República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrado Ponente: Gloria María Gómez Montoya MEDELLÍN, 28 DE FEBRERO DE 2023 ANTECEDENTES El Juzgado Sesenta y Siete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante Auto del 18 de enero de 2023 remitió por competencia el asunto, por encontrar vinculadas entidades del orden nacional (Doc. 05).
Repartido el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Primera –Subsección B, por Auto del 23 de enero de 2023 remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia por competencia, en razón del domicilio de la accionante (Doc. 009), donde fue admitido (Doc. 13). LA DEMANDA (Doc. 01) La señora GLORIA ESTELA HERNANDEZ MANRIQUE, mayor de edad, en nombre propio, presentó acción de Cumplimiento en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-, pretendiendo el cumplimiento de: La Ley 1960 de 2019 artículo 6 respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, entendiendo como empleo equivalente lo establecido por el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.11.2.3.;
La sentencia T-340 de 2020; La Circular Conjunta 074 de 2009; Declarar que la CNSC ha incumplido el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021, emitido por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá Sección Segunda que ordenó exhortar a la CNSC. En consecuencia, solicita ordenar a la CNSC y al SENA, hacer uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor código 3010, grado 1, área temática de gestión administrativa, para los cuales efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes, no convocados que surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017 Sena.
Fundó sus pretensiones así: La CNSC expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual convocó a un proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer por concurso de méritos, los empleos vacantes, propios del sistema de carrera administrativa, en el SENA. Producto de la convocatoria, la CNSC expidió la Resolución lista de elegibles No. 2018212085005 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza a partir del 15 de enero de 2019, para proveer una (1) vacante de la OPEC No. 60993, con la denominación INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, donde la actora ocupó el segundo lugar de elegibilidad con 79.28 puntos definitivos.
Según el artículo 11 literal e) de la Ley 909 de 2004, la CNSC debe conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de elegibles. El 27 de junio de 2019 se expidió la Ley 1960 por la cual se modifica la Ley 909 de 2004 y otras disposiciones, la cual prescribe en su artículo 6 que el proceso de selección comprende: “…y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”.
En tanto que el Decreto 1083 de 2015 establece que es empleo equivalente, “Artículo 2.2.11.2.3. Empleos equivalentes: se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencia laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cucando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente”.
El 16 de enero de 2020 la CNSC expidió el Criterio Unificado “Uso de lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2 de junio de 2019”, el cual hace claridad sobre la obligatoriedad de hacer uso de la lista de elegibles con los cargos no ofertados, posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1960. Indicó que la lista de elegibles de la señora HERNANDEZ MANRIQUE venció en enero de 2021 sin que se le haya dado posibilidad de usar la Lista de elegibles, vulnerándose sus derechos fundamentales a la dignidad humana, garantía y efectividad de protección de derechos por el Estado, igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargo y funciones públicas, confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica e inescindibilidad de la norma respecto a la Ley 1960 de 2019.
Señaló que varios de los cargos ofertados y no ofertados en la Convocatoria No. 436 de 2017, no fueron provistos por la CNSC ni el SENA, siendo éste un deber legal de las entidades. En septiembre de 2022 instauró acción de tutela contra la CNSC y el SENA solicitando su nombramiento en periodo de prueba en uso de la lista de elegibles en cargos declarados desiertos y no ofertados según la Ley 1960 de 2019, pero esta fue denegada por improcedente, instándola a acudir a otro medio de defensa judicial idóneo para exigir la nulidad de los actos.
La CNSC en al Circular Externa No. 0008 de 2021, impartió “instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de lista de elegibles”, informado que este reporte debe hacerse desde la expedición de la Ley 1960 y no dos años después, cuando muchas listas de elegibles ya están vencidas, como en su caso.
Indicó que el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá- Sección Segunda, dentro de la tutela promovida por MAGDA BIBIANA MARTINEZ, dispuso: “(…) EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, conforme se argumenta en esta providencia (…)”.
Así mismo, ordenó oficiar a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION para que investigue a los presuntos responsables de la CNSC y SENA por no aplicar en forma retrospectiva la Ley 1960 de 2019. El 14 de septiembre de 2022, LA CNSC autorizó el uso de la lista de elegibles conformadas, para la provisión de los empleos ofertados en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017 y para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de Ordenes judiciales radicado: 20213201737902 del 05 de noviembre de 2021, donde se indica que se efectuó el estudio técnico sobre equivalencia de empleos, ordenando proveer 38 vacantes y el 21 de enero de 2022, ordenó otras 152 vacantes.
Indicó que presentó constitución en renuencia al SENA y a la CNSC. La primera contestó en forma negativa y la segunda no emitió respuesta, en tanto que la Procuraduría General de la Nación, el 30 de agosto de 2022 exhortó a las entidades para darle cumplimiento a la meritocracia y el correcto ejercicio de la función pública. CONTESTACIONES 1.2.1.
La COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Doc. 20) contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones. Explicó para el efecto: Que es improcedente la acción de cumplimiento pues es diferente el derecho de petición a la renuencia exigida por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. Sobre la procedencia del uso de lista de elegibles: Refirió que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 909 de 2004 corresponde a la CNSC “conformar, organizar y manejar el banco nacional de listas de elegibles” así como “remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se debe proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que reposa en los bancos de datos a que se refiere el numeral anterior”.
Indica que el uso de la lista de elegibles es procedente en dos situaciones: i) Cuando la entidad nominadora expida acto administrativo de derogatoria o revocatoria del acto administrativo de nombramiento, o cuando una vez efectuada la posesión del elegible y previo a culminar el periodo de prueba se configura una de las causales de retiro dispuestas por la Ley. ii) Cuando después de posesionado y superado el período de prueba, se configura una de las causales del retiro del servicio aplicables de conformidad con el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 20155 o cuando se generan nuevas vacantes del “mismo empleo”, durante la vigencia de las listas de elegibles.
En este caso, la utilización de la lista tiene cobro. En lo concerniente al uso de la lista de elegibles ante la creación de nuevos cargos por parte de la entidad o la generación de nuevas vacantes, previo a realizar la solicitud de uso de listas con cobro, la entidad nominadora debe reportar las vacantes en el aplicativo SIMO de conformidad con el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”.
Aceptó que la accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, correspondiente al área temática de GESTIÓN ADMINISTRATIVA, identificado con código de OPEC No.60993, ocupando la posición No. 2 en la Lista de Elegibles, que fue adoptada mediante Resolución No. CNSC 20182120185005 DEL 24/12/18, para proveer una (1) vacante del empleo referido.
Acto administrativo que fue publicado el 04/01/19 y cobró firmeza el 15 de enero de 2019, por lo que tuvo vigencia hasta el 14 de enero de 2021. Indicó que las pretensiones no contienen un mandato claro, expreso y exigible que pueda ser cumplido mediante esta acción constitucional. Explicó que el criterio unificado del 16 de enero de 2020 no aplica al caso, pues las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria No. 436 de 2017 fueron aprobada antes de entrar en vigencia la Ley 1960 de 2019 por lo que solo pueden ser utilizadas para cubrir vacantes de los empleos ofertados en dicho proceso de selección o para cubrir vacantes de los “mismos empleos”.
Señaló que la lista de elegibles que se conforma para empleos de carrera administrativa, culminado el proceso de selección, pueden usarse para proveer vacantes en los empleos convocados, mientras dure su vigencia (2 años), situación en la que no se encuentra la lista de la actora. Señaló que, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá mediante Oficio No. 2021202100527011 del 9 de abril de 2021, solicitó al SENA un estudio en el que indicara los empleos equivalentes existentes en su planta de personal que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales conformó la lista de elegibles, para que con aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 (la que no aplica, pero realizan en cumplimiento de la orden judicial), fueran usadas para provisión definitiva de cargos y, de la respuesta concluye que: “con las vacantes reportadas por el SENA que cumplieron con el criterio de equivalencia, la CNSC autorizó el uso de listas, para los casos en que la vacante haya surgido durante la vigencia de la lista, siendo esto lo procedente y no la consolidación, por cuanto la Ley 1960 de 2019 NO prevé la consolidación de listas Generales de Elegibles, sino el uso de las listas de elegibles, para la provisión de empleos no convocados”. 1.3.2.
El SENA contestó oponiéndose a las pretensiones (Doc. 28). Indicó que la lista de elegibles que rige a la actora perdió vigencia el 14 de enero de 2021, con lo cual cesó toda posibilidad o derecho en razón de esta lista. Además, durante su vigencia el SENA no reportó vacantes adicionales a la que fue ofertada e identificada con el código OPEC 58939, que cumpliera con el criterio de los mismos empleos.
Agregó que, el criterio unificado sobre la lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 contempla para la provisión de dichas vacantes, que “únicamente será aplicable a las listas expedidas producto de los procesos de selección, aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019”, lo que no se cumple. Indicó: “De acuerdo con lo anterior, la demandante no cumple en ninguno de los casos con las previsiones de la convocatoria inicial, ni con la lista de elegibles posterior a la convocatoria, amen que esta no existe, es decir, ante la ausencia de empleos equivalentes y al agotamiento de la lista de elegibles con la ocupación plena de las vacantes puestas en concurso, la accionante no cumplió con esa primera expectativa jurídica y mucho menos con respecto a la segunda, pues además de no haber lista de elegibles con base en la ley 1960 de 27 de junio de 2019, no podría aplicarse ninguna norma en favor de la demandante, pues no hubo ningún proceso de selección con posterioridad al 27 de junio de 2019”.
1.4. ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO (Doc. 17) El Procurador 114 Judicial II Administrativo propuso como excepciones: i) La improcedencia de la acción por falta de vigencia de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182120185005 del 24 de diciembre de 2018. Para el efecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional T-340 de 2020, para indicar que: “…es evidente que para poder aplicar en forma retrospectiva al Ley 1960 de 2019, es necesario que la lista de elegibles esté vigente, pues de lo contrario se estaría yendo en contravía de la seguridad jurídica y reviviendo un acto administrativo que ha perdido fuerza ejecutoria.
En el caso concreto, tenemos que la lista de elegibles, tal como lo indica la misma accionante, tuvo firmeza el 15 de enero de 2019 y su vigencia se prolongó durante 2 años, hasta el 15 de enero de 2021”. ii) Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo judicial. La actora elevó derecho de petición ante el SENA, cuya respuesta debió ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con petición de medidas cautelares, de considerarlo necesario.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala establecer si es procedente ordenar el cumplimiento de las normas y decisiones invocadas por la demandante y, en consecuencia, las entidades accionadas deben hacer uso de la lista de elegibles para proveer el cargo de Instructor código 3010, grado 1, área temática de gestión administrativa para los cuales efectuó el concurso, así como las vacantes definitivas de cargos equivalentes, no convocados, que surgieron con posterioridad a la Convocatoria No. 436 de 2017 en el SENA. 2.2.
Del requisito de procedibilidad. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, aportar la prueba de haber requerido a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo desatendido, de manera directa y con anterioridad al ejercicio de la acción y, que la entidad requerida se haya ratificado en el incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.
El Consejo de Estado al referirse a esta exigencia, señaló: “Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”.
Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que, si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.” Omitir el cumplimiento del requisito de procedibilidad, acarrea el rechazo de la demanda, en los términos del artículo 12 de la Ley 393 de 1997, cuyo texto es el siguiente:
ARTICULO
12. CORRECCIÓN DE LA SOLICITUD. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada.
En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8o, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. Si la solicitud fuere verbal, el Juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante.
En el presente caso, se cumplió el requisito de constitución en renuencia (artículo 8 de la Ley 393 de 1993) mediante escrito elevado en noviembre de 2022, cuando la señora HERNANDEZ MANRIQUEZ solicitó al SENA y a la CNSC el cumplimiento de las normas y sentencias ya descritas (Doc. 03 PÁG. 101-108). Mediante Oficio 22022 RS135953 de 21 de diciembre de 2022, La CNSC (Doc. 23) dijo haber dado cumplimiento a la normatividad vigente e indicó a la actora que, del análisis de viabilidad efectuado, se concluyó que el empleo identificado con el Código 60993, no resultó equivalente a ninguno de los empleos que quedaron vacantes durante la vigencia de la lista; por tanto, para acceder a un nuevo empleo en carrera administrativa, deberá participar en nuevas convocatorias.
El SENA aseveró haber dado cumplimiento a la normatividad que rige la materia (Doc. 03 pág. 64-68 y Doc. 20). 2.3. Procedencia de la Acción de Cumplimiento. La Constitución en el artículo 87 consagra la acción de Cumplimiento, que fue desarrollada en la Ley 393 de 1997 y puede definirse como “aquella facultad o interés que tiene toda persona de acudir a una autoridad judicial, la jurisdicción contencioso administrativa, para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.
Esta acción tiene por objeto que, las autoridades públicas apliquen las leyes o actos administrativos; más no la realización o restablecimiento de un derecho individual o colectivo, pues para ello existen medios idóneos como las acciones ordinarias o la acción popular. En relación con la improcedencia de la acción de cumplimiento, la Ley 393 de 1997 dispone: “Artículo 9º.- Improcedibilidad.
La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez la dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de (la norma o) acto administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.
Parágrafo. La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. De lo anterior, se infiere que esta acción es un mecanismo judicial principal para solicitar el cumplimiento de una norma o de un acto administrativo de carácter general, pero no puede ser utilizada para evadir los medios de impugnación de los actos administrativos subjetivos o particulares, o suplir otros mecanismos judiciales para lograr la finalidad que se pretende.
Respecto a las características de las normas cuya ejecución puede pedirse a través de la acción de cumplimiento, ha dicho el Consejo de Estado: “Con la consagración de la acción de cumplimiento en el artículo 87 de la Constitución, se reconoció a todas las personas, a cualquiera de ellas, "en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales", el derecho de acceder a la jurisdicción, para que el juez obligue a la autoridad respectiva a cumplir las obligaciones que le ha impuesto una ley o un acto administrativo.
“Se debe tener presente que el constituyente ideó este mecanismo judicial, teniendo en cuenta que el respeto a la ley, su vigencia e imperio son algunos de los postulados fundamentales del Estado de Derecho, puesto que se trata de una norma jurídica que no puede reducirse a "algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente oportuno o financieramente viable".
“Ello, por supuesto, responde a la realización del principio de legalidad que, por una parte, "introduce una limitación a la actividad de la administración, en el sentido de que ella no puede hacer todo cuanto quiera y como quiera sino de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento jurídico"–, y por otra, supone el derecho de todos a que se garantice la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público.
“Requisitos de la acción y deberes del juez “La ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que sea imperativo, inobjetable y exigible a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir, que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo en el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” - Resalto del Tribunal De lo anterior, se desprende que: “si el derecho del actor consiste en que se cumplan las normas, la obligación a cargo de la autoridad pública debe ser de tal naturaleza que el Juez no tenga que _ establecer si se configura el derecho o el deber de cumplimiento, esto es, que la obligación debe reunir unas características tales que solo se siga de allí su necesaria efectividad.
De allí, que pueda decirse que así como la obligación ejecutiva, aquella debe ser clara, expresa y actualmente exigible. En ese orden de ideas, es indispensable: 1.- Que la obligación que se pretenda hacer cumplir, este expresamente consignada en la ley o acto administrativo. 2.- Que el mandato sea imperativo, inobjetable y que efectivamente esté radicado en la autoridad de la cual se pretende el cumplimiento. 3.- El deber omitido debe ser exacto y preciso.
Que se asimile a un título ejecutivo, es decir, la obligación debe ser clara, expresa y exigible, para que el juez pueda ordenar su cumplimiento. 4.- La acción de cumplimiento no tiene fines resarcitorios o indemnizatorios, pues para tales efectos existen las acciones judiciales pertinentes”. Caso concreto. Las pruebas allegadas: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN. Circular Conjunta No. 074.
Obligaciones de los Representantes Legales de las Entidades Públicas de Reportar Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-. 23 de octubre de 2009 (Doc. 03 pág. 1). CNSC. Circular Externa No. 0008 de 2021. “Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles” (Doc. 03 pág. 2-5).
PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Directiva No. 015. 30 de agosto de 2022. Obligaciones relacionadas con el fortalecimiento de la meritocracia, del empleo y de la función pública en el estado Colombiano (Doc. 03 pág. 6-10). Copia de la Sentencia de tutela proferida el 05 de marzo de 2021 por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá -Sección Segunda-.
Demandante: Magda Bibiana Martínez Roberto. Demandados: CNSC y SENA. Radicado 110013334204920210004200. Oportunidad en la que declaró improcedente la acción y ordenó: “SEGUNDO: EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, conforme se argumenta en esta providencia” (Doc. 03 pág. 11-17).
Sentencia de tutela del 10 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda- Radicado 110013335 029 2020 00342 00. Demandante: Mabel del Rosario Rangel Rodríguez. Demandados: CNSC y SENA. Oportunidad en la que se ampararon los derechos fundamentales de la actora y ordena: “TERCERO: ORDENARA a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA que, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de la equivalencia de los empleos vacantes no convocados, en el territorio nacional, respecto del empleo relacionado con el código OPEC NO. 59384 denominado INSTRUCTOR,CODIGO 3010 GRADO1.
CUARTO: cumplido lo anterior y de ser procedente, en el término de quince (15) días hábiles siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con el código OPEC No. 59384 denominado INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1, como lo dispone la ley” (Doc. 03 pág. 18-56).
CNSC. Resolución No. 20182120185005 del 24 de diciembre de 2018. Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 60993, denominado instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- ofertado a través de la Convocatoria NO. 436 de 2017 –SENA” (Doc. 03 pág. 61-63, Doc. 26, Doc. 48).
Escrito de constitución en renuencia al SENA y la CNSC. Noviembre de 2022 (Doc. 03 PÁG. 101-108). SENA. Respuesta a petición (constitución en renuencia) (Doc. 03 pág. 64-68 Y Doc. 22 y CNSC. Oficio 22022 RS135953 de 21 de diciembre de 2022 (Doc. 23 y Doc. 49). CNSC. Oficio 2022RS0011765 de 14 de enero de 2023. “Autorización de uso de las listas de elegibles conformadas para la provisión de los empleos ofertados en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, para la provisión de nuevas vacantes en cumplimiento de órdenes judiciales (Doc. 24).
Sentencia de tutela de 02 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral- Radicado 262022 0038701. Demandante: GLORIA ESTELA HERNANDEZ MANRIQUE. Demandados: CNSC y SENA. Oportunidad en la que confirma la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela (Doc. 25 y Doc 31 Pág. 10-19).
SENA. Excel. Planta de instructores área temática: Gestión Administrativa (Doc. 30 y 47). SENA. Respuesta a exhortos radicado No. 1-2023-03204, 1-2023-03205, 1-2023-036633, 1-2023-0366665, en la que se remite planta con la que se convocó a concurso méritos en 2017, cargos código 3010, e informe de cada cargo desde el año 2017 (Doc. 43, Doc. 44, Doc. 45). 3.1.
De conformidad con las pruebas allegadas, se constata que, tras superar todas las etapas de la Convocatoria 436 de 2017, la señora GLORIA ESTELA HERNANDEZ MANRIQUE, conformó la Lista de Elegibles efectuada mediante Resolución No. 20182120185005 del 24 de diciembre de 2018, para proveer una vacante del empleo de carrera denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, ofertado bajo el Código OPEC No. 60993, ocupando el segundo lugar con un puntaje de 79.28 (Doc. 03 pág. 62).
Por tanto, a través de la presente acción, solicitó el cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020, la Circular Conjunta 074 de 2009 y de los fallos de tutela que cita. 3.1.1. Prescribe la Ley 1960 de 2019, por la cual se modifica la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998: “ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.
El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad” (Negrillas nuestras). 3.1.2.
La CNSC expidió la Circular conjunta 074 de 2009, por la cual se establecen las “Obligaciones de los Representantes Legales de las Entidades Públicas de Reportar Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-“, del 23 de octubre de 2009, al decir (Doc. 03 pág. 1): La Resolución No. 20182120185005 del 24 de diciembre de 2018 contentiva de la Lista de Elegibles, fue publicada el 04/01/2019, cobró firmeza el 15 de enero de 2019 y tuvo vigencia por espacio de dos (2) años como lo establece el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. 3.1.3.
Alegó la parte actora que la lista de elegibles donde ocupó el segundo lugar venció en enero de 2021, sin embargo, considera que no se ha hecho una correcta aplicación de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, conforme a la cual debe hacerse uso de dichas listas en los cargos no ofertados, e incluso con cargos equivalentes. 3.2. La Ley 1960 de 2019 se publicó en el Diario Oficial No. 50.997 del 27 de junio de 2019 y según el artículo 7 íd., rige a partir de su publicación. El artículo 6 ibíd., establece que con la lista de elegibles, “…y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad” La aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 se ha dado con fundamento en la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020, la cual fue acogida en la sentencia del 05 de marzo de 2020 por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá –Sección Segunda, razón por la cual la CNSC expidió la Resolución 2022RS0011765 de 14 de enero de 2022, autorizando la lista de elegibles para otros cargos en la convocatoria, tras efetuar el estudio técnioc que da cuenta de la equivalencia entre empleos (Doc. 21 y Doc. 24).
Así las cosas, la norma que se pretende hacer cumplir amerita interpretar las sentencias y resoluciones aludidas; es decir, que no presenta un mandato expreso, claro y exigible, tal como lo ha analizado la jurisprudencia. “[P]or expresa debe entenderse que la obligación aparezca manifiesta de la redacción misma del título; es decir, en el documento que la contiene debe estar expresamente declarada, debe estar nítido el crédito - deuda que allí aparece.
La obligación es clara cuando, además de expresa, aparece determinada en el título, de modo que sea fácilmente inteligible y se entienda en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, por no estar pendiente el agotamiento de un plazo o de condición. Dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término, pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió”.
Es que la norma cuyo cumplimiento se persigue, debe constituir un mandato imperativo e inobjetable, de tal suerte que sólo se siga su efectivo cumplimiento, como lo exige la Ley 393 de 1997 y, tal como se indicó anteriormente, en este caso no se reúnen las condiciones de ejecutabilidad propias de esta acción constitucional, lo que la hace improcedente. 3.3.
Esta acción tampoco es procedente para obtener el cumplimiento de sentencias judiciales, pues para estos eventos, el legislador consagró la acción ejecutiva. 3.4. Adicionalmente, la acción de cumplimiento es una acción residual y no principal. Al respecto señaló el Consejo de Estado: “La subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales… a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales, imponer sanciones, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos, o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior” En este caso, la demandante contaba con la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo que se corrobora que disponía de un mecanismo judicial ordinario y principal. 3.5.
Por otra parte, tampoco se evidencia un perjuicio irremediable, porque no se reúnen las condiciones de proximidad, certeza y gravedad que impliquen un daño antijurídico irreparable. Al respecto, el Consejo de Estado en sede de tutela, ha dicho: “No toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio irremediable, sino que sólo algunas situaciones cualificadas adquieren esa entidad.
De esta manera, en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
Es así que la señora HERNANDEZ MANRIQUEZ no acreditó un perjuicio irremediable que la faculte para acudir a la acción de cumplimiento sin agotar los mecanismos de defensa judicial ordinarios. Todo lo anterior lleva a concluir que la presente acción es improcedente. Recientemente, esta Sala de Decisión se pronunció en un caso similar, así: “…De allí que para analizar la pretensión de la demandante, debe realizarse un estudio respecto de la posibilidad de aplicar la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva y además, estudiar si cumple o no con los requisitos para ser nombrada en un cargo de carrera, pues como lo indicó la Comisión Nacional del Servicio Civil la lista de elegibles en la cual se incluyó la señora Carolina Chamorro Osorio se encuentra vencida desde el 14 de enero de 2021.
No se olvide que la acción de cumplimiento de la referencia se haya presentado para hacer cumplir una norma que contenga un mandato a cargo de la autoridad que sea precisa y no de lugar a duda alguna, pues en este caso, la misma norma de la cual se solicita el cumplimiento establece que las listas de elegibles únicamente tienen vigencia de dos años, requisito que no cumpliría la demandante.
(…) Conforme a lo anterior, la acción de cumplimiento se torna improcedente pues el mandato debe ser lo suficientemente claro que no implique que el juez deba realizar un análisis de legalidad, pues esto no es de competencia de un juez constitucional…” De conformidad con lo expuesto, se declarará IMPROCEDENTE la acción interpuesta. 4.
Costas. Conforme al numeral 7 del artículo 21 de la ley 393 de 1997 en armonía con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se condena en costas, pues no se demostró que se hubieren causado en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Se declara IMPROCEDENTE de la acción de cumplimiento interpuesta por la señora GLORIA ESTELA HERNANDEZ MANRIQUE contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-, de conformidad con las razones expuestas en esta decisión. SEGUND0. Sin costas en esta instancia procesal.
TERCERO. Notifíquese y en firme, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la fecha. LOS MAGISTRADOS, (Firmada electrónicamente) GLORIA MARIA GOMEZ MONTOYA (Firmada electrónicamente) BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ (Firmada electrónicamente) JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx