República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MEDELLÍN, QUINCE (15) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTITRÉS (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL- Demandante: OLGA ELENA ÚSUGA ÚSUGA Demandado: E.S.E. METROSALUD Radicado: 05 001 33 33 032 2019 00040 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº S4- 17 -Ap Tema: Conoce la Sala Sexta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín el 10 de septiembre de 2019, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora OLGA ELENA ÚSUGA ÚSUGA actuando en nombre propio, y por conducto de apoderada judicial regularmente constituida al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. METROSALUD, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por el representante legal de la ESE METROSALUD el 19 de julio de 2018, mediante el cual se le niega a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de servicios de manera retroactiva desde el año 2015 hasta la fecha y las sumas que por tal concepto se causen en el futuro.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la prima de servicios en los términos antes señalados, y en consecuencia, se reajusten los salarios y todas las prestaciones sociales legales causadas y que se causen en el futuro, es decir, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cesantías y los intereses a las cesantías.
TERCERA: Se ordene la indexación de las sumas adeudadas, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en constas a la entidad accionada.
HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 1. Indica que la demandante presta sus servicios en la ESE METROSALUD en calidad de empleada pública desde el 4 de marzo de 2009, en el cargo de Auxiliar Área Salud Auxiliar de Enfermería en provisionalidad, bajo la subordinación de la entidad, percibiendo una asignación básica mensual de $1.834.539 para el año 2018. 2.
Manifiesta que mediante el Decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014 el Presidente de la República de Colombia creó y reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva, entre ellos, de los empleados de la entidad demandada, disponiendo que tendrían derecho a percibir la prima de servicios consagrada en el Decreto Ley 1042 de 1978, en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyen, a partir del año 2015. 3.
Aduce, que la accionada se ha sustraído de su obligación de pagar a la demandante la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014, de manera ilegal y arbitraria, pese a que se trata de una empleada pública vinculada a una entidad territorial descentralizada del Municipio de Medellín. 4. Expone que en respuesta a un derecho de petición elevado ante la entidad, se le indicó a manera de justificación del no pago de la prestación que “En relación con la prima de servicios es menester informar que actualmente no se reconoce esta PRESTACIÓN a la servidora… por expresa disposición del artículo 3 del Decreto 2351 de 2014, la prima de servicios es incompatible con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que se esté pagando a sus destinatarios por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación…”, afirmando que esta y la prima de vida cara son excluyentes, siendo esta última una prestación social que goza de presunción legal y tienen igual o similar naturaleza a la establecida en el Decreto 2351 de 2014. 5.
Apunta que en dicha respuesta la entidad informa que interpuso demanda con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que soporta el reconocimiento y pago de la prima de vida cara de conocimiento del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por considerar que los Concejos Municipales no cuentan con competencia para crear este tipo de prestaciones sociales. 6.
Afirma que la ESE METROSALUD está pretermitiendo la aplicación del Decreto 2351 de 2014, toda vez que la prima de servicios y la prima de vida cara no son iguales ni tienen similar naturaleza, pues la primera es de carácter legal y por el contrario la prima de vida cara es de origen extralegal, con el fin de suplir el incremento de la canasta familiar o la carestía, sustento distinto al de la prima de servicios, la cual constituye salario y no tiene el carácter de prestación social, por lo que no pueden ser equiparadas.
DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se citan en la demanda como fundamentos de derecho de las pretensiones reclamadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 numeral 6º de la Constitución Política; el artículo 68 de la Ley 489 de 1998; el Decreto 2351 de 2014; los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; el Decreto 1919 de 2002; los artículos 42, 59 y 60 del Decreto Ley 1042 de 1978; los artículos 3, 4, 5, 17 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; el artículo 2º de la Ley 27 de 1992; los artículos 3 y 87 de la Ley 443 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 909 de 2004.
Como concepto de violación expone que el acto administrativo demandado adolece de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, por cuanto soslaya normas legales precisas en menoscabo de los intereses de la demandante. Considera que la entidad no se puede sustraer del cumplimiento de la ley y no puede negarse a reconocer la prima de servicios por tratarse de un derecho establecido a favor del actor, incurriendo en falsa motivación debido a que distorsiona la realidad basado en una situación jurídica que no es ajustada a derecho y dándole a la norma un alcance que no tiene y constituye una desviación de poder, pues el poder se usa con fines y motivos distintos a aquellos por los cuales fue conferido, al presentarse una distorsión entre el propósito de la ley y el fin del acto acusado.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E. METROSALUD, a través de su apoderada, allega el pertinente escrito de contestación de la demanda –folios 63 a 70-, por medio del cual se pronuncia en relación con los hechos admitiendo como ciertos aquellos relativos a la vinculación laboral de la demandante con la entidad y a la negativa de la entidad a pagar la prima de servicios.
Luego de citar las consideraciones del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP-, dentro del radicado N° 20152060102642 del 1º de junio de 2015, en relación con el Decreto 2351 de 2014, resaltando que se advierte su incompatibilidad con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que remunere lo mismo, aduce que la Circular Externa N° 100-11-2015, también sostiene en relación con el reconocimiento y pago de la prima de servicios en el orden territorial, que ésta es incompatible con cualquier otra prima o elemento salarial que reconozca el mismo concepto, independientemente de su denominación, origen o fuente de financiación. Anota que la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014 no deroga ni revoca las primas preexistentes que le son equivalentes y de igual naturaleza, hasta tanto no sean anuladas o suspendidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que son excluyentes, ahora bien, toda vez que la entidad viene sufragando la prima de vida cara, la cual goza de la presunción de legalidad y es de igual naturaleza a la consagrada en el Decreto 2351 de 2014, no es posible el reconocimiento deprecado.
Advierte que la prima de vida cara no es una prestación social sino que constituye salario, pues aunque se otorga en los meses de febrero y agosto de cada año, no deja de ser una retribución por el servicio, por constituir a pesar de ser pagadera cada 6 meses, un pago habitual, periódico, fijo y obligatorio; y tiene como finalidad impedir la pérdida desmesurada del valor adquisitivo del salario y no cubre ningún riesgo social, por lo que no puede considerarse una prestación social como lo aduce la parte actora.
Indica que las entidades territoriales están investidas de facultades para determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, entre otros, ahora bien, la ESE METROSALUD implementó el reconocimiento de la prima de vida cara mucho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, reconociendo a los empleados vinculados con posterioridad a la expedición del Decreto 1919 de 2002 la prima de servicios de que trata el Decreto 2351 de 2014, como contraprestación equivalente a la prima de vida cara que reciben quienes ingresaron con anterioridad, en aras de evitar una desigualdad en el régimen prestacional y salarial.
Agrega que la Ley y la Corte Constitucional han otorgado el carácter de factor salarial a la prima especial de servicios y en igual sentido debe entenderse el reconocimiento de la prima de vida cara, la cual remunera el mismo valor y retribuye en igual sentido al empleado, solo que con distinta denominación y creación jurídica, pero para efectos pensionales ambas se tienen en cuenta para el cálculo de los aportes parafiscales.
Menciona que el Decreto 1919 de 2002 unificó el régimen prestacional territorial con el nacional, advirtiendo que ninguna de las entidades territoriales ni sus autoridades pueden generar prestaciones sociales extralegales, de manera que la competencia compartida en materia salarial entre la Ley, el Gobierno y los nominadores de las entidades territoriales, no puede extenderse más allá de lo previsto en la ley, como lo prevé el artículo 150, numeral 19 de la Constitución. Precisa que las entidades territoriales pueden fijar el régimen salarial de sus empleados sin excederse de lo determinado para el orden nacional, atendiendo a los artículos 10, 11 y al parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, así mismo, la Junta Directiva de la ESE METROSALUD determina el régimen salarial de los empleados de la entidad, siendo reconocida la prima de vida cara a los funcionarios vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la prima de servicios, por gozar de la presunción de legalidad, entendida como un factor salarial que se equipara al reconocimiento que hace la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014, por lo que son incompatibles y hace que el pago de una excluya el reconocimiento de la otra.
Propuso como excepciones las que denominó Falta de causa para demandar, Incompatibilidad con otra prima o reconocimiento salarial, el Carácter excluyente de la prima de servicios con otras primas y la Genérica. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Para llegar a la anterior decisión, el A Quo señaló que la prima de servicios fue creada por el artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, en favor de los servidores públicos a nivel nacional, disposición declarada exequible en la sentencia C-402 de 2013, señalando que cada régimen especial debe mirarse como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales.
Aduce que, posteriormente su reconocimiento para los empleados públicos del nivel territorial fue regulado por el Decreto 2351 de 2014 por el Gobierno Nacional, que consignó la limitación de reconocerla a quienes devenguen cualquier concepto que remunere lo mismo, advirtiendo que la intención no era crear un factor salarial adicional a los ya percibidos por los nuevos beneficiarios, por cuanto se afectaría el marco general de la política macroeconómica y fiscal del Estado, sino otorgarlo a quienes no lo devengan, dada la imposibilidad de crearlo por parte de las corporaciones públicas territoriales por su falta de competencia para ello.
Expuso que el salario de acuerdo al artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el artículo 127 del CST, se constituye por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, existiendo una diferencia entre este y las prestaciones sociales, las cuales son una asignación económica a cargo del empleador que tiene como finalidad cubrir cargas que no se encuentran directamente relacionadas con la prestación del servicio.
Afirmó que el plurimencionado artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 catalogó a la prima de servicios como factor salarial que remunera la prestación del servicio, en consecuencia constituye salario, además no está destinada a cubrir ningún riesgo especial del empleado, ahora bien, el artículo 3º del Decreto 2351 de 2014 advirtió que no importaba la denominación, origen o financiación para la incompatibilidad, por lo tanto, cualquier remuneración percibida por el mismo concepto genera la exclusión de la prima, pues no se creó una remuneración adicional.
Dijo que se evidencia que la demandante labora al servicio de la ESE METROSALUD desde el 4 de marzo de 2009 y por haberse vinculado en vigencia del Decreto 1919 de 2002, percibe la prima de servicios desde la fecha de su ingreso hasta el momento de la sentencia, de manera que no resulta procedente reconocerle otra prima de servicios con la entrada en vigencia del Decreto 2351 de 2014, pues con dicha norma no se pretendió crear una prima adicional a la ya devengada, sino otorgársela a los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel territorial que a la fecha de su entrada en vigencia no la devengaran.
En consecuencia, mantuvo incólume la legalidad del acto demandado, declaró la prosperidad de las excepciones de Falta de causa para demandar, Incompatibilidad con otra prima o reconocimiento salarial, Carácter excluyente de la prima de servicios con otras primas, propuestas por la entidad demandada y denegó las súplicas de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, presentó recurso de apelación visible a folios 132 a 136 del expediente, en la que manifestó su inconformidad con la decisión del A quo, indicando que se cometieron errores en materia constitucional, legal, probatoria e interpretativa que condujeron a la absolución del ente demandado.
Señaló que se hizo una indebida interpretación de algunas normas que no son aplicables al caso sub lite, se trajo a colación la normatividad que dio origen a la prima de vida cara, Acuerdo N° 28 de 1977 y Acuerdo 29 de 1978, la cual no existe ni se aplica hoy en día a los empleados públicos de METROSALUD, como la demandante, puesto que fue objeto de pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y del H. Consejo de Estado declarándose su nulidad.
Apuntó que desde la creación de la prima de servicios a nivel nacional, a través del Decreto Ley 1042 de 1978 artículo 42, literal f, se ha referido a su carácter salarial, naturaleza que conservó en los Decretos 1469 de 2014 y 2351 de 2014, sin embargo, el juez de primera instancia aplicó una normatividad ajena al caso concreto, esto es, el Decreto Ley 1045 de 1978 y el Decreto 1919 de 2002, dejando de lado la normatividad vigente.
Adujo que se equivocó el juez de conocimiento al catalogar como factor salarial la prima de vida cara, toda vez que con esta se pretendía cubrir las necesidades del trabajador derivadas de la relación laboral y la necesidad de suplir el incremento de la canasta familiar o la carestía, lo que se asemeja al concepto plasmado en la misma sentencia para las prestaciones sociales, entendidas como aquellas que buscan cubrir riesgos y necesidades del trabajador.
Informó que la ESE METROSALUD demandó los artículos 61 y 63 del Acuerdo 082 de 2001, que sirve de sustento al reconocimiento y pago de la prima de vida cara a algunos empleados públicos de la entidad, entre ellos la demandante, la cual se encuentra en trámite de segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acto administrativo que no fue analizado dentro del presente proceso, cuando es justamente en este que se soporta el pago de la prima de vida cara en la entidad, pues los Acuerdos 028 de 1977, 029 de 1978 y 049 de 1989 desaparecieron del ordenamiento jurídico por decisión judicial.
Anotó que el fallador de primer grado confundió que al hacerse una solicitud por el Municipio de Medellín para hacer extensiva la prima de servicios a los empleados de la entidad territorial y sus entidades descentralizadas, dicha petición tuvo como propósito conjurar el riesgo cubierto por la prima de vida cara, lo cual no es cierto; así mismo, confundió las aspiraciones de las organizaciones sindicales con los motivos de creación de la norma.
Manifestó su desacuerdo respecto de la conclusión de la juez de origen al argumentar que la prima de vida cara es salario y no una prestación social, debido a su carácter permanente, cuando absolutamente todas las primas y prestaciones sociales del artículo 5º del Decreto Ley 1045 de 1978 son permanentes y advierte que la prima de servicios no puede conjurar el riesgo de pérdida de la prima de vida cara, pues son diametralmente distintas, empezando por su cuantía, lo que hace imposible que la una sustituya la otra.
Agregó que en la demanda de nulidad interpuesta por la ESE METROSALUD en contra del Acuerdo 082 de 2001 siempre se refirió a la prima de vida cara como una prestación social de carácter extralegal, como también lo hizo en la respuesta a derecho de petición aportada como prueba pero que no fue analizada por el despacho de primera instancia. Observó que no se tuvo en cuenta tampoco la aceptación de la ESE METROSALUD de que no paga la prima de servicios y las razones de su negativa, esto es, la incompatibilidad con la prima de vida cara; acto administrativo del cual se omitió la lectura, análisis y valoración, pues de su lectura juiciosa queda establecido que para el ente demandado la prima de servicios y la prima de vida cara son prestaciones sociales, siendo allí donde se origina la confusión y el yerro de la parte demandada, cuando en realidad la prima de servicios tiene un carácter salarial, desconociéndose su proveniencia de la ley, pues está consagrada en el Decreto 1469 de 2014 y en el Decreto 2351 de 2014, derivada de la creación del artículo 150, numeral 19, literal f de la Constitución Política y de la Ley 4ª de 1992, concordante con el Decreto Ley 1042 de 1978.
Expuso que se pasó por alto la aplicación del Decreto 2351 de 2014 que consagra la prima de servicios como salario y no como prestación social, norma de carácter nacional que permite establecer que teniendo en cuenta el funcionario que la expidió, el hecho de que ambas primas no retribuyen lo mismo y las diferencias en el pago de una y otra, al punto de que la prima de vida cara es el doble que la prima de servicios y para su liquidación se tienen en cuenta factores diferentes, es dable concluir que definitivamente no son equiparables ni similares.
Expresó que en caso de aceptarse que la prima de vida cara es una prestación social de carácter salarial o que es salario, tal consideración en sí misma no la hace igual o similar a la prima de servicios, pues de ser así se tendría que convenir que todos los factores salariales por el simple hecho de serlo, son idénticos o tienen la misma naturaleza.
Precisó que en la providencia apelada se señala que la prima de vida cara tiene por propósito aumentar el salario, mientas que la prima de servicios está destinada a reconocerle a los empleados públicos la prestación de sus servicios por un año o de manera proporcional sin que sea inferior a 6 meses, por lo que el concepto y naturaleza jurídica de ambos emolumentos es diametralmente diferente.
LOS ALEGATOS DE FONDO Por auto del 30 de septiembre de 2020, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, presentándose las siguientes intervenciones: - E.S.E. Metrosalud: Insiste la entidad accionada en la semejanza entre la prima de vida cara pagada a la demandante y la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014, señalando que tienen la misma naturaleza con distinta denominación, advirtiendo que esta última es reconocida únicamente a los empleados vinculados a partir del mes de septiembre de 2002, con ocasión a la expedición del Decreto 1919 de 2002, mientras que a los servidores antiguos se les continuó pagando la prima de vida cara, siendo ambos emolumentos excluyentes entre sí, pues la creación de la prima de servicios no tuvo como objeto generar un nuevo factor salarial distinto a los ya percibidos por los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel territorial, sino otorgarlo a quienes no lo percibían, ante la imposibilidad de su creación por las corporaciones territoriales debido a su falta de competencia para ello.
Reitera que ambas prestaciones económicas tienen carácter salarial, de acuerdo con el concepto de salario del artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, estrechamente relacionado con el artículo 127 del CST, que le da tal calidad a todas las sumas que habitual y periódicamente percibe el empleado como retribución de su servicio, mientras que las prestaciones sociales son aquellas establecidas por el legislador para cubrir los riesgos y necesidades del trabajador y con la cuales se busca amparar las contingencias a las que se puede ver sometido, sin que tengan carácter retributivo o remuneratorio.
En consecuencia, toda vez que la demandante devenga en la actualidad la prima de vida cara, la cual es incompatible con la prima de servicios deprecada, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. - Parte demandante: Sostiene que la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014, es salario y no una prestación social, sin embargo, la juez de primera instancia omitió efectuar un test entre esta y la prima de vida cara, sino que de manera simplista determinó que ambas son prestaciones salariales, tienen el mismo objeto y retribuyen lo mismo, conclusión equivocada, pues la norma al referirse a la incompatibilidad, no hace referencia únicamente al hecho de que ambos conceptos constituyan salario, pues todos los conceptos enlistados en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 remuneran el servicio y por lo tanto son salario, sin que esa circunstancia los haga incompatibles.
Aduce que no es aplicable la incompatibilidad del artículo 3º del Decreto 2351 de 2014, puesto que aun aceptando que la prima de vida cara constituye salario, evidentemente esta no remunera lo mismo que la prima de servicios ni son el mismo concepto, como lo exige la norma, de ahí que se torne equivocada la decisión de negar las súplicas de la demanda.
Señaló que el juez de origen no le dio la valoración adecuada a la exposición de motivos del proyecto del Acuerdo N° 28 de 1977, acto administrativo primigenio que otorgó en el Municipio de Medellín la prima de vida cara a los empleados públicos de la entidad territorial, pues de su lectura se concluye que el beneficio fue creado para que se utilizara en la compra de uniformes, útiles y matrículas, entre otros.
Como otro punto de diferenciación añade que la prima de servicios es de origen legal y de rango nacional, mientras que la prima de vida cara es de origen diferente y tiene una naturaleza diferente y no retribuyen lo mismo, además la prima de servicios se cancela en el mes de julio del respectivo año, mientras que la prima de vida cara se reconoce y paga en los meses de febrero y agosto de cada año, la primera pagadera de manera proporcional si se laboró por lo menos 6 meses y la segunda se liquida de manera fraccionada si el empleado labora al menos 30 días.
En atención a las mencionadas diferencias, alude que la prima de servicios y la prima de vida cara no son equiparables y, por lo tanto, se desvirtúa la incompatibilidad alegada por la entidad demandada, por lo que solicita que se revoque la decisión y en su lugar, se ordene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de servicios en favor de la demandante a partir del año 2015 en adelante.
MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Correspondería a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre la legalidad del acto administrativo acusado, y establecer si como lo solicita la parte demandante, la señora OLGA ELENA ÚSUGA ÚSUGA tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios contemplada en el Decreto 2351 de 2014, o si como lo sostiene la E.S.E. METROSALUD, toda vez que por su vinculación laboral a la entidad con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, dicha prestación ya le viene siendo reconocida, sin que sea procedente pago alguno adicional en virtud del Decreto 2351 de 2014. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. ” -subrayas de la Sala- En consecuencia, es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para conocer y proferir fallo de segunda instancia resolviendo la impugnación impetrada. 2.- Planteamiento del problema.
Consistiría en resolver si a la demandante, señora OLGA ELENA ÚSUGA ÚSUGA en su calidad de empleada pública de una entidad descentralizada del orden territorial, le asiste el derecho a percibir suma alguna adicional por concepto de prima de servicios en virtud del Decreto 2351 de 2014, la que sostiene la entidad demandada ya se le viene cancelando.
El Asunto de fondo. Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas que, por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la demanda: 3.1.
La competencia para establecer el régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial. La Constitución Política, en su artículo 150, numeral 19, dispone que el Congreso de la República es el encargado de dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe acogerse el Gobierno, entre otros asuntos, para los siguientes efectos: “ARTÍCULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (…)”.
En desarrollo de la norma en cita, se expidió la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, de donde se destacan los siguientes artículos: “ARTÍCULO 1°.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;
Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública” (…) ARTÍCULO 3°. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”.
En cuanto al régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial, el mismo artículo 150 precitado, en el inciso final del numeral 19, dispone que las funciones asignadas al Congreso y al Gobierno Nacional, en lo que corresponde a prestaciones sociales, son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales; disposición que fue retomada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el cual es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 12.
El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”. Sobre el particular, el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento del 07 de febrero de 2019, reiteró que es de competencia exclusiva del Congreso de la República establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en competencia concurrente con el Presidente de la República quien lo hará atendiendo los límites que fije la citada Corporación, por lo que tal facultad no puede ser asumida por las corporaciones públicas territoriales, al respecto indicó: “(…) Así las cosas, es de competencia del Gobierno Nacional quien debe establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, en atención a los límites que fije el Congreso de la República, por lo que tal facultad no puede ser asumida por las corporaciones públicas territoriales.
Sin embargo, es la misma Constitución Nacional la que en el numeral 7° del artículo 300 y 313 le atribuye la competencia a las Asambleas Departamentales o Concejo Municipales, según sea el caso, para que fijen la escala salarial de remuneración dentro de su jurisdicción, al igual para los gobernadores y alcaldes municipales (numeral 7 de los artículos 305 y 315 de la Carta Política), teniendo en cuenta los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional y sin que puedan crear nuevos derechos laborales.” Ahora bien, por medio del Acuerdo No. 28 del 1° de diciembre de 1977, el Concejo de Medellín creó a partir del mes de febrero de 1978, el pago de la “prima de vida cara” a todos los empleados del municipio de Medellín, correspondiente al cien por ciento (100%) del sueldo básico mensual del empleado, pagadera en dos cuotas iguales en el mes de febrero y agosto de cada año; el cual determinó lo siguiente: ACUERDO 28 DE 1977 (1° de diciembre) Por el cual se crea una prima de vida cara, se hace un aumento salarial a los empleados municipales y se dictan otras disposiciones prestacionales.
EL CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLÍN, En uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confieren las leyes 4ª de 1913, 72 de 1926 y 89 de 1936, ACUERDA (…) Artículo 1°.- A partir de febrero de 1978 a todos los empleados públicos del Municipio hasta la curva 9 se les pagará una prima de vida cara, la cual será del ciento por ciento del sueldo básico mensual del empleado.
Esta se pagará en dos cuotas iguales, así: la primera, equivalente a la mitad de la prima, en el mes de febrero; y la segunda, o sea la otra mitad, en el mes de agosto de cada año. Parágrafo.- Esta prima se pagará a los empleados que se encuentren actualmente fuera de curva, pero se excepciona: Alcalde, Secretarios del Despacho, Jefes de Departamento Administrativo, Contralor, Personero, Tesorero y Auditor de Empresas Públicas.
Artículo 2°.- Para el pago de la prima, el año se divide en dos semestres, así: entre el primero de septiembre de un año y el último día de febrero del siguiente y entre el primero de marzo y el 31 de agosto del mismo año. Parágrafo.- El empleado que se vincule o que por cualquier razón se desvincule en el transcurso del semestre, no complotándolo tendrá derecho a que la prima se le reconozca proporcionalmente al tiempo servido en dicho semestre.
Siempre y cuando su vinculación sea mayor a 30 días en el semestre…” No obstante, el Acuerdo No. 28 de 1977, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante la sentencia del 26 de julio de 2012, dentro del expediente radicado con el No. 050001-23-31-000-2005-00971-01, con ponencia de la Doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ, en la que se plasmó que los Concejos municipales carecen de competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos.
En la citada providencia se dijo: “(…) Es del caso precisar que en un caso similar al que se analiza, con ponencia de quien hoy redacta la presente providencia, esta Sala precisó que las Corporaciones Públicas de elección popular carecen de competencia para expedir actos administrativos creadores de factores salariales y prestacionales de los empleados públicos, porque esa es una atribución exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, toda vez que así lo disponía expresamente el artículo 76 de la Constitución Política de 1886 y lo señala el 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política de 1991 que hoy nos rige, al igual que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.
En dicha oportunidad se plasmó por este Despacho: “(…) En su insistencia porque se reconozca el derecho reclamado, el apelante pasó por alto el punto referido por el Tribunal, consistente en que las Corporaciones Públicas de elección popular carecen de competencia para expedir actos administrativos creadores de factores salariales y prestacionales de los empleados públicos, porque esa es una atribución exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias, toda vez que así lo disponía expresamente el artículo 76 de la Constitución Política de 1886 y lo señala el 150, numeral 19, literal e) de la Carta Fundamental de 1991 que hoy nos rige, al igual que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.
El artículo 150 de la Constitución Política prevé: “… Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) “19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) “e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
“Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”. La ley 4ª de 1992 en su artículo 12 estableció: “… El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.
“En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad”. (Subrayas y negrillas fuera del texto). El texto, claro por demás, de las normas transcritas, respaldan el argumento del Tribunal, referido a la falta de competencia de las Asambleas Departamentales para regular aspectos salariales y prestacionales de los empleados públicos y evidentemente los actos con los cuales la demandante pretende el pago del sobresueldo que reclama, son inaplicables porque contrarían la Constitución y la ley y una decisión accediendo a su petición resultaría tan contraria a esas normatividades, como son contrarias las normas locales que invoca; en consecuencia tales argumentos permanecen incólumes como fundamento de la decisión recurrida y en este caso resultan suficientes para mantenerla.
(…)” En definitiva, es pacífica la doctrina por parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, relativa a que las entidades territoriales no pueden, mediante actos administrativos, crear prestaciones salariales ni sociales extralegales, entre las cuales se encuentra la prima de vida cara. En lo que se refiere a los efectos de las sentencias de nulidad debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, el cual prescribe: “Artículo 189.
Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (…)” (Subrayas de la Sala) La conclusión que se desprende de dicha norma transcrita es entonces, que la sentencia que decidió sobre la legalidad del Acuerdo No. 28 de 1977, es de obligatorio cumplimiento y se aplica a todas las personas, no obstante, en el caso de METROSALUD E.S.E., la Junta Directiva de la entidad expidió el Acuerdo 082 de 2001, en el que estableció el pago de la prima de vida cara para sus empleados otorgándole el carácter de factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales y en razón del mismo, se continúa reconociendo a estos (al menos a aquellos vinculados con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002, según lo afirmado por la misma entidad) la referida prestación económica.
Cabe advertir, que mediante sentencia del 16 de noviembre de 2022, esta Sala de Decisión se pronunció en relación con la legalidad del referido Acuerdo N° 082 de 2001 expedido por la Junta Directiva de la E.S.E. METROSALUD, señalando que: “En este orden de ideas, no cabe dubitación alguna en relación con la carencia de competencia de las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales e incluso los Alcaldes para crear factores salariales ni prestacionales dentro del régimen laboral de los servidores públicos de carácter territorial, competencia que desde la vetusta Constitución de 1886, modificada por el Acto Legislativo 01 de 1968, se confirió de manera exclusiva al Congreso de la República.
Por consiguiente, mucho menos podía la Junta Directiva de METROSALUD E.S.E. otorgarles el carácter de factor salarial a la prima de vida cara y al aguinaldo, ambos de creación extralegal y con falta de competencia por parte del Concejo de Medellín, ahora con mayor razón, tampoco podía, como lo hizo, determinar que se continuarían reconociendo las prestaciones legales creadas con anterioridad a la Constitución de 1991, como si esa condición temporal las hiciera ajustadas al ordenamiento jurídico.
De manera que, en consonancia con las disposiciones normativas y jurisprudenciales previamente referenciadas, le asiste razón a la entidad demandante al considerar que los artículos 61 y 63 del Acuerdo 082 de 2001 expedido por la Junta Directiva de METROSALUD E.S.E. es contrario a derecho, encontrándose desvirtuada su presunción de legalidad, provocando con ello que no sea viable ni ajustado a derecho que se continúe sufragando en favor de los servidores de la entidad los emolumentos de prima de vida cara, aguinaldo y prima de transporte ni de manutención, cuyo reconocimiento se encuentra sustentado en los cánones anulados por el A quo y cuya decisión esta Sala de Decisión ratificará. Sea del caso advertir, que de manera insistente la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, han aclarado que las normas inconstitucionales o creadas por órganos sin competencia no tienen la entidad necesaria para producir derechos adquiridos, ni se puede bajo los presupuestos de la confianza legítima y de favorabilidad en materia laboral mantenerse en el tiempo el pago de emolumentos laborales contrarios al ordenamiento jurídico y carentes de toda legalidad.” En consecuencia, a la fecha se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico el acto administrativo con fundamento en el cual, afirma la ESE METROSALUD, continúa cancelando la prima de vida cara a sus empleados. 3.2.
El reconocimiento de la prima de servicios a los empleados públicos del orden territorial. El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 5ª de 1978 “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal”, expidió el Decreto Ley 1042 de 1978 a través del cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, fijando las escalas de remuneración correspondientes a los empleos de las plantas de personas de dichas dependencias, entre otros asuntos.
Dentro del articulado del Decreto Ley 1042 de 1978, específicamente el artículo 58, se dispuso el pago de una prima de servicios de manera anual, equivalente a 15 días de salario y pagadera los primeros quince días del mes de julio de cada año, advirtiendo que la misma no podría percibirse por los funcionarios que ya la percibieran cualquiera fuera su denominación, señalando en el artículo 59 ibídem, como factores para su liquidación, los siguientes:
ARTÍCULO 59. De la base para liquidar la prima de servicio. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y transporte. e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la prima de servicio, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año. Entre otras características, se previó que la misma sería susceptible de pago proporcional liquidándose una doceava parte por cada mes completo de labor, siempre que se hubiera prestado el servicio por al menos seis meses.
Así mismo, se le otorgó la condición de factor salarial en los términos del artículo 42, que dispone:
ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
Son factores de salario: a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. Con posterioridad, se expidió el Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.”, en el cual se ordenó que a partir de su vigencia, a los empleados públicos que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la rama ejecutiva del orden territorial se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales determinado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, las cuales serían liquidadas de conformidad con los factores para ellas fijados en la norma.
Es del caso advertir, que la norma antes aludida, extendió a los empleados públicos del orden territorial el régimen de prestaciones sociales de sus pares de rango nacional, disposición claramente restrictiva y que permite concluir que con ella no se incluía el pago de factores salariales, como bien lo ha entendido la jurisprudencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que al estudiar el derecho de un empleado público del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla – DAMAB, precisó: “…el Decreto 1919 de 2002, si bien extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, resulta que este emolumento, de acuerdo con el literal g) del Artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, tiene el carácter de factor salarial y, en atención de ello, no existía sustento legal para reconocerlo a los empleados públicos del nivel territorial.” Mismo criterio determinado en la sentencia C-402 de 2013, que estudió la exequibilidad del artículo 58, entre otros, de la Ley 1042 de 1978, en la que se especificó que la prima de servicios es aplicable únicamente a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y en virtud de la solicitud que elevó quien en su momento fungía como Alcalde de Medellín al Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el Decreto 1469 de 2014, se decidió reconocer la prima de servicios en dicha entidad territorial con los siguientes presupuestos:
ARTICULO 1. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos vinculados o que se vinculen a la Alcaldía de Medellín, a las entidades descentralizadas del Municipio que hacen parte del Presupuesto General del Municipio, a la Personería Municipal, a la Contraloría Municipal de Medellín y los empleados públicos de carácter administrativo del Concejo Municipal, tendrán derecho a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978, en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican y adicionan.
PARÁGRAFO. La prima de servicios de que trata el presente artículo no es aplicable al personal docente y administrativo del sector educación, cuya prima es cancelada por la Nación a través del Sistema General de Participaciones. Advertidas las consideraciones antes esgrimidas, esto es, que la extensión del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional a los empleados públicos del orden territorial que hizo el Decreto 1919 de 2002, no incluyó la aplicación o reconocimiento de los emolumentos con carácter salarial a los que estos tenían derecho y toda vez que, bajo ese entendido la prima de servicios no es aplicable a los empleados oficiales adscritos a organismos de índole territorial y por solicitud de las mismas entidades territoriales, se expidió el Decreto 2351 de 2014, con el que fue derogado el Decreto 1469 de 2014 y a su vez se estipuló: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.
PARÁGRAFO. El personal docente se regirá en materia de prima de servicios por lo consagrado en el Decreto 1545 de 2013 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. ARTÍCULO 2°. Modificado por el Art. 1 del Decreto 2278 de 2018. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación b) El auxilio de transporte c) El subsidio de alimentación d) La bonificación por servicios prestados PARÁGRAFO.
El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba. Para los alcaldes y gobernadores, además de los factores señalados en el presente artículo, se tendrá en cuenta como factor para liquidar la prima de servicios los gastos de representación, siempre y cuando los perciban.
Siendo estos los parámetros bajo los cuales en la actualidad se prevé la prima de servicios como un derecho laboral en favor de los empleados públicos de carácter territorial, cabe advertir que el Decreto 2351 de 2014, también previó la prohibición del inciso segundo del artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, así: ARTÍCULO 3°. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. En estos términos es claro entonces que si bien en la actualidad la prima de servicios es un factor salarial al que en principio todo empleado público del orden nacional y territorial tiene derecho, la misma no será devengada por quienes perciban un emolumento salarial independientemente su denominación, que tenga el mismo objeto de remuneración. Del Caso Concreto.
Analizado el haz probatorio, se encuentra evidenciado que la señora OLGA ELENA ÚSUGA ÚSUGA efectivamente cuenta con la calidad de empleada pública adscrita a la E.S.E. METROSALUD, en el cargo de AUXILIAR ÁREA DE LA SALUD AUXILIAR DE ENFERMERÍA -F. 41-, está también acreditado que la demandante elevó solicitud a la entidad accionada con el fin de que le fuera reconocida la prima de servicios del Decreto 2351 de 2014, en virtud de la cual, como respuesta se expidió el Oficio del 19 de julio de 2018 en el que se indicó -F. 40-: “Una vez revisadas las bases de datos relacionadas con la nómina de la ESE Metrosalud, es menester informar que en el caso objeto de análisis, se viene reconociendo la prima de servicios, tal y como puede observarse en la colilla del último pago efectuado por este concepto el pasado 13 de julio de 2018.
Dado lo anterior, no se comprende las razones que conllevan a realizar la solicitud incoada, en el sentido de que se reconozca una vulneración a la normatividad vigente, en relación con el pago de la prima de servicios, toda vez que esta se viene pagando atendiendo la misma, como queda debidamente probado con documento que se adjunta.” En el hecho 7 del libelo genitor, el apoderado de la parte actora señaló que “La E.S.E. METROSALUD, en respuesta a derecho de petición, relacionan por qué no se le reconoce ni paga, la prima de servicios: “En relación con la prima de servicios es menester informar que actualmente no se reconoce esta PRESTACIÓN a la servidora… por expresa disposición del artículo 3 del Decreto 2351 de 2014, la prima de servicios es incompatible con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que se esté pagando a sus destinatarios por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación…” La anterior afirmación, no guarda consonancia alguna ni se ajusta a la realidad que evidencia la respuesta al derecho de petición allegada al plenario por la misma parte demandante, pues contrario a lo sostenido por el extremo activo, la entidad en el caso de la demandante denegó el pago de la prima de servicios afirmando que la misma ya venía siendo cancelada, más no, por ser incompatible con la prima de vida cara, como se indica a lo largo del escrito petitorio.
En consecuencia, en el presente asunto resulta inocuo ocuparnos acerca de las características de una y otra prima, toda vez que la negativa de la entidad no tuvo lugar por una posible incompatibilidad como lo propone la parte actora, de ahí que habrá que delimitar el objeto de discusión a si la demandante está o no percibiendo la prima de servicios que reclama.
Entre los anexos de la demanda incluyó la parte demandante una colilla de pago emitida por la E.S.E. METROSALUD, documento que da cuenta del pago de la prima de servicios a la demandante en el mes de julio de 2018, por valor de NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL VEINTITRÉS PESOS ($944.023) -folio 41-, así mismo, a folio 75 obra certificación expedida por la mencionada entidad indicando, lo siguiente: “Que el(la) Señor(a) OLGA ELENA USUGA USUGA identificado(A) con cédula de ciudadanía 43.554.296, funcionario(a) de la Empresa, recibe la Prestación denominada PRIMA DE SERVICIOS, la cual corresponde a quince días de salario causada en el mes de junio.” El haz probatorio, permite concluir que efectivamente la demandante no percibe la prima de servicios consagrada en el Decreto 2351 de 2014 y que es objeto de reclamación en sede judicial, sin embargo, la misma es beneficiaria de la referida prestación, por aplicación del Decreto Nacional 1919 de 2002 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.”, de acuerdo con el cual “…todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal… gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”, estos últimos quienes venían devengando la referida prima de conformidad con el artículo 59 del Decreto Ley 1042 de 1978.
A raíz de lo anterior, resulta acertada la respuesta emitida por la entidad accionada, mediante la cual denegó el reconocimiento de la prima de servicios consagrada en el Decreto 2351 de 2014, pues expresamente proscribió dicha normatividad, que se reconozca la prima de servicios allí contemplada, cuando el empleado de carácter territorial adscrito a la Rama Ejecutiva perciba emolumento o rubro por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente su denominación, origen o fuente de financiación, por lo que, en el caso de la señora ÚSUGA ÚSUGA se presenta una incompatibilidad que impide acceder a las pretensiones de la demanda.
Así las cosas, los medios de prueba presentados por ambas partes, evidencian que la señora ÚSUGA ÚSUGA si percibe la prima de servicios solo que con base al Decreto Nacional 1919 de 2002 y no del Decreto 2351 de 2014, sin que ello fuera óbice para que reclamara también, concurrentemente, la estipulada en esta última norma, ahora bien, si fuera su caso que el pago de la prestación fuera deficitario o se hubiera causado solo por algunos períodos, era carga de la parte actora acreditar dicha situación, dando lugar al análisis de una circunstancia distinta a la efectivamente planteada en el libelo genitor y que, como se advirtió previamente, no resulta procedente pues el hecho de que la demandante perciba la prima de servicios del Decreto 1919 de 2002, hace incompatible el reconocimiento de la deprecada prima contenida en el Decreto 2351 de 2014.
Así las cosas, no cabe decisión distinta a confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda justamente porque contrario a lo afirmado por la parte demandante, el pago de la prima de servicios reclamada ya se le viene efectuando a la accionante. La condena en costas. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.
Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.
Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación. Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 13. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA