ACCIÓN DE TUTELA – Requisito de subsidiariedad. (…) el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida, además el numeral 5 del citado artículo establece que la tutela es improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
(…) para amparar los derechos de una persona vía la acción de tutela, se requiere una amenaza real, inminente, que no se disponga de otro medio, y/o que se encuentre en un estado de especial protección por parte del Estado. No puede perderse de vista que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias, a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
(…) Por ello, la acción de tutela se erige como un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares en ciertos casos, al cual puede acudirse de manera subsidiaria, esto es, ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia constitucional acontece cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen; finalmente, la tutela bajo estos criterios también puede ser ejercida cuando el afectado es un sujeto de especial protección. LICENCIA DE MATERNIDAD – Finalidad – Requisitos.
(…) el artículo 43 de la Constitución Política establece la protección especial a la mujer, señalando que no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación y que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. En desarrollo de dicho postulado constitucional, el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 reglamentó la licencia de maternidad indicando expresamente que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (…) El artículo 2.2.3.2.1 previsto en el Decreto 1427 de 2022, incorporado en el Decreto 780 de 2016, establece que, para el reconocimiento de la licencia de maternidad se requiere: i) Que, al momento del parto la afiliada esté activa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante; ii) Haber efectuado los aportes durante los meses que corresponden al periodo de gestación; iii) Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la EPS. iv) Se demuestre la totalidad del pago de cotizaciones correspondientes al periodo de gestación, precisando que quienes acrediten un periodo inferior se les reconocerá y pagará proporcionalmente el valor de la licencia conforme al número de días cotizados.
Según lo ordenado por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio y conforme a lo señalado en el artículo 24 ibidem, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.
MORA EN EL PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – E.P.S. debe efectuar la acción de cobro so pena de allanarse a la mora. (…) cuando un empleador o trabajador independiente no paga los aportes a salud, surge la obligación para la EPS de efectuar la acción de cobro so pena de allanarse a la mora, caso en el cual no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad, máxime cuando la beneficiaria de dicha prestación no está obligada a soportar la omisión del trámite administrativo que corresponde a la entidad promotora de salud.
ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia para buscar el pago de la licencia de maternidad. (…) la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no solamente tiene una naturaleza económica, pues con dicha prestación se busca garantizar una protección integral a favor de la madre y de su hijo recién nacido, en procura de no afectar el derecho al mínimo vital de los antes mencionados.
Por ello este mecanismo resulta procedente. PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Realización de aportes por dos empleadores distintos durante el período de gestación / PAGO DE LA LICENCIA DE MATERINIDAD – Debe hacerse de manera proporcional a los aportes realizados aún cuando uno de los aportantes no haya efectuado pago por dos meses – Se demostró que los aportes efectuados se realizaron durante todo el período de gestación por uno de los empleadores – Tutelante tiene derecho al pago completo de la licencia de maternidad.
(…) la tutelante reporta cotizaciones a salud por cuenta de dos empleadores; no obstante, si bien durante los meses de enero y febrero de 2022 solamente se reportó el pago de cotización por cuenta de la empresa IDEAS y PROYECTOS SPR SAS, pues EYG SERVICES SAS la afilió hasta el 14 de marzo de 2022, esta situación no da lugar a que se niegue el pago de la licencia de maternidad, máxime que la Nueva EPS no demostró que alguna de las mencionadas empresas adeude aportes por concepto de salud, caso en el cual debía iniciar la acción de cobro conforme lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, so pena de allanarse a la mora.
En el sub examine la señora Díaz Cetina cumple los requisitos del artículo 2.2.3.2.1 previsto en el Decreto 1427 de 2022 incorporado en el Decreto 780 de 2016, para ser acreedora de dicha prestación, pues al momento del parto estaba activa en el Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante, efectuó aporte durante los meses correspondientes al periodo de gestación y cuenta con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico del Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. Por ello, su pago debe efectuarse de manera proporcional al monto y número de días cotizados.
Ahora bien, en cuanto al monto de la licencia de maternidad, se advierte que la Nueva EPS liquidó dicha prestación teniendo en cuenta solamente los aportes efectuados por IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS, autorizando transferir a dicha empresa la suma de $4.200.000; sin embargo, no explica las razones por las cuales no incluyó el IBC cotizado por la empresa EYG SERVICE SAS, resaltando que en el expediente no se acredita que la accionada ya hubiese efectuado dicha transferencia al empleador, ni el pago a favor de la señora Díaz Cetina.
En consecuencia, la señora Lina Rocío Díaz debe recibir el pago completo de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta los aportes realizados por sus empleadores, de manera proporcional a los aportes efectuados por dichas empresas como en efecto lo ordenó el a quo, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-33-33-001-2023-00044-01 Accionante: Lina Rocío Díaz Cetina Accionado: Nueva EPS Vinculados: IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS y EYG SERVICES SAS MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACCIÓN DE TUTELA ES PROCEDENTE PARA RECLAMAR EL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD PUES DICHA PRESTACIÓN PRETENDE GARANTIZAR UNA PROTECCIÓN INTEGRAL A LA MADRE Y A SU HIJO/EPS DEBE CANCELAR A LA TUTELANTE LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE MANERA PROPORCIONAL AL MONTO Y DÍAS COTIZADOS POR SUS EMPLEADORES.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Nueva EPS en contra de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la cual se tuteló el derecho al mínimo vital de la tutelante.
ANTECEDENTES Peticiones (págs. 8 y 9 - consecutivo 001 - cuaderno 1era instancia) La tutelante solicita se amparen sus derechos fundamentales de protección a la vida, la salud, la maternidad, el mínimo vital y que en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS reconocer su licencia de maternidad y que se realice el pago de manera completa e inmediata en armonía con la reliquidación, licencia que le fue expedida el 26 de septiembre de 2022 teniendo como base de liquidación el promedio de cotizaciones realizadas durante su tiempo de gestación, las cuales han sido continuas.
Hechos (págs. 1 y 2- consecutivo 01- cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: La accionante señala que es cotizante de la Nueva EPS desde hace varios años, siendo afiliada por la empresa a EYG SERVICES SAS. El 26 de septiembre de 2022 ingresó al Hospital Regional de la Orinoquia ESE, donde fue atenida para el nacimiento de su hijo Zamir Alfonso; le dieron salida al día siguiente y le entregaron su epicrisis y una incapacidad por un periodo de 126 días.
El 25 de noviembre de 2022 radicó la documentación exigida por la Nueva EPS para el reconocimiento y pago total de su licencia de maternidad. El 3 de marzo de 2023 la referida entidad manifestó que no es posible efectuar el reconocimiento económico solicitado, porque el aporte correspondiente al mes de septiembre de 2022 fue cancelado de forma extraordinaria o se encuentra en mora.
Igualmente señaló que habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad, siempre y cuando el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha del periodo de cotización en el que se inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando hubiere lugar e indicó que si el afiliado paga de forma extraordinaria sus aportes sin que hayan mediado acciones de cobro por parte de la EPS, se entenderá que éste se ha allanado a la mora y debe asumir la licencia. Refiere la accionante que ha cancelado los aportes mes a mes y con el nacimiento de su hijo, necesita tener acceso al servicio de salud por lo menos durante los primeros meses, pues fue sometida a cesárea, intervención quirúrgica que le impide laborar normalmente, con lo cual aduce que se le está negando la oportunidad de brindarle una adecuada nutrición y al bienestar del recién nacido.
Fundamentos de la solicitud de tutela (pág. 4 a 7 - consecutivo 01 - cuaderno 1era instancia) Cita las sentencias T-1243 de 2005, T-598 de 2006, T-624 de 2006, T-206 de 2007, T- 530 de 2007 y T -1223 de 2008, y T- 034 de 2007 proferidas por la Corte Constitucional, para señalar que siempre habrá pago de la licencia de maternidad y que cuando a la madre le falten dos periodos o menos para cotizar durante su etapa de embarazo, la EPS debe pagar completa la licencia de maternidad.
Señala que las incapacidades o licencias de maternidad han sido creadas para proteger a las madres parturientas y a sus recién nacidos y negar dicho beneficio vulnera su derecho fundamental al mínimo vital y el de su menor hijo, porque debe permanecer con él durante los primeros meses, aunado a que necesita recuperarse de la cirugía a la que fue sometida, condiciones en las que le es imposible salir a laborar y ante la omisión de la Nueva EPS, no puede brindarle una adecuada alimentación, nutrición ni un buen bienestar.
Manifiesta que el no pago de la licencia de maternidad afecta derechos fundamentales porque cuando una trabajadora cotizante, dependiente o independiente da a luz, queda imposibilitada para trabajar; es por lo que la EPS debe pagar dicho beneficio durante 14 semanas y 16 por parto múltiple, recursos con los cuales se garantiza la manutención del menor.
Aduce que, no cotizar durante todo el tiempo de embarazo no constituye motivo para negar el pago de la licencia de maternidad, toda vez que, según lo expuesto por la Corte Constitucional, el artículo 3 del Decreto 47 de 2000 es inaplicable por cuanto prima la protección a la maternidad y los derechos del menor. Esgrime que la Corte Constitucional determinó que se deben inaplicar los artículos 63 del Decreto 806 de 1998, 3 del Decreto 047 de 2000 y 4 del Decreto 1406 de 1999, en cuanto los requisitos para el pago de la licencia de maternidad cuando se presentaban interrupciones en el pago de aportes por periodos inferiores a un mes, por cuanto en dicho término irrisorio no podría tener alcance y comprometer los derechos fundamentales de la madre y su menor hijo.
Refiere que se afecta su derecho al mínimo vital porque es trabajadora independiente y ha tenido que afrontar situaciones de salud y económicas para poder cumplir con su deber de madre cabeza de familia, sumado a que con el nacimiento, debe asumir nuevos gastos para poder garantizar el derecho a la vida de su hijo, resaltando que la protección de la licencia de maternidad no está dirigida solamente en favor de los trabajadores, sino que la misma se extienden a todos los que aportan y a quienes dependen del trabajador incapacitado.
Contestación de la Tutela (consecutivos 005 y 006- cuaderno 1era instancia) La entidad accionada trae a colación las normas referentes a la licencia de maternidad, indicando que el empleador y el trabajador independiente, tienen la obligación de realizar cotizaciones al sistema de seguridad social dentro de los plazos que el Gobierno ha fijado para ello y que por tanto, si los aportes no se efectúan oportunamente, la EPS debe suspender el pago de las diferentes prestaciones económicas a favor del cotizante, entre ellas, la de incapacidad laboral.
Refiere que la tutelante pretende que se dirima una controversia de tipo económico, aspecto que considera no se gestiona por este mecanismo constitucional, razón por la cual considera que la presente acción es improcedente porque no se han agotado otras vías judiciales, indicando que en este caso se tramitan asuntos que deben ventilarse en la órbita laboral.
De otro lado, manifiesta que efectuada la validación de los derechos al reconocimiento económico de la licencia de maternidad de la usuaria Lina Rocío Díaz Cetina, se encontró que está afiliada con el aportante EYG SERVICES SAS, con un IBC superior al reportado en la afiliación con salario mínimo y las cotizaciones las están realizando sobre un IBC de $3.000.000.
Señala que la referida empresa no ha realizado aportes desde noviembre de 2022 y resalta que la licencia de maternidad ya fue reconocida por valor de $4.200.000 a favor de IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS. Po tanto, considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la afiliada. EYG SERVICES Refiere que afilió a la señora Lina Rocío Díaz Cetina, desde el 14 de marzo de 2022, con un salario de $3.000.000 mensuales y que desde dicha fecha se efectuaron los aportes a seguridad correspondiente.
Igualmente señala que, en el mes de noviembre se tramitó la documentación para el pago de su licencia de maternidad. Sentencia de Primera Instancia (consecutivo 010 - cuaderno 1era instancia) Mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, tuteló el derecho fundamental al mínimo vital de la señora Lina Rocío Díaz Cetina y de su menor hijo, trasgredido por la Nueva EPS y en consecuencia ordenó a dicha entidad realizar el pago total de la licencia de maternidad correspondiente a 126 días, directamente a favor de la accionante, teniendo en cuenta el IBC sobre el que se realizaron los aportes al SGSSS por parte de los empleadores IDEAS, Proyectos SPR SAS y EYG SERVICES SAS.
Como soporte de su decisión, señala que verificado el registro de aportes por cotizaciones al SGSSS expedido por la Nueva EPS, se establece que la accionante tuvo dos empleadores durante el periodo de gestación, con ocasión a la coexistencia de contratos y de relaciones de trabajo que mantuvo durante ese tiempo, por lo que se observan pagos simultáneos.
Respecto del empleador IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS, indica que existieron aportes al subsistema de salud durante los 9 meses de gestación, es decir desde enero de 2021 a la fecha del parto. Con ocasión del empleador EYG SERVICES SAS, manifiesta que, aunque se observa que se pagó de manera tardía, se cotizó al SGSSS el periodo de 7 meses, comprendido desde febrero hasta agosto de 2022.
En lo concerniente al reconocimiento y pago de la liquidación de la prestación económica reclamada, resalta que dicho concepto reemplaza al salario durante el periodo que por razones médicas la trabajadora está impedida para desempeñar sus labores, pues dicho tiempo es el que requiere la accionante para su recuperación y el cuidado del menor.
Por tanto, considera que si bien, el empleador EYG SERVICES SAS registró a favor de la señora Díaz Cetina, aportes a salud por 7 de los 9 meses de gestación, es procedente pagar la totalidad de la licencia de maternidad, por cuanto solo dejó de cotizar 2 meses durante dicho periodo. Llama la atención que no se entiende por qué para liquidar dicha acreencia, la NUEVA EPS solamente tomó como IBL, lo correspondiente a la base salarial sobre la empresa IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS, desconociendo que a favor de la tutelante se reportan cotizaciones por parte de EYG SERVICES SA por la suma de $3.000.000.
En cuanto a los pagos tardíos de los aportes al SGSSS, no encontró acreditado que la Nueva EPS hubiese adelantado la respectiva acción de cobro ante dichos pagos extemporáneos, por lo que considera que con dicho actuar se allanaron a la mora, aceptando el incumplimiento del afiliado y en ese sentido surge para dicha entidad, la obligación de pagar la prestación que se reclama en esta acción de tutela, resaltando que si bien, a los empleadores les corresponde en primer lugar reconocer y pagar la licencia de maternidad, para evitar someter a la trabajadora a demoras administrativas innecesarias, también lo es que la entidad accionada no demostró la materialización de la transferencia electrónica a favor del empleador IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS.
Impugnación (consecutivo 012- cuaderno 1era instancia) La entidad accionada, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en caso de confirmarse se inste a la accionante para que allegue la documentación requerida por el área de prestaciones económicas de la Nueva EPS para verificar el IBC y así poder realizar el reconocimiento y pago al que haya lugar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 del Decreto 2353 de 2015.
En su motivación señala en primera medida, que se hizo una validación de los derechos al reconocimiento económico de la licencia de maternidad de la accionante y que se detectaron algunos aspectos que deben ser investigados en profundidad por parte de la EPS: si la señora Díaz Cetina está afiliada al inicio o dentro del periodo de gestación por el aportante EYG SERVICES SAS; que el IBC es superior al reportado en la afiliación con un salario mínimo, pero las cotizaciones se están realizando sobre un IBC de $3.000.000; el aportante EYG SERVICES SAS no ha realizado los aportes desde noviembre de 2022; la licencia de maternidad ya fue reconocida por valor de $4.200.000 a favor del aportante IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS, situaciones que en su criterio constituyen un abuso del derecho, razón por la cual se están adelantando las gestiones pertinentes para validar la procedibilidad y los requisitos para la solicitud de la licencia de maternidad.
En cuanto a la licencia de maternidad, trae a colación la Ley 1822 de 2017 y el Decreto 2353 de 2015, para señalar que, durante los periodos de suspensión por mora, no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad, cuyo pago estará a cargo del empleador. Refiere que la acción de tutela es improcedente porque la accionante pretende dirimir una controversia de tipo económico, en especial porque considera que en este caso no se ponen en peligro los derechos de la afiliada, aunado a que el asunto existe otros mecanismos de defensa porque las pretensiones de la accionante son susceptibles de ventilarse por la órbita ordinaria laboral.
Finalmente solicita que, en caso de resolverse la tutela a favor de la accionante, por el pago de unas incapacidades superiores a 540 días, es necesario solicitar el respectivo recobro a la ADRES. CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 30 de marzo de 2023 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del despacho judicial que emitió la sentencia de primera instancia. Se observa también que la impugnación fue presentada el 10 de abril de 20231, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912.
Problema jurídico ¿La NUEVA EPS debe reconocer y pagar de manera completa la licencia de maternidad a la accionante, teniendo en cuenta que durante el periodo de gestación cotizó en algunos periodos con dos empresas diferentes? Tesis de la Sala Revisado el expediente, se advierte que durante el periodo de gestación (enero a septiembre de 2022) y con posterioridad al parto, la tutelante cotizó en algunos periodos con dos empresas distintas, resaltando que con EYG SERVICES SAS solamente efectuó aportes durante 7 meses de embarazo porque fue afiliada desde el 14 de marzo de 2022, situación que no conlleva a que se le niegue a la señora Díaz Cetina la licencia de maternidad, pues acreditó estar activa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizante, efectuó aportes durante el periodo de gestación, aportó el correspondiente certificado de 1 Consecutivo 012 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 31 de marzo de 2023 - consecutivo 011 cuaderno primera instancia y la impugnación se presentó el 10 de abril de la presente anualidad –día siguiente a la vacancia judicial de semana santa. incapacidad médica, con lo cual tiene derecho a que se le reconozca la referida prestación de manera proporcional al valor y número de días cotizados.
Premisas Jurídicas Acción de tutela como mecanismo subsidiario Es preciso indicar que, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida, además el numeral 5 del citado artículo establece que la tutela es improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, en relación con la acción de tutela, expone: “su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes”3 (negrilla fuera del texto).
De conformidad con la norma y jurisprudencia citada, para amparar los derechos de una persona vía la acción de tutela, se requiere una amenaza real, inminente, que no se disponga de otro medio, y/o que se encuentre en un estado de especial protección por parte del Estado. No puede perderse de vista que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias, a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su 3Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015, Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03259-00. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En providencia posterior el órgano de cierre precisa: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…). 4 Por ello, la acción de tutela se erige como un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares en ciertos casos, al cual puede acudirse de manera subsidiaria, esto es, ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia constitucional acontece cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen; finalmente, la tutela bajo estos criterios también puede ser ejercida cuando el afectado es un sujeto de especial protección. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la licencia de maternidad En cuanto al principio de subsidiariedad en asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, dicha Corporación en sentencia T-278 de 2018, explica: “Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al 4 CONSEJO DE ESTADO;
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN CUARTA; consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA; providencia del 18 de noviembre 202); Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06712-00(AC); Actor: HOLMEDO NIÑO NIÑO; Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.
Esta Corporación ha indicado, en distintas oportunidades, que el no pago o el retraso en el pago de la licencia de maternidad, puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su menor hijo, razón por la cual, acudir a los mecanismos ordinarios para el reconocimiento de dicha prestación podría no permitir el goce efectivo de estos derechos, es por esto que el juez constitucional se encuentra facultado para conocer del asunto.
Así, la Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los ingresos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo y por consiguiente la falta de percepción de ingresos remuneratorios tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere carácter fundamental por encontrarse íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su hijo recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que permite solventar sus necesidades básicas de subsistencia. De esta forma, esta Corporación ha reconocido a la acción de tutela como el medio idóneo de defensa para reclamar el pago de una prestación económica como la licencia por maternidad, si se verifican o se tienen en cuenta dos aspectos relevantes: primero, que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento y segundo, que se compruebe por cualquier medio la afectación del mínimo vital de la madre y su hijo.
Así mismo la Corte ha establecido que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna”5 (negrilla fuera del texto) De igual manera, la sentencia en cita analiza: “Además, en el caso de las madres que laboran de manera independiente y sólo perciben los ingresos provenientes de sus trabajos, la ausencia de pago de la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad acarrea una afectación grave a los derechos fundamentales propios y de sus hijos recién nacidos, toda vez que -ante la ausencia de una relación laboral- no existe empleador alguno que cancele dichos montos.
En esta medida, someter a la accionante a un proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la Superintendencia Nacional de Salud, sería desconocer la protección reforzada y la garantía del derecho fundamental al mínimo vital, del que es titular ella y su hija menor de edad.”6 (subrayado y negrilla fuera del texto) Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad En primera medida, se tiene que el artículo 43 de la Constitución Política establece la protección especial a la mujer, señalando que no podrá ser Corte Constitucional, sentencia T- 278 de 17 de julio de 2018, Referencia: Expediente T-6.608.761, Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acción de tutela presentada por Yeliza Tatiana Ramírez García, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Emily Bedoya Ramírez contra MEDIMAS EPS Corte Constitucional, sentencia T- 278 de 17 de julio de 2018, Referencia: Expediente T-6.608.761, Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Acción de tutela presentada por Yeliza Tatiana Ramírez García, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Emily Bedoya Ramírez contra MEDIMAS EPS sometida a ninguna clase de discriminación y que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado.
En desarrollo de dicho postulado constitucional, el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo que fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 reglamentó la licencia de maternidad indicando expresamente que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. Ahora bien, respecto de dicha prestación la Corte Constitucional en sentencia T- 526 de 2019, considera: “La licencia de maternidad no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y el cuidado del menor y, además, que dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”7 Reconocimiento y pago de licencia de maternidad El artículo 2.2.3.2.1 previsto en el Decreto 1427 de 2022, incorporado en el Decreto 780 de 2016, establece que, para el reconocimiento de la licencia de maternidad se requiere: Que, al momento del parto la afiliada esté activa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante;
Haber efectuado los aportes durante los meses que corresponden al periodo de gestación; Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la EPS. Se demuestre la totalidad del pago de cotizaciones correspondientes al periodo de gestación, precisando que quienes acrediten un periodo inferior se les reconocerá y pagará proporcionalmente el valor de la licencia conforme al número de días cotizados.
Según lo ordenado por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio Corte Constitucional, sentencia T-526 de 06 de noviembre de 2019, Referencia: Expediente T-7.300.90, Magistrado sustanciador: ALBERTO ROJAS RÍOS, Acción de tutela presentada por Karen Tatiana García contra Comfenalco Valle EPS. y conforme a lo señalado en el artículo 24 ibidem, corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.
En cuanto al reconocimiento y pago de incapacidades laborales y de la licencia de maternidad cuando existe mora en el pago de aportes, la Corte Constitucional explica: “En el caso específico de personas que reclaman el reconocimiento de incapacidades laborales, cuando estas no cuentan con otra fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus núcleos familiares, o de personas en situaciones extremas de vulnerabilidad, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo procedente para garantizarles la protección de sus derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital.
(…) La Corte Constitucional ha señalado que cuando las entidades encargadas de administrar los aportes al sistema general de seguridad social en salud, dejan de recibir los mismos, lo hacen con posterioridad a la fecha correspondiente para su pago, o no realizan las gestiones orientadas a su cobro, conforme con las herramientas establecidas en la ley para este efecto, se entiende que se allanan a la mora, siendo necesario que asuman las consecuencias de su negligencia, sin que los efectos nocivos de dicha circunstancia puedan ser trasladados al trabajador que requiere la prestación de los servicios de salud.”8 (Negrilla fuera de texto).
En pronunciamiento posterior, la citada Corporación señala: “La licencia de maternidad no solo tiene una connotación económica encaminada a reemplazar los ingresos que percibía la madre, sino que también conlleva una protección integral y especial a favor de esta y de su hijo recién nacido, pues garantiza la institución familiar a través del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperación de la madre y el cuidado del menor y, además, que “dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad”(…) Las entidades promotoras de salud que no hayan iniciado las acciones de cobro pertinentes a los empleadores morosos, no pueden negar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo son las incapacidades originadas de enfermedades comunes o la licencia de maternidad, bajo el argumento de que el afiliado –cotizante– se encuentra en mora en los aportes a salud, toda vez que esta (la EPS) contó con los mecanismos para efectuar el cobro coactivo.”9 De conformidad con lo anterior, cuando un empleador o trabajador independiente no paga los aportes a salud, surge la obligación para la EPS de efectuar la acción de cobro so pena de allanarse a la mora, caso en el cual no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad, máxime cuando 8 Corte Constitucional; sentencia T-723-14;
Referencia: expediente T-4355421; Acción de tutela presentada por Jovanna Edith Espitia Torres contra Salud Total EPS con vinculación oficiosa de Colpatria ARL y La Equidad Seguros ARL; Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA; 16 de septiembre de 2014. 9 Corte Constitucional; sentencia T-526719; Referencia: Expediente T-7.300.930;
Acción de tutela formulada por la señora Karen Tatiana García Uzuriaga contra Comfenalco Valle EPS.; Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS; 6 de noviembre de 2019. la beneficiaria de dicha prestación no está obligada a soportar la omisión del trámite administrativo que corresponde a la entidad promotora de salud. 3.5 Premisas Fácticas En el expediente, se encuentra probado lo siguiente: El 26 de septiembre de 2022, nació el hijo de señora Lina Rocío Díaz Cetina (pág 14 consecutivo 001-cuaderno primera instancia).
El 27 de septiembre de 2022, el Hospital Regional expidió incapacidad médica a la tutelante por licencia de maternidad de 126 días a partir del 26 del mismo mes y años hasta el 29 de enero de 2023. En el diagnóstico se relaciona: parto por cesárea (pág. 15, consecutivo 001, c. de primera instancia). En el informe histórico de aportes a salud pensión y riesgos correspondientes al aportante EYG SERVICES S.A.S. respecto de la afiliada Lina Rocío Díaz Cetina, se reportan cotizaciones desde marzo de 2022 hasta octubre de 2022, con un IBC de $3.000.000 (pág. 18, consecutivo 001, c de primera instancia).
Según reporte de ADRES, la señora Díaz Cetina ha cotizado a la Nueva EPS desde enero de 2021 hasta marzo de 2023: (pág. 18, consecutivo 001, c. de primera instancia). Mediante oficio del 20 de enero de 2023, la Nueva EPS le informó a la empresa IDEAS Y PROYECTOS SPR S.A.S. que el valor correspondiente a la licencia de maternidad de la señora Lina Rocío Díaz Cetina por $4.200.000, se hará efectivo por medio de transferencia electrónica de acuerdo con la programación de pagos de la gerencia de Tesorería de la Nueva EPS (pág. 9, consecutivo 006, cuaderno de primera instancia).
A través de certificación del 22 de marzo de 2023, la Nueva EPS, relacionó el estado individual de cuenta de la tutelante, quien registra cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde el 1 de agosto de 2008 hasta el 1 de marzo de 2023. En cuanto a los periodos comprendidos durante el tiempo de gestación (enero de 2022) y la fecha posterior al parto, se reportan los que se traen a colación: (págs. 11 y 12 - consecutivo 006, cuaderno primera instancia).
En el certificado de incapacidades de la tutelante, se relaciona la atinente a la licencia de maternidad a favor de la señora Díaz Cetina, teniendo como base el IBL de $1.000.000 y como monto autorizado por $4.200.000: (pág 20 - consecutivo 06-cuaderno primera instancia) Mediante escrito del 29 de marzo de 2023, la gerente de la empresa EYG Services, señala que afilió a la señora Díaz Cetina el 14 de marzo de 2022 en salud a la Nueva EPS con un IBC de $3.000.000 y que en noviembre de 2022 se tramitó la documentación correspondiente por licencia de maternidad (consecutivo 009, c. principal). 4.
Caso Concreto: En el presente asunto, la Nueva EPS señala que la acción de tutela es improcedente para reclamar derechos económicos, que la tutelante debe aportar la documentación requerida por el área de prestaciones económicas de la entidad para acreditar el IBC; que EYG SERVICE SAS no ha realizado aportes desde noviembre de 2022 y que la licencia de maternidad ya fue reconocida a la empresa IDEAS y PROYECTOS SPR SAS.
Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad planteados por la impugnante, se precisa en primera medida que, conforme lo señala la Corte Constitucional en la jurisprudencia relacionada en premisas jurídicas, la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, no solamente tiene una naturaleza económica, pues con dicha prestación se busca garantizar una protección integral a favor de la madre y de su hijo recién nacido, en procura de no afectar el derecho al mínimo vital de los antes mencionados.
Por ello este mecanismo resulta procedente. En el presente asunto, se advierte que, durante el periodo de gestación (enero a septiembre de 2021), la tutelante cotizó a dos empresas; así: IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS: Desde el mes de enero de 2022 hasta el mes de marzo de marzo de 2023, con un IBC variable (durante los 9 meses de gestación y con posterioridad al parto).
EYG SERVICES SAS: La afilió desde marzo de 2022 hasta octubre de 2022, con un IBC de $3.000.000 (solo 7 meses de gestación). Quiere decir lo anterior, que la tutelante reporta cotizaciones a salud por cuenta de dos empleadores; no obstante, si bien durante los meses de enero y febrero de 2022 solamente se reportó el pago de cotización por cuenta de la empresa IDEAS y PROYECTOS SPR SAS, pues EYG SERVICES SAS la afilió hasta el 14 de marzo de 2022, esta situación no da lugar a que se niegue el pago de la licencia de maternidad, máxime que la Nueva EPS no demostró que alguna de las mencionadas empresas adeude aportes por concepto de salud, caso en el cual debía iniciar la acción de cobro conforme lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, so pena de allanarse a la mora.
En el sub examine la señora Díaz Cetina cumple los requisitos del artículo 2.2.3.2.1 previsto en el Decreto 1427 de 2022 incorporado en el Decreto 780 de 2016, para ser acreedora de dicha prestación, pues al momento del parto estaba activa en el Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante, efectuó aporte durante los meses correspondientes al periodo de gestación y cuenta con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico del Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. Por ello, su pago debe efectuarse de manera proporcional al monto y número de días cotizados.
Ahora bien, en cuanto al monto de la licencia de maternidad, se advierte que la Nueva EPS liquidó dicha prestación teniendo en cuenta solamente los aportes efectuados por IDEAS Y PROYECTOS SPR SAS, autorizando transferir a dicha empresa la suma de $4.200.000; sin embargo, no explica las razones por las cuales no incluyó el IBC cotizado por la empresa EYG SERVICE SAS, resaltando que en el expediente no se acredita que la accionada ya hubiese efectuado dicha transferencia al empleador, ni el pago a favor de la señora Díaz Cetina.
En consecuencia, la señora Lina Rocío Díaz debe recibir el pago completo de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta los aportes realizados por sus empleadores, de manera proporcional a los aportes efectuados por dichas empresas como en efecto lo ordenó el a quo, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, respecto a la solicitud de recobro a la ADRES de incapacidades superiores a 540 días, no se efectuará pronunciamiento al respecto, pues en el presente asunto se reconoce la licencia de maternidad por 126 días sin que se hubiese causado el periodo a que hace referencia la Nueva EPS.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta al juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 19)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado CECP Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 18fd3400254c2ebaa343f4b0073889fc96f02c5c11310b052fde59f66e39cd6f Documento generado en 27/04/2023 11:55:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica