE PRESTADORES DE LA EPS, CON EL OBJETO DE DETERMINAR CON CRITERIO MÉDICO LA NECESIDAD DE LOS SERVICIOS REQUERIDOS: a este respecto considera la Sala que, en el caso sub lite se acreditó con suficiencia que todo los servicios requeridos por el paciente han estado precedidos de una orden médica y adicionalmente, las órdenes dadas en el fallo son claras en señalar que cualquier servicio, medicamento o tecnología debe contar con la referida orden médica.
De esta manera no puede compartir la Corporación los argumentos de apelación; y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 22 de marzo de 2023, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR fallo de segunda instancia a las partes, por el medio más expedito y comunicar lo resuelto al a quo para los efectos a que haya lugar.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, REMITIR el expediente digitalizado a la H. Corte Constitucional para el trámite de revisión eventual (artículo 32 D.L. 2591 de 1991) Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala virtual de la fecha, acta No. 19). INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d318dad1b8453bcc7e61d11dfa1f2d2a14a4b6c2603199788cc4a32e82f1957 Documento generado en 27/04/2023 11:54:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica