Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Decisión Oral Magistrada Ponente:Beatriz Elena Jaramillo Muñoz 1 Medellín, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Cumplimiento Demandante: Carolina Chamorro Osorio Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Radicado: 05 001 23 33 000 2022 01427 00 Instancia: Primera Providencia: Sentencia No. 19 Decisión: Niega pretensiones Asunto: Requisitos para la procedibilidad de la acción de cumplimiento.
Para la prosperidad de la acción de cumplimiento es necesario que se presenten en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) La obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) La norma esté vigente, iii) La disposición contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.
Resuelve la Sala en primera instancia, la acción de cumplimiento interpuesta por la señora Carolina Chamorro Osorio en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.
ANTECEDENTES: Manifiesta la señora Carolina Chamorro Osorio que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, mediante el cual, se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Indica que producto de la convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución de Listas de Elegibles No. Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 2 20182120187265 del 24 de diciembre de 2015, con firmeza a partir el 15 de enero de 2019, para proveer una (1) vacante de la OPEC No. 59282, INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010 GRADO 1, y la demandante ocupó el segundo lugar con 74.20 puntos.
Informa que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, es función de la Comisión Nacional del Estado Civil conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de elegibles. Refiere que el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019, la cual modificó la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998 y permitió el uso de la lista de elegibles con cargos no ofertados por la Comisión Nacional del Estado Civil.
Advierte que el 16 de enero de 2020 se expidió criterio unificado de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2020. Afirma que la lista de elegibles, donde ocupó el segundo lugar venció en enero de 2021, sin que se le haya dado la posibilidad de un uso de la lista de elegibles, con lo cual se vulneraron sus derechos fundamentales; sin embargo, indica que eso no es un problema para que se efectúe su nombramiento, pues las vacantes se cerraron antes de vencer la lista y la entidad tiene el deber legal de hacer uso de las listas.
Manifiesta que varios cargos ofertados y no ofertados de la convocatoria No. 436 de 2017 no fueron provistos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA. Expone que en agosto de 2022 interpuso una acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, por medio de la cual, solicitó, entre otras cosas, que la nombraran en periodo de prueba haciendo uso de la lista de elegibles con cargos declarados desiertos y no ofertados de acuerdo con la Ley 1960 de 2019, la cual se declaró improcedente y se instó a la accionante para hacer uso de otro mecanismo judicial para solicitar la nulidad de los acuerdo de convocatoria.
Indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA sacaron un nuevo concurso con cargos que existieron desde antes que se vencieran las listas de elegibles, lo cual no es procedente, tal y como lo ha relacionado la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 3 Nacional del Servicio Civil en la Circular Conjunta 074 de 2009 y la Circular Externa No. 0008 de 2021.
Refiere que el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió fallo en la acción de tutela instaurada por la señora Magda Bibiana Martínez y en el ordinal 3° dispuso “TERCERO: OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019.” Informa que la Comisión Nacional del Estado Civil autorizó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA el uso de 190 listas de elegibles del concurso abierto, al cual la demandante se presentó oportunamente para proveer definitivamente 4973 vacantes y posteriormente, el 14 de enero de 2022 la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió comunicado con Asunto “Autorización del uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de los empleos ofertados en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de Órdenes Judiciales”, en donde indicó haber realizado el estudio técnico que da cuenta de la equivalencia de empleos y en consecuencia, procede a acatar la orden judicial autorizando el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017, para proveer 38 vacantes.
El día 21 de enero de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió comunicado con asunto “Autorización del uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de los empleos ofertados en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de Órdenes Judiciales y referencia” en donde autorizó el uso de las listas de elegibles para proveer 152 vacantes.
Manifiesta que en noviembre de 2022 presentó renuencia ante el SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil por el no cumplimiento de las normas. PRETENSIONES La señora Carolina Chamorro Osorio pretende: “Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:
PRIMERO: Lo señalado en La LEY 1960 de 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la ley 909 de 2004, el cual quedo así: (…) Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 4 SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019.
TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General De La Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.
CUARTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia donde las consideraciones para esta orden fueron las siguientes: “A su vez, dispondrá compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los responsables de no dar cumplimiento a la ley 1960 de manera retrospectiva, conforme lo interpreta la Corte Constitucional, por cuanto con el desconocimiento de este precepto se están lesionado los derechos de carrera y acceso a cargo público de quienes participaron en los diferentes concursos y perdieron la posibilidad de ser nombrados por decisión arbitraria de la CNSC” (negrilla y línea fuera de texto).
Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante CAROLINA CHAMORRO OSORIO, mayor de edad e identificada con cédula de ciudadanía No 1.037.604.48”1 OPOSICIÓN La Comisión Nacional del Estado Civil se opuso a las pretensiones, al considerar la accionante está en imposibilidad de probar la renuencia de la entidad, toda vez que las etapas del proceso de selección 436 de 2017 se realizaron en debida forma. 1 Páginas 18 y 19 002Demanda Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 5 Indicó que el Consejo de Estado indicó que la acción de cumplimiento es improcedente para debatirla aplicación del criterio unificado del 16 de enero de 2020 sobre el uso de las listas de elegible en el contexto de la Ley 1960 de 2020.
Informó que “respecto de la aplicación del Sentencia T 340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, considera la accionante debe hacerse en su caso, así la lista este vencida; sin embargo para el caso no es aplicable la sentencia de la Corte Constitucional que dio interpretación a la Ley 1960 del 2020, por estar vencida la lista, no existir vacantes y porque la ley es posterior al proceso de convocatoria en el que se presentó el accionante.” Manifestó que las pretensiones de la demanda no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible como es el objeto de la acción de cumplimiento, por lo que se torna improcedente.
Afirmó que la señora Carolina Chamorro Osorio se inscribió para el empleo Instructor, Código 3010 Grado 1, ocupando la posición No. 2 en la lista de elegibles, adoptada mediante la resolución No. CNSC 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante. Expresó que el acto administrativo se publicó el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 15 de enero de 2019, por lo que su vigencia fue hasta el 14 de enero de 2021.
Explicó que el criterio unificado del 16 de enero de 2020 no se aplica, por cuanto la Convocatoria No. 436 de 2017 inició con la expedición del Acuerdo No. 201710000000116 del 24 de julio de 2017, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019. Indicó que las listas de elegibles conformadas para los empleos de carrera administrativa, una vez ha culminado un proceso de selección pueden usarse para proveer aquellas vacantes que se generen en los empleos convocados, posibilidad que se mantiene por el tiempo de su vigencia (2 años), situación en la que ya no se encuentra la lista de elegibles de la accionante.
Manifestó que en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante Oficio No. 20212010527011 del 9 de abril de 2021, solicitó al SENA, un estudio en que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 6 se conformó lisa de elegibles, para que con la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 sean usados para su provisión definitiva.
LA OPOSICIÓN El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA se opuso a las pretensiones de la demanda, pues no se cumplió con los presupuestos de ley, de acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la resolución No. 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018, conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa OPEC 59282 Instructor Código 3010, y la señora Carolina Chamorro Osorio ocupó el segundo lugar, lista que estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021 y sin que en la planta de personal de la Entidad se encuentren cargos equivalentes al perfil Instructor/contabilidad.
Indicó que el acto administrativo que conformó la lista de elegibles tuvo plena vigencia y en virtud de ello, ocupó el cargo ofertado en el concurso, por lo que no puede pretenderse ahora que se le otorgue un tratamiento especial, cuando los actos administrativos han tenido plena vigencia. CONSIDERACIONES Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la demandante cumplió o no con el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, consagrado en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997.
En caso afirmativo, se establecerá si es procedente o no ordenar el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T 340-2020 y la Circular 074 de 2009 y en consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA hacer uso de la lista de elegibles para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA.
Régimen jurídico. La acción de cumplimiento está prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 7 propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, para que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad, que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.
Así, es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiaria, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial, para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
Para la procedencia de la acción de cumplimiento, la ley 393 de 1997 establece que el deber jurídico, cuya observancia se exige, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende, exigible frente a la autoridad, de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia se pruebe por el demandante, de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga, ni haya tenido otro instrumento judicial, para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Según los artículos 1° y 4° de la Ley 393 de 1997, cualquier persona es titular de la acción de cumplimiento, frente a normas con fuerza material de ley o actos administrativos.
De lo cual se deduce que, cualquier persona, sin acreditar interés para demandar, puede reclamar que se haga efectivo el cumplimiento de una norma de carácter general, sin embargo, cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado.
Requisito de procedibilidad. El inciso 1° del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, establece que “la Acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. (…)”. Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 8 El inciso 2° de la referida disposición preceptúa que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda”2. Se advierte entonces, que la Ley 393 de 1997 exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda3, que aporte con la demanda, la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa, mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente, por haber guardado silencio dentro de ése mismo término. Excepcionalmente se puede prescindir de este requisito, cuando se genere para el actor un perjuicio irremediable.
De esta forma, el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento se satisface mediante los escritos de solicitud del interesado y de respuesta de la autoridad -o el sólo escrito de solicitud, cuando la autoridad no contestó-4, que deben 2 Nota: La expresión tachada en este inciso, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1194del 15 de noviembre de 2001, la cual declaró exequible el resto del mismo 3 La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000- 2004-0073-01(ACU), reiterado por la Sección Quinta, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de agosto de 2012, Radicación número: 25000-23-31-000-2012- 00230-01 (ACU). 4 El Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de agosto de 2012, Radicación Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 9 acompañarse con la demanda, so pena de rechazarse de plano, según lo dispone el artículo 12 de la Ley 3935.
Improcedencia de la acción de cumplimiento. El artículo 9° de la Ley 393 de 19976 establece que la acción de cumplimiento es improcedente en los siguientes casos “ARTICULO 9o. IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.
Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.
PARÁGRAFO. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. El Consejo de Estado7 ha señalado que para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o número: 25000-23-31-000-2012-00230-01 (ACU) reitero que además, en estos escritos deberán observarse los siguientes presupuestos: “a) que coincidan claramente en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento y, e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado o haya guardado silencio frente a la solicitud.” Véanse, entre muchas otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Exp. ACU- 0653, sentencia del 16 de diciembre de 2004. - 5 Artículo 12 de la ley 393. “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días.
Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8°, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. // Si la solicitud fuere verbal, el Juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante.” 6 Diario Oficial No. 43096 de 30 de julio de 1997 7 Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta.
Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 23 de enero de 2014, Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00846-01(ACU). Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 10 actos administrativos vigentes (art. 1º)8. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas, que deba cumplir y frente a los cuales, se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o no haya podido ejercer otro instrumento judicial, para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedencia pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
De las pruebas allegadas Circular Conjunta No. 074 de la Comisión Nacional del Servicio Civil9. Circular externa No. 0008 de 2021 de la Comisión Nacional del Servicio Civil10 Cédula de ciudadanía de la accionante11 Directiva No. 015 del 30 de agosto de 2022 expedida por la Procuraduría General de la Nación12 Oficio No. -2021 respuesta a derecho de petición radicado 7-2022-301321 NIS 2022-01-407085 del SENA.13 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 004Anexo1 10 005Anexo2 11 006Anexo3 12 007Anexo4 13 Páginas 20 a 24 archivo 24SubsanaDemanda Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 11 Constitución en renuencia del Director Nacional del SENA y de la Presidenta del SENA con constancia de envío por correo electrónico.14 Oficio No. 2022RS135798 del 21 de diciembre de 202215 Constancia de envío por correo electrónico del 21 de noviembre de 202216 Oficio No. 2022RS135798 del 21 de diciembre de 2022 de la Comisión Nacional de Servicio Civil.17 Resolución No. 3298 de 202118 Correo electrónico con asunto Respuesta Ciudadana 01- 92023-002029 del 23 de enero de 202319 Resolución No. -02366 de 202220 Resolución No. 20188210187265 de 201821 Acta de Posesión No. 307 del 02 de diciembre de 202222 Excel relación Instructor Contabilidad23 CASO CONCRETO La señora Carolina Chamorro Osorio reclama el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T 340-2020 y la Circular 074 de 2009 y en consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA hacer uso de la lista de elegibles para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, área temática de contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA.
Previo a analizar el fondo del asunto, es necesario establecer si se configura alguna de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento consagradas en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la cual establece que, dicha acción está sujeta a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, celeridad y eficacia. El legislador impuso también una serie de requisitos, que el demandante debe cumplir necesariamente.
El artículo 10 de la ley establece: 14 Páginas 25 a 33 Archivo 024SubsanaDemanda 15 Páginas 34 a 36 Archivo 024SubsanaDemanda 16 Página 37 Archivo 024SubsanaDemanda 17 Página 37 a 39 archivo 28ContestacionCNSC 18 Páginas 40 a 44 028ContestacionCNSC 19 Página 11 a 13 029ContestaciónSENA 20 Páginas 13 a 15 029ContestaciónSENA 21 Páginas 16 a 18 029ContestaciónSENA 22 Página 19 029ContestaciónSENA 23 030InstructorContabilidad Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 12 “Contenido de la solicitud.
La solicitud deberá contener: 1. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8° de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva”. (Resaltos del tribunal) El artículo 10 de la Ley 393 de 1997 señala que antes de presentarse la demanda, mediante la cual se ejerce la acción de cumplimiento, es necesario constituir la prueba de la renuencia del funcionario en acatar la norma o normas que se invocan, pues sólo cuando: “ la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”, puede acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa.
El Consejo de Estado ha ratificado lo expuesto anteriormente, así: “(…) El inciso segundo del artículo 8. ° de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.
Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: (i) la reclamación del cumplimiento y (ii) la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
(…)”24 Se advierte entonces, que la Ley 393 de 1997 exige a la demandante, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda25, que aporte con la 24 Consejo de Estado. Consejera Ponente SUSANA BUITRAGO VALENCIA, el 09 de mayo de 2012, radicado N°. 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU) 25 La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).
Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 13 demanda, la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento debe ratificarse por la autoridad, ya sea de manera expresa, mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente, por haber guardado silencio dentro de ése mismo término. Excepcionalmente se puede prescindir de este requisito cuando se genere para el actor un perjuicio irremediable.
De esta forma, el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento se satisface mediante los escritos de solicitud del interesado y de respuesta de la autoridad -o el sólo escrito de solicitud, cuando la autoridad no contestó-26, que deben acompañarse con la demanda, so pena de rechazarse de plano, según lo dispone el artículo 12 de la referida Ley 39327.
La demandante solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo siguiente: 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000- 2004-0073-01(ACU), reiterado por la Sección Quinta.
Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de agosto de 2012, Radicación número: 25000-23-31-000-2012- 00230-01 (ACU). 26 El Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de agosto de 2012, Radicación número: 25000-23-31-000-2012-00230-01 (ACU) reitero que además, en estos escritos deberán observarse los siguientes presupuestos: “a) que coincidan claramente en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento y, e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado o haya guardado silencio frente a la solicitud.” Véanse, entre muchas otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta.
Exp. ACU- 0653, sentencia del 16 de diciembre de 2004. - 27 Artículo 12 de la ley 393. “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días.
Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8°, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. // Si la solicitud fuere verbal, el Juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante.” Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 14 “…por intermedio del presente escrito me permito constituirlo EN RENUENCIA, por el no cumplimiento, A la LEY 1960 DE 2019.
ARTÍCULO 6 ° y a la sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: Ley 1960 de 2020 Articulo 6 numeral 4 “…elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (…) Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil.
Procuraduría General De La Nación. Fallo constitucional T- 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019. Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021, emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia…” Se allegó al expediente oficio No. 2022RS135798 del 21 de diciembre de 2022, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en donde se expresó: “…La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC recibió comunicación radicada con el número citado en la referencia, mediante la cual solicitó se dé cumplimiento a la Ley 1960 de 2019 y al fallo constitucional T – 340 del 2020 con las nuevas vacantes generadas con posterioridad en la Convocatoria Nro. 436 de 2017 - SENA.
En atención a su comunicación, se informa que se consultó el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, en el cual se evidenció que en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ofertó una (1) vacante definitiva para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 59282, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 y agotadas las etapas del concurso mediante la Resolución Nro. 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, en la cual Usted ocupó la posición dos (2), lista que cobró firmeza el 15 de enero de 2019 por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el 14 de enero de 2021 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual, Usted ha sido retirada del Banco Nacional de Lista de Elegibles – BNLE, para este empleo.
Por lo anterior, se informa que la entidad remitió el Acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba y la Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 15 respectiva acta de posesión del elegible que ocupó la posición uno (1), en consecuencia, la vacante ofertada fue provista con la meritoria.
De otro lado, se indica que se consultó el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, en el cual se constató que, durante la vigencia de la precitada lista, la entidad no reportó nuevas vacantes definitivas a la ofertada. Así como tampoco reportó Acto Administrativo que dé cuenta de la movilidad de la lista, por tanto, se presume que no se presentó derogatoria, ni revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento, como tampoco acto administrativo que declarara la vacancia definitiva por configurarse una de las causales de retiro contempladas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
(…) Por lo anterior, esta Comisión Nacional, requirió al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA la relación de los Códigos de los empleos que cumplieran con los lineamientos de equivalencia dispuestos en el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes”, así como también se solicitaron los actos administrativos que dieran cuenta de la provisión de las vacantes inicialmente ofertadas.
Una vez el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA allegó lo solicitado, se dio inicio al análisis de viabilidad de uso de listas de elegibles vigentes y en consecuencia, se procedió a autorizar el uso de las mismas, en virtud de la movilidad reportada por la entidad, seguido, se agotó el uso de estas para proveer las vacantes definitivas que cumpliesen con el lineamiento de “mismo empleo” y con posterioridad se autorizó el uso para la provisión de empleos equivalentes, lo anterior acatando lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo CNSC Nro. 0165 de 2020.
En consonancia con lo expuesto, del análisis de viabilidad adelantado se encontró que las vacantes reportadas por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, no eran equivalentes a la lista de elegibles conformada para la OPEC Nro. 59282, por lo que no resultaba procedente el uso de la lista de elegibles, por ello, no es viable que se apruebe la autorización de uso de la mencionada lista…” El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA procedió dar respuesta, así: “…es la CNSC quien tiene la competencia de expedir el acto administrativo de conformación de las listas de elegibles, otorgar autorización de uso de listas de elegibles cuando se presenta una vacancia definitiva en la entidad e informa al SENA para que proceda a verificar los requisitos de cumplimiento del cargo del candidato, que al ser satisfechos viabilizan su nombramiento y posesión. (…) Los Oficios de la CNSC Nro. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022, mediante los cuales autoriza Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 16 el uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de órdenes judiciales, identifican los nombres, documento de identificación, lista de elegibles de la OPEC de la cual hacen parte, ente otros, por tanto sólo respecto de dichas personas se pueden realizar las gestiones de nombramiento y posesión. En los mencionados oficios Usted no aparece autorizada para nombramiento y posesión con la OPEC 59282 del nivel Instructor Grado 01 del área temática Contabilidad, cuya lista de elegibles venció el 14 de enero de 2021…”28 Norma que se pretende hacer cumplir.
La señora Carolina Chamorro Osorio pretende el cumplimiento de las siguientes disposiciones: Artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.” “ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad…”29 Circular Conjunta 074 De 2009 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación, la cual dispone: “En cumplimiento al mandato constitucional contenido en los artículos 125 y 130, que disponen la provisión de empleos a través de procesos de selección por medio, a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y en desarrollo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, que asigna a esta funciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera y en ejercicio de la función preventiva de la Procuraduría General de la Nación, se le solicita a los representantes legales que aún no han enviado o no han actualizado la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera-OPEC- reportarla a la CNSC, al igual que la relativa a los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales, 28 Páginas 20 a 22 024Subsanademanda 29 Página Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 17 indicando en este último caso, el día de la posesión de los servidores que los ocupan…” Fallo T 340 proferida el 21 de agosto de 2020 proferida por la Corte Constitucional Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Segunda.
Para decidir, es necesario traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado,30 lo cual indica que la interpretación sistemática del artículo 87 de la Ley 393 de 1997 parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica, contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido.
Por tal motivo, para que sea procedente la orden judicial de cumplimiento de la norma, es indispensable que ella contenga un mandato a cargo de la autoridad o particular, que tenga la obligación jurídica y que se encuentre vigente. Se allegó al plenario la Resolución No. CNSC 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018 “Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 59282 denominado Instructor Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017-SENA”, en la cual se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO. - Conformar la Lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017 –SENA, bajo el Código OPEC No. 59282, así: (…)”31 Se allegó Oficio No. 2022RS135798 del 21 de diciembre de 2022 mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil otorga respuesta a la solicitud realizada por la accionante en donde informó que mediante la Resolución No. 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018 se conformó la lista de elegibles para 30 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección Quinta.
Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla, sentencia del 11 de diciembre de 2003, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-1584-01(ACU). 31 Páginas 42 a 44 028ContestacionCNSC Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 18 proveer la vacante de Instructor, Código 3010, Grado 1, en donde la demandante ocupó el puesto 2, “…lista que cobró firmeza el 15 de enero de 2019 por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el 14 de enero de 2021 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual, Usted ha sido retirada del Banco Nacional de Lista de Elegibles – BNLE, para este empleo…”32 –Subrayas fuera del texto- y agregó que el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba y el acta de posesión del elegible que ocupó el primer lugar, por lo que la vacante ofertada fue provista.
De conformidad con lo anterior, se puede constatar que, si bien la señora Carolina Chamorro Osorio ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para proveer el cargo de Instructor, Código 3010, Grado 1, lo cierto es que la vacante para la cual concursó fue provista por quien ocupó el primer lugar. Ahora bien, pretende la demandante que se ordene que se de aplicación al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 que establece: “ARTÍCULO 6o.
El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad…” Así mismo, que se dé cumplimiento a Circular Conjunta 074 De 2009 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría General de la Nación, en la cual se solicitó a los representantes legales de las entidades enviar y actualizar la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera y los empleos que se encuentren en vacancia definitiva.
También a fallos de tutela en donde se analizó la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 1960. De allí que, para analizar la pretensión de la demandante, debe realizarse un estudio respecto de la posibilidad de aplicar la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva y además, estudiar si cumple o no con los requisitos para ser nombrada en un cargo 32 Página 37 028Contestacion Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 19 de carrera, pues como lo indicó la Comisión Nacional del Servicio Civil la lista de elegibles en la cual se incluyó a la señora Carolina Chamorro Osorio se encuentra vencida desde el 14 de enero de 2021.
No se advierte que la acción de cumplimiento de la referencia se haya presentado para hacer cumplir una norma que contenga un mandato a cargo de la autoridad que sea precisa y no dé lugar a duda alguna, pues en este caso, la misma norma de la cual se solicita el cumplimiento establece que las listas de elegibles únicamente tienen vigencia de dos años, requisito que no cumpliría la demandante.
Para que un deber legal sea exigible, a través de la acción de cumplimiento, dicho mandato no puede estar condicionado a la verificación de requisitos adicionales o al seguimiento de un proceso previo, que determine si en el caso concreto se presentan o no los supuestos para cumplirlo. Lo anterior tiene su razón de ser en que la acción de cumplimiento no puede convertirse en una excusa para que el juez constitucional usurpe las competencias de las autoridades administrativas, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado: “Para la Sala una definición sobre ese asunto escapa al ámbito de la acción de cumplimiento.
En efecto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 y en armonía con el artículo 87 de la Constitución, la acción de cumplimiento tiene por objeto el que cualquier persona acuda ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos. Esa acción no se puede utilizar como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el accionante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para decidir sobre el particular.
Es decir que mediante la acción de cumplimiento no se puede sustituir a la autoridad que de acuerdo con la Constitución o la ley es competente para resolver sobre el reconocimiento de un determinado derecho. Y si esa entidad con competencia decide no reconocerlo, el afectado con esa decisión tiene a su alcance instrumentos judiciales para controvertirla y obtener del juez competente un pronunciamiento sobre el particular, para el evento de que se promueva el proceso que corresponda”33 (subrayas fuera de texto).
Conforme a lo anterior, la acción de cumplimiento se torna improcedente pues el mandato debe ser lo suficientemente 33 Sección Quinta, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad. 66001-23-31-000-2002- 0857-01(ACU-1641) Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 20 claro que no implique que el juez deba realizar un análisis de legalidad, pues esto no es de competencia del juez constitucional.
El Consejo de Estado al analizar un caso similar declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, con fundamento en que la vigencia de las listas de elegibles, así como la aplicación de la Ley 1960 de 2019 son asuntos que requieren un debate legal, los cuales no pueden presentarse por este medio, pues la acción de cumplimiento es únicamente para la materialización de mandatos claros expresos y exigibles.
Al respecto indicó: “…Observa la Sala que las pretensiones de la demandante buscan, que en cumplimiento de las normas invocadas, se ordene a las demandadas adelantar las actuaciones necesarias para conformar unas listas de elegibles nacionales o departamentales para la provisión de los cargos vacantes en el ICBF, en particular en el empleo de Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y afines, Código 2028, Grado 17, cargo al cual la accionante se postuló y clasificó en el 5º lugar en la convocatoria 433 de 2016.
(…) Debe recordarse que este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de esta acción (…) Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles (de la cual aluden que surge tener derecho) resulta ser un acto que pueda ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional, tanto para ordenar su cumplimiento así como para disponer que se tengan en cuenta para elaborar nuevas listas como se pretende.
En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la accionante está contenida en la Resolución 20182230064235 de 22 de junio de 2018, la cual adquirió firmeza el 10 de julio de 2018.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el pasado 10 de julio de 2020. 34 34 Lo cual también ocurre respecto del tercero interviniente en este proceso pues la lista de elegibles que refirió es la contenida en la Resolución 20182230062935 de 22 de junio de 2018. Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 21 Así las cosas, la lista de elegibles en la que obtuvo la actora la 5ª posición no está vigente en la actualidad, esto de acuerdo con las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que el acto administrativo que contiene la lista de elegibles tendrá vigencia de 2 años.
Ahora bien, en segundo lugar, también esta Sección ha indicado que definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas, es improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible vía este medio de control, toda vez que, según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no puede desconocer el juez de cumplimiento.
Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas, pues un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el proceso en que participó la actora ya finalizó con la respectiva lista de elegibles y que no está actualmente vigente. Para esta Sala no es de recibo la argumentación de las impugnaciones en cuanto a que se acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos…”35 Así pues, no basta con revisar la observancia de la norma citada como incumplida, pues se requiere además analizar la vigencia de las listas de elegibles, así como la aplicación de la Ley 1960 de 2019, lo cual como ya se indicó no es procedente por la presente acción. Por lo anterior, la Sala negará por improcedente la acción de cumplimiento, toda vez que la norma cuyo cumplimiento se solicita, no contiene un mandato imperativo e inobjetable.
De las costas 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 17001-23-33-000-2021-00078-01 Referencia: Acción de cumplimiento Radicado: 05-001-23-33-000-2022-01427-00 22 El artículo numeral 7 del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, al regular el contenido del fallo en las acciones de cumplimiento, establece la posibilidad de condenar en costas, si hubiere lugar a ello.
Para el caso concreto la Sala estima que ello no procede, debido a que en la misma se ventila un asunto de interés público, además porque la acción impetrada reviste la naturaleza de ser constitucional y en este sentido ostenta un carácter especial y particular. De igual forma, no se observa que la demandante haya actuado de mala fe o con abuso del ejercicio de sus derechos procesales, o con temeridad, por lo tanto y conforme con lo expuesto, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: Deniéguense las pretensiones por la improcedencia de la acción de cumplimiento impetrada por la señora Carolina Chamorro Osorio en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, notifíquese la presente sentencia a las partes.
CUARTO: En firme la presente providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala como consta en el Acta No. 013 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”