Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad República de Colombia Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 20 DE FEBRERO DE 2023 Procede la Sala a decidir la acción popular interpuesta por el MALL PUERTO BULEVAR – PROPIEADAD HORIZONTAL Y OTROS-, en contra del MUNICIPIO DE RIONEGRO, EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -EPM-, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI- y DEVIMED S.A., por considerar vulnerados los derechos colectivos enunciados con ocasión de la obstrucción de unos manholes –MH- que ha conllevado inundaciones y proliferación de roedores y malos olores.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La propiedad horizontal MALL PUERTO BULEVAR se encuentra ubicada en la vía que del Aeropuerto José María Córdova conduce a Llanogrande, en el Municipio de Rionegro. En virtud de la adición Nro. 017 al Contrato de Concesión Nro. 0275 de 1996, la sociedad DEVIMED S.A. viene ejecutando obras de “mejoramiento de la conexión víal entre la carrera 55ª y el aeropuerto José María Córdova de Rionegro” y debido a tal intervención, se presenta desde diciembre de 2020 una crítica situación respecto a la devolución de las aguas lluvias a causa del taponamiento de los sistemas de sumideros (MH) los cuales salen del MALL PUERTO BULEVAR y se conectan con el sistema principal “ubicado precisamente en la vía y sector donde se han estado desarrollando las obras en mención” señalando que previa a la intervención del tramo vía el mall comercial nunca presentó problemas de inundación. Debido a las fuertes lluvias y a que los sistemas de sumideros MH se encuentran taponados con las intervenciones del proyecto vial, se han generado daños severos en los equipos de bombeo, impulsión y RCI del MALL, pues la zona de parqueo se inunda frecuentemente.
El MALL PUERTO BULEVAR P.H. ha efectuado inspecciones técnicas para determinar el origen del daño y ha logrado concluir que los MH se encuentran colmatados, esto es, llenos de sedimento, lo que impide que el agua fluya inundando sus instalaciones, especialmente los sótanos y parqueaderos, como lo corrobora con el Informe del 1º de junio de 2021 elaborado por la Empresa TECNOCONTROLES Y FLUIDOS S.A.S. Como consecuencia de las inundaciones el Director de Operaciones del MALL efectuó el reporte de siniestro por daños a bienes e infraestructura, así: Con el fin de evitar nuevos y severos, daños la Copropiedad puso tal situación en conocimiento de DEVIMED S.A. mediante petición del 19 de enero de 2021, entidad que respondió el 12 de febrero de 2021, indicando que “en primer lugar, desconocían –para el momento de las excavaciones realizadas dentro de la ejecución de la obra- la existencia de la red de alcantarillado de aguas combinadas en cuestión-, y en segundo lugar, que corresponde única y exclusivamente al Mall Puerto Bulevar el desplazamiento de las tuberías, canalizaciones e inspección y mantenimiento de los accesos”.
El MALL presentó nuevo requerimiento a DEVIMED S.A. el 02 de marzo de 2021 y le puso en conocimiento lo siguiente: “( ) En el proceso del movimiento de la conexión del Mall Puerto Bulevar con la red de aguas mixtas realizada por DEVIMED se presentó una obstrucción en el proceso constructivo, que a la fecha persiste, por lo cual, recibida la respuesta donde se notificaba que no se procedería con la desobstrucción de los MH intervenidos en las obras efectuadas en la vía, se toma la decisión de contratar bactor por parte de puerto bulevar con el fin de desobstruir la salida de las aguas lluvias y así solucionar los problemas de devoluciones de agua en los sótanos del mall, procediendo con los trabajos respectivos el día jueves 25 de febrero de 2021.
Sin embargo, luego de tres horas de trabajo nocturno no fue posible limpiar las tuberías debido a la gran cantidad de material que tienen obstaculizando el paso del agua. A su vez se identificaron varios MH que fueron clausurados y no tienen ingreso desde la placa asfáltica, imposibilitando que se ejecuta la labor con éxito. Como responsables de estas adecuaciones y de la afectación que en este momento estamos presentando, teniendo en cuenta que por nuestra parte se asumió la labor de desobstrucción, aunque fue un resultado de los procesos constructivos que DEVIMED ejecutó para dicha obra y en vista que no fue posible finalizarla con éxito solicitamos se tomen las medidas necesarias para corregir este problema por parte de DEVIMED ( ) aclaramos que esta situación solo se viene presentando desde la ejecución de las obras en la vía por parte de DEVIMED, es decir, existe un nexo causal entre las afectaciones sufridas por el MALL y las obras realizadas por ustedes” (Negrillas y subrayas en el texto).
El MALL también ha desplegado todo tipo de acciones para solucionar las situación, sin obtener apoyo de DEVIMED S.A., sociedad que también emitió respuesta negativa a la última petición. Señaló que dentro de las instalaciones del MALL se están presentando malos olores, presencia de zancudos, roedores e inundaciones en los parqueaderos del sótano, lo que ha generado que visitantes, arrendatarios y propietarios saquen sus vehículos con urgencia del agua; además, las afectaciones en la Subestación ponen en riesgo la integridad física de los equipos y las personas, en tanto que los malos olores han causado graves problemas.
El MALL PUERTO BULEVAR contrató con la empresa l-ALCUBO para que presentara Informe técnico y detallado de la tubería y alcantarillado, el cual fue presentado el 8 de octubre de 2021, concluyendo: “En la zona de vía publica se encuentra otro MH el cual llamaremos MH 04. En este es necesario realizar intervención para diagnóstico y en lo posible dar solución a la obstrucción presentada.
Sin embargo, al MH no es posible acceder sin las debidas autorizaciones para el cierre parcial de la vía y esto es fundamental para poder encontrar la dirección de otro MH aguas abajo y poder desobstruir la tubería”. Consideran urgente contar con el apoyo de las entidades encargadas de la vía, esto es DEVIMED S.A. y la ANI para poder desobstruir el MH y evitar que continúe la afectación y riesgo a la seguridad y salud de los habitantes, empleados y visitantes del Mall.
Señaló que agotaron ante las diferentes entidades el requerimiento previo para demandar, obteniendo respuesta excepto de la ANI. Señaló que la negativa de DEVIMED S.A. para efectuar las acciones tendientes a la revisión y desobstrucción de la tubería y los MH vulnera los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y acceso a la infraestructura se servicios que garantice la salubridad pública, puesto que cada que se presenta un episodio de lluvia moderada, los conductos se taponan generado inundaciones debido al no acceso a la infraestructura de desagües y redes de alcantarillado.
Se vulnera del derecho colectivo a la prevención de desastres previsibles técnicamente pues en uno de los pisos donde se presentan las inundaciones se encuentra la planta eléctrica, lo que pone en riesgo la vida de las personas que laboran y visitan la copropiedad. Respecto de la intervención en la vía concesionada para desobstruir la tubería, indica que de conformidad con la Adición Nro. 017 al contrato de concesión Nro. 0275 de 1996, la vía concesionada dentro de las obras de “mejoramiento de la conexión vial entre la carrera 55 y el aeropuerto José María Córdova de Rionegro” pertenece a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI, en esta medida, si quien tiene la vía en concesión es DEVIMED y fue quien realizó las obras que bloquearon y obstruyeron la red, también es su obligación el desbloqueo de las mismas, pues el MALL solo empezó a presentar inundaciones con posterioridad a que DEVIMED S.A. realizara obras en la segunda calzada.
Solicita se desestime la tesis según la cual se requiere solicitar permiso de intervención para intervenir la vía y desobstruir el MH. En consecuencia, formula las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de los copropietarios, empleados y habitantes del MALL PUERTO BULEVAR que se encuentran vulnerados al no realizar las acciones pertinentes para desobstruir la red de alcantarillado y que ha generado inundaciones periódicas en la copropiedad.
SEGUNDA: Que se ordena a la sociedad DEVIMED S.A. a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a EMPRESAS PUBLICAS DE MEEDELLIN y al MUNICIPIO DE RIONEGRO a que procedan a efectuar de manera URGENTE Y PRIORITARIA las obras necesarias para garantizar la desobstrucción de los MH y se protejan entonces los derechos colectivos invocados de los copropietarios, empleados y habitantes del MALL PUERTO BULEVAR, que se encuentren vulnerados.
TERCERO: Que se ordene a la sociedad DEVIMED S.A. a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a EMPRESAS PUBLICAS DE MEEDELLIN y al MUNICIPIO DE RIONEGRO a realizar las tareas necesarias y que el despacho encuentre pertinentes para restablecer los derechos colectivos vulnerados de los copropietarios, empleados y habitantes del MALL PUERTO BULEVAR.
CUARTA: Que se ordene a las accionadas a dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones previstos en el artículo 192 del Código de lo Contencioso Administrativo. QUINTA: Que se condene a las accionadas a pagar las costas y agencias enderecho del proceso”. Además, solicitó medida cautelar, la cual fue negada mediante Auto del 18 de abril de 2022 (Doc. 017). 1.2.
Contestación 1.2.1. El MUNICIPIO DE RIONEGRO (Doc. 037) Se opuso a las pretensiones e indicó que si bien existen dos informes que datan del 01/06/2021 y 08/10/2021 denominados “INFORME ATENCION POR EMERGENCIA DE INUNDACIONES EN PUERTO BULEVAR” de la empresa TECNOCONTROLES Y FLUIDOS S.A.S e “INFORME DE TELEVISACIÓN DE LA TUBERIA DEL ALCANTARILLADO ENCONCRETO 10” ENTRE MH Y MH” de la empresa I-ALCUBO, es fácil identificar que existe solución cuya materialización depende del trámite que deben promover los interesados.
Refiere que del Informe de I-ALCUBO Se desprende que de 5 MH revisados, el MH3 presenta obstrucción mientras que el MH4 requiere de autorización por parte de las autoridades para realizar el cierre parcial de la vía para su diagnóstico y revisión, de ahí que no sea cierto que todos los mojones estén obstruidos. Además el INFOME ATENCIÓN POR EMERGENCIA DE INUNDACIONES deja ver que el padecimiento que presenta el MALL es consecuencia de las lluvias.
Refirió que la atención y solución de problemas específicos del MALL frente a su red privada de acueducto y alcantarillado no es una actividad u objetivo que responda a los deberes legal y constitucional atribuido a las entidades municipales, pese a lo cual, las pruebas allegadas revelan que el MUNICIPIO DE RIONEGRO ha obrado de manera diligente y dentro de sus competencias técnicas.
Propuso las excepciones de: Improcedencia de la acción, toda vez que busca el amparo de derechos subjetivos –individuales pues son derechos determinables que pertenecen a un mismo grupo afectados por una causa común por lo que lo procedente es la acción de grupo (Doc. 037 pág. 7); Propuso también las excepciones de: Inexistencia de acción u omisión atribuible al MUNICIPIO DE RIONEGRO;
Inexistencia de impedimento de acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; no agotamiento de todas las acciones tendientes a conjurar las situaciones problemáticas por parte del MALL PUERTO BULEVAR. Indica que el MALL para diagnosticar lo que acaece con el MH4 requiere permiso para el cierre parcial de la vía, lo que no ha efectuado según respuesta de la Subsecretaría de Movilidad del Municipio (fls. 10). 1.2.2.
DEVIMED S.A. (Doc. 044) Se opuso a las pretensiones e indicó que unos hechos son ciertos, pero otros deberán acreditarse. Es cierto que DEVIMED se encuentra ejecutando las obras contempladas en el Otrosí No 17 al Contrato de Concesión Nro. 0275/96, consistentes en el “Mejoramiento de la conexión vial entre la Carrera 55ª (Calle de la Madera) y el aeropuerto José María Córdova de Rionegro”, “Sin embargo, se precisa al Despacho que en la ejecución del Otrosí No. 17 NO se desarrollan obras contiguas con Puerto Bulevar, desde la década del 80 el Fondo Aeronáutico adquirió los predios y construyó una calzada en doble sentido entre la vía Llanogrande y el Aeropuerto José María Córdoba, para la ejecución de las obras del Otrosí No. 17, Devimed S.A. construyó la segunda calzada en predios de la Nación –pues fueron adquiridos por el Fondo Aeronáutico –dicha obra se hizo en sentido Llanogrande- Aeropuerto, margen izquierda y Puerto Bulevar, con base en la imagen que se inserta en el hecho primero de la demanda, está ubicado en la margen derecha en sentido Llanogrande –Aeropuerto” Indica que no es cierto que desde diciembre de 2020 en el MALL se venga presentando devolución de las aguas lluvias por el taponamiento del sistema de sumideros, lo que explica así: “a) No es cierto que debido a las obras e intervenciones que adelanta Devimed para el Mejoramiento de la conexión vial entre la Calle Madera y el Aeropuerto José María Córdova, se haya venido presentando desde diciembre de 2020, una crítica situación por la devolución de las aguas lluvias debido al taponamiento de los sistemas de sumideros; se precisa al Despacho que en las instalaciones del Mall Puerto Bulevar, se vienen presentando problemas por causa de inundaciones, desde mucho antes de las intervenciones realizadas por DEVIMED con motivo de las obras contempladas en el Otrosí Nro. 17 al contrato de concesión 0275/96; prueba de ello son los expedientes administrativos existentes en la Corporación Autónoma Regional CORNARE identificados con los Nro. 056150407395, 056150402055, 056150414558 y 056150330512, a donde se solicitara oficiar como prueba, los antecedentes de los procesos que han sido adelantados ante las innumerables quejas presentadas por los vecinos y la comunidad en general por los malos olores, cuyo origen son las inundaciones y el mal manejo de las aguas “COMBINADAS” (lluvias y servidas, grises o negras) generadas en el mall comercial El Puerto Bulevar.
Cabe anotar, que precisamente debido a la calidad de estas aguas – aguas “COMBINADAS” -, es que quedó explícito en los considerandos de la Resolución Nro. 284 del 3 de junio de 2009, que tanto DEVIMED, CORNARE como la Interventoría del contrato de concesión, emitieron CONCEPTO DESFAVORABLE para que se dispusieran AGUAS COMBINADAS (aguas lluvias, domesticas e industriales) a uno de los canales de aguas lluvias de la via objeto del mejoramiento vial, además de que ello también está expresamente prohibido por la Resolución Nro. 063 del 8 de octubre de 2003”.
(…) b) Tampoco es cierto que la problemática que da origen a la acción popular se presente por la “devolución de aguas lluvias” como se afirma en este hecho, pues el mall El Puerto Bulevar, tiene obras de alcantarillado que lo que manejan realmente, son aguas COMBINADAS (lluvias y servidas). Ahora bien: Descargar esas aguas “COMBINADAS” en el sistema de drenaje de aguas lluvias de la via objeto de mejoramiento vial o en el canal natural aledaño a ella, que sirve única y exclusivamente para la disposición de aguas lluvias o de escorrentía, resulta INCONVENIENTE Y CONTRAPRODUCENTE desde el punto de vista de salubridad y de conservación del medio ambiente, porque se generarían malos olores y problemas sanitarios y de ello, incluso, se dejó expresa constancia en los considerandos de la Resolución Nro. 284 de 2009, expedida por el INCO, hoy ANI. c) Tampoco es cierto que los sistemas de sumideros MH que salen del Mall Comercial El Puerto Bulevar, se conecten con el sistema principal ubicado precisamente en la vía y sector donde se están desarrollando las obras por parte de Devimed; contrario a dicha afirmación, lo encontrado por DEVIMED cuando construyó la segunda calzada, es que el sistema de alcantarillado del Mall, se construyó por la zona de reserva o de exclusión de la via nacional y que dicho sistema depositaba sus aguas “COMBINADAS”, sin ningún tratamiento, en la zanja natural existente a lo largo de la calzada tambien existente, ZONA DE DERECHO DE VIA, que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1228 de 2008, debe ser respetada por todos y que debe ser protegida y conservada como tal, por el Alcalde Municipal, pues su destinación por Ley, es UNICA Y EXCLUSIVAMENTE para la recolección y disposición final de AGUAS LLUVIAS” (Negrillas en el texto original).
Indicó que la condición descrita –alcantarillados con sistemas de aguas combinadas y sin ningún tratamiento- es antitécnica, atenta gravemente contra la salubridad y el ambiente sano a que tiene derecho toda la comunidad, y consideran que “dicho proceder de mall comercial, tenía por finalidad, que dichas aguas se infiltraran por el fondo de la zanja –lo que contamina el subsuelo de un amplio sector- y que el remanente que no alcanzaba a filtrarse, ingresara al sistema de alcantarillado del Complex Llanogrande, a travez de una pequeña tubería existente al final de dicha zanja, que para los meses de septiembre y octubre de 2020, fecha de la intervención por vial por parte de DEVIMED con las obras de Mejoramiento de la conexión vial entre la Calle Madera y el Aeropuerto José María Córdova, se encontraban en condiciones de total abandono, sin mantenimiento alguno y que DEVIMED, en un acto de responsabilidad ambiental, recupero u realizó la entrega de dichas aguas en forma técnica, al sistema de alcantarillado del COMPLEX LLANOGRANDE PH”.
(Negrillas en el texto original). Indicó que ante los conceptos desfavorables de DEVIMED, CORNARE y la INTERVENTORIA del contrato de concesión, sobre la viabilidad de otorgar permiso a ENSAMBLE Y PROYECTOS INMOBILIARIOS SA para entregar “aguas combinadas” a uno de los canales de objeto de mejoramiento en la vía, ésta radicó ante el INCO el Oficio 019056 del 22 de octubre de 2008, mediante el cual un tercero –COMPLEX LLANOGRANDE PH-, autorizaba el descargue de aguas combinadas del MALL en su sistema de alcantarillado, presentando una modificación técnica al proyecto.
“Y fue así como en oficio DGG 0023-09 radicado en el INCO con el Nro. 001701 del 30 de enero de 2008, que el concesionario DEVIMED S. A. en calidad de administrador de la via, expreso su concepto favorable sobre la viabilidad de conceder al proyecto Puerto Bulevar el permiso pertinente para ocupar la via objeto de mejoramiento vial, en forma temporal.
Con base en dicho concepto favorable, es que se otorgo permiso provisional a ENSAMBLE PROYECTOS INMOBILIARIOS S. A. para adelantar la construcción de los accesos e implementación del sistema de desagüe para el proyecto El Puerto Bulevar, autorizando provisionalmente, la utilización de la via nacional para instalar esta infraestructura”. Indica que no le constan los estudios técnicos que señala se realizaron frente a la problemática objeto de la decisión, sin embargo, los daños son ajenos a la entidad y de existir sedimentos que colmaten las tuberías, éstos solo pueden provenir de las instalaciones del mismo MALL puesto que el sistema de recolección de aguas lluvias de la vía nacional es totalmente ajeno e independiente de aquél; además, el sistema de alcantarilla del MALL no es exclusivo de aguas lluvias sino combinadas, por lo que es inevitable que llegue a las tuberías residuos de la preparación de alimentos, baños y de aguas lluvias.
Refirió que la Resolución No. 284 del 3 de junio de 2009 una vez concede el permiso de ocupación provisional de la vía nacional, señala que INCO y/o su concesionario DEVIMED cuando lo requiera, pueden hacer cambios en las zonas utilizadas, sin necesidad de autorización algún por parte del beneficiario del permiso, quien debe proceder a desplazar las tuberías, canalizaciones, cajas y demás, obligación que la parte actora se abstiene de mencionar en la demanda y que no se ha cumplido pese a que DEVIMED asumió el costo de realizar protección de la red de alcantarillado del MALL, lo que no tenía obligación de asumir.
Indicó que no son ciertas las siguientes afirmaciones realizadas en la demanda: - No es cierto que DEVIMED hubiera realizado el movimiento de la red de aguas lluvias “combinadas” del MALL PUERTO BULEVAR, pues lo que hizo fue la construcción de su atraque de protección con el fin de que no colapsara con la colocación y compactación de la estructura de pavimento, como se observa en las fotografías insertas; - No es cierto que solo a partir de la intervención de DEVIMED se presentaran inundaciones en los sótanos del MALL, pues ello ocurría desde mucho antes, como lo acreditan los expedientes de CORNARE; - No corresponde a DEVIMED SA realizar los cuellos del MH, tarea que corresponde a los propietarios del MALL por tomar la decisión de dejar sobre la infraestructura de la vía, el alcantarillado de aguas combinadas, incumpliendo el permiso y la obligación contraída en la Resolución 284 de 2009; - La conexión de la alcantarilla del MALL al COMPLEX LLANOGRANDE pudo tener un mal empalme, pues se presenta un problema sanitario en el sitio por la presencia de olores provenientes de aguas grises.
Refirió que en efecto la parte actora elevó petición a la entidad y ésta emitió las respuestas que obra en el expediente. Señaló que si en el sector “se está presentando malos olores, hay presencia de zancudos y roedores”, es prueba de que las inundaciones no se deben a aguas lluvias sino a que su sistema de alcantarilla sirve “aguas combinadas” y por tanto es la misma copropiedad quien está violentando el derecho a un ambiente sano. Refirió que no le constan los daños ocasionados ni los riesgos a que está expuesto el MALL, pero debe asumirlos el mismo mall y su administración. Tampoco le constan los estudios técnicos que solicitó elaborar el MALL pero si el estudio arrojado por I-ALCUBO determina que es necesario realizar una intervención en la vía, debe solicitar las autorizaciones de cierre parcial de la vía, según lo exige la Resolución No. 716 del 28 de abril de 2015, expedida por la ANI, la cual es de obligatorio cumplimiento.
Refiere que todo lo anterior permite establecer que no existe relación de causalidad entre las obras de mejoramiento realizadas por DEVIMED entre la Calle La Madera y el Aeropuerto José María Córdova, con la afectación de las redes de alcantarilla del MALL, pues los informes técnicos solo hacen referencia a lo expresado por la Administradora del MALL, pero no de una fuente con autoridad técnica y científica.
Propuso las excepciones de: Improcedencia de la acción, por cuanto no se acredita el nexo de causalidad entre el daño y una acción u omisión de DEVIMED S.A.; Inexistencia de vulneración de derechos colectivos por parte de la entidad, existencia de duda razonable y fundada sobre la vulneración o amenaza de derechos colectivos (Doc. 044 pág. 26-27).
1.2.3. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI (Doc. 055). También se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que unos hechos son ciertos otros no le constan y deberán acreditarse. Propuso las excepciones de: Falta de legitimación en la causa de, falta de prueba del nexo de causalidad. Además la parte actora omitió acreditar que: las redes hidráulicas y desagües del MALL PUERTO BULEVAR fueron construidos según los requerimientos técnicos y legales, que no presentaban falla antes de las obras, que los sedimentos que supuestamente bloquean las redes hidráulicas tienen origen en las obras de ampliación de la infraestructura y en actuaciones de la ANI, y que no tiene origen en las actividades empresariales y mercantiles del MALL, por lo que no hay responsabilidad de la entidad.
Hecho exclusivo de un tercero. Si la obstrucción de la tubería del MALL está generan malos olores y atraen zancudos y roedores, la experiencia enseña que son las aguas negras y residuales las que generan este tipo de problema, de allí que la ANI ni las obras ejecutadas tienen incidencia.
1.2.4. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN –EPM- (Doc. 059). Se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que algunos hechos son ciertos, otros deberán acreditarse. Refirió que EPM no posee redes de alcantarillado en el sector por lo que no le presta servicio de saneamiento al MALL PUERTO BULEVAR quien cuenta con planta de tratamiento propia y deposita en un caño. Así, el propio MALL es quien hace el proceso de recolección, transporte y tratamiento de aguas residuales, por ello cualquier problemáticas que se presente en sus propias redes combinadas, se encuentran a su cargo.
Indicó que el Informe Técnico que realizó la empresa I-AL CUBO “Informe de televisación de la tubería del alcantarillado en concreto 10” entre MH y MH elaborado el 08 de octubre de 2021, no define la causa de la obstrucción encontrada, ni la propiedad de las redes y afectaciones. Indicó que es cierto que ante la entidad se radicó derecho de petición para agotar el requisito de procedibilidad, no obstante aclara que allí se mencionó que la señora MARIA CLARA ZAPATA quien acompañó la visita técnica, indicó que “la concesionaria DEVIMED S.A. fue quien les afectó las redes de alcantarillado en el proceso de construcción del proyecto vial, y que además, se ha tratado de obtener de la parte concesionaria, una solución a la problemática, siendo ellos los causantes y aún, no se ha obtenido ninguna tipo de respuesta de parte de ellos” pero esta no es una conclusión a la que llegan los funcionarios adscritos a EPM EPM ante solicitud de la parte actora, ha realizado visita técnica al lugar e inspeccionó las redes.
También prestó el servicio de vactor que busca lograr la desobstrucción de la red y permitir el paso de agua por la misma. Así, no corresponde a la entidad responder por la red de acueducto que en forma particular maneja el MALL, siendo esta su responsabilidad. Frente al perímetro de prestación de servicios de EPM en el Municipio de Rionegro, indicó que este se encuentra definido en el contrato de condiciones uniformes (CCU) numeral 1.4. del Anexo Técnico, y éste no incluye el sector donde se encuentra la totalidad del inmueble Mall PUERTO BULEVAR.
El Área de Prestación de Servicio de Acueducto está definido en la cláusula 66 numeral 1.1. y 1.2. del Anexo Técnico y este se encuentra excluido del APS de alcantarillado. Además, “Desde la red matriz o primaria, los urbanizadores son quienes deben diseñar y construir las redes locales o secundarias y entregarlas al prestador de los servicios, para las labores de operación y mantenimiento, es así como los urbanizadores, deben desarrollar las etapas de factibilidad, diseño, contratación y ejecución de redes locales o secundarias de acueducto y alcantarillado.
Una vez EPM reciba las redes locales o secundarias de acueducto y alcantarillado dentro de su perímetro de servicios, se podría considerar la prestación de los servicios, dando cumplimiento a las exigencias establecidas en el POT del Municipio respectivo” Adicionalmente, el Decreto 1077 de 2015 define que la construcción de redes locales o secundarias necesarias para la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado no son de la empresa prestadora de servicios, sino de los urbanizadores, en tanto que la Circular aclaratoria del Decreto 3050 de 2013 (Compilado en el Decreto 1077 de 2015), circular 4855 de 2014, expresa en su artículo 6º que la responsabilidad de las empresas prestadoras se circunscribe a su área de prestación, luego la responsabilidad de EPM está asociada a las redes públicas y la de los usuarios a sus acometidas y redes internas en las edificaciones.
Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva. La audiencia de Pacto de Cumplimiento se llevó a cabo el día 23 de junio de 2022 y fue declarada fallida (Doc. 121 y 122). En las misma oportunidad se decretaron pruebas. 1.3. Sentencia de primera instancia (Doc. 207) El Juez Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 03 de noviembre de 2022, negó el amparo de los derechos colectivos enunciados en la demanda, por cuanto no logró evidenciar vulneración, agravio o amenaza de los mismos.
Adujo para el efecto: “Ahora bien, de la demanda, sus contestaciones, los documentos aportados y las declaraciones rendidas, advierte este juez que la afectación que se alega recae en un grupo específico conformado por los propietarios, moradores, locatarios, empleados y visitantes del MALL PUERTO BULEVAR – P.H., por lo cual el objeto del presente proceso se encuadra dentro de lo que la Jurisprudencia denomina “derechos particulares comunes a un grupo de personas y no derechos colectivos”.
Y es que, según lo descrito en la demanda y las declaraciones rendidas, las afectaciones causadas por las inundaciones recaen en los bienes (equipos de bombeo, impulsión y RCI) presupuesto e infraestructura del Mall, afectándose a la copropiedad y las personas enunciadas en el párrafo precedente, poniéndose en riesgo la seguridad y salud de los mismos, lo cual, si bien no es de poca monta, no implica que estén en juego los derechos colectivos de la comunidad de Llanogrande.
De hecho, ninguna reclamación se presentó por los moradores de la zona ajenos al Mall, o por lo menos de ello no se dio cuenta en el plenario; por el contrario, según la declaración del señor David Arroyave, la situación que se presenta afecta “al Mall y su comunidad” y según lo señalado por la señora Paola Cañizares, por fuera del Mall las afectaciones se limitan a los olores; no obstante, se repite, ninguna queja de personas ajenas a la copropiedad se presentó y a ello se suma que la zona en la cual se ubica el inmueble no es residencial.
Frente a la afectación de derechos particulares comunes a un grupo, y su protección a través de la acción de protección de los derechos e intereses colectivos (popular), la Sección Primera del Consejo de Estado en Sala de Conjueces señaló que “(…) un derecho colectivo se toma como un todo respecto de los miembros del conjunto de personas que promueven las acciones que nos ocupan, y en tal medida dichos derechos deben intrínsecamente poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad, sin mayores razonamientos”.
En el mismo sentido, la Sala precisó que no deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables; la distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica.
En el presente caso, resulta claro que la afectación que se padece recae sobre un bien que, si bien es común para un número plural de sujetos, es de naturaleza privada y responde al derecho a la propiedad privada; incluso la tubería que se señala como obstruida, pertenece a los propietarios del MALL PUERTO BULEVAR – PH, es decir, es privada, según se extrae de los permisos obrantes en el expediente y de las declaraciones rendidas.
En consecuencia, no existe fundamento alguno para proteger los derechos que pretenden los actores populares, ya que los mismos son derechos particulares comunes a un grupo de personas y no derechos colectivos y, sumado a ello, los accionantes bien pudieron resolver la dificultad que les aqueja a través de los mecanismos señalados por los ingenieros Jhon Jairo Otalvaro Gallego y David Arroyave Ortega, el último de los cuales funge como director de operaciones de la firma administradora del Mall”. 1.4.
Recurso de apelación (Doc. 225). La sentencia fue oportunamente apelada por el MALL PUERTO BULEVAR. Alegó para el efecto que la decisión no analizó a fondo cada uno de los argumentos que se desarrollaron al interior del proceso y se limitó a intentar un símil con la argumentación esgrimida en la sentencia del Consejo de Estado radicado 41001 23 31 000 2010 00537 01 M.P. Dra María Elizabeth García González, caso que no guarda relación con las características del presente, lo que fundó así: Utilización de narrativa idéntica, cuando las particularidades del caso son diferentes, La jurisprudencia no se compadece con el estado del arte del órgano de cierre en relación con el tema.
No se analiza la sentencia sino que se hace transcripción parcial de argumentos. Incurre en sesgo cognitivo de prejuicio de retrospectiva, al intentar adecuar la argumentación jurídica específica a un caso similar. Frente a la manifestación en la sentencia de que “los accionantes bien pudieron resolver la dificultad que les aqueja a través de los mecanismos señalados por los Ingenieros Jhon Jairo Otalvaro Gallego y David Arroyave Ortega, el ultimo de los cuales funge como Director de Operaciones de la firma administradora del MALL”, repara: DEVIMED asumió el costo de realizar todas las protecciones de la red de alcantarillado del Mall Puerto Bulevar, por lo que se hizo cargo de su obstrucción y/o defectos de construcción, además, no existió requerimiento verbal o escrito por parte de la sociedad para que el MALL desplazara la tubería o la removiera la obra, lo que se acredita según el actor, con el testimonio del señor JHON JAIRO OTALVARO GALLEGO.
Frente a la aseveración del A quo según la cual “si bien existe afectación a la copropiedad y la comunidad, esto no implica que se encuentren en juego derechos colectivos”, repara en lo siguiente: ¿Existe alguna diferenciación en el trato y titularidad de derechos entre ciudadanos que transitan en inmuebles residenciales y ciudadanos que transitan en centros comerciales y por extensión en el espacio público afectado por inundaciones y malos olores? ¿O por el contrario todos hacen parte de una comunidad que busca la protección de un ambiente sano y demás derechos colectivos intrínsecos en nuestra Constitución Política? 2.
¿Las personas que transitan y laboran en el inmueble no hacen parte de la comunidad? En conclusión, el despacho desconoce claramente en la providencia que al hablar de comunidad en el caso concreto, no se puede limitar a las personas que directamente están vinculadas al mall, sea porque es su lugar de trabajo, debemos de tener en cuenta que es un mall comercial abierto al público con establecimientos de comercio con venta al público en general.
Esta interpretación cerrada que hace el despacho de primera instancia revictimiza y vulnera a todas luces los derechos de los accionantes”. 1.5. Alegatos en segunda instancia. DEVIMED S.A. (Doc. 10), alegó de conclusión reiterando los argumentos planteados en la contestación a la demanda, a lo que sumó que en el caso, se advierte una actuación excesivamente imprudente, carente de fundamento fáctico y de sentido objetivo, pues fue el mismo MALL PUERTO BULEVAR fue quien creó el riesgo.
En consecuencia, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. Las demás partes procesales guardaron silencio en esta oportunidad. 1.6. Concepto del Ministerio Público El Procurador 1a Agrario y Ambiental del Departamento de Antioquia, quien actúa en el proceso, se abstuvo de conceptuar en el caso. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico.
De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, la Sala deberá determinar: i) el objeto de la acción popular y si este mecanismo de protección constitucional procede para proteger derechos subjetivos; ii) si de acuerdo con la valoración, en conjunto, de las pruebas que obran en el expediente, las entidades demandadas vulneraron o amenazaron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y demás derechos invocados. 2.2.
Marco teórico y jurisprudencial de la acción popular El artículo 2º, inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.
Al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por tanto, los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: a) La existencia de una acción u omisión de la parte demandada, b) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es el que proviene del riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses colectivos; supuestos que deben ser demostrados de manera válida e idónea en el proceso.
La acción o pretensión popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene un trámite preferente, ostenta carácter autónomo, principal y su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, trámite administrativo, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial. El Juez de la acción popular tiene rango constitucional y, posee amplias potestades para hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos o para retrotraer las cosas al estado anterior a la vulneración. El artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 también reguló las acciones populares: “Artículo 144.
Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”.
La expresión subrayada fue declarada Exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia de C-644 de 2011. 2.2.1. Los derechos colectivos invocados en la demanda. El actor popular alega que se vulneran los derechos colectivos consagrados en los literales a), h), j) y l) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que disponen: “Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.
Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; ( ) h) El acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.; ( ) j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (…) l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente”. 2.2.1.1.
Sobre el goce de un ambiente sano y existencia del equilibrio ecológico, ha sostenido el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia: “[…] Para la jurisprudencia constitucional, el ámbito constitucionalmente protegido del ambiente sano se refiere a “aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural”.
En este sentido, el ambiente sano es un derecho colectivo, no solo por su pertenencia al capítulo 3 Título II de la Constitución, que se refiere a los derechos colectivos y del ambiente, sino por cuanto su contenido es tal que no puede ser asignado a ninguna persona en particular. Por ello, “la protección de estos aspectos ambientales consagrados en la Constitución, se realiza en estricto sensu mediante el mecanismo de las acciones populares, en virtud del artículo 88 de la Carta, que al haber sido estructuradas en la ley 472 de 1998, son la vía judicial acertada para proteger los derechos colectivos relacionados con el espacio público, la seguridad, la salubridad y el medio ambiente”.
“[…] la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos” (Artículo 366 C.P.)” […]”.
“La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección […]”.
Así, la defensa del medio ambiente y la existencia del equilibrio ecológico son un objetivo primordial dentro del Estado Social de Derecho, ya que constituye el contexto vital del ser humano, indispensable para la supervivencia de las generaciones presentes y futuras. Por ello, todos los habitantes del territorio nacional tienen derecho a gozar de un ambiente sano, lo que genera el deber de velar por su conservación y el derecho de participar en las decisiones que puedan afectarlo.
Corresponde al Estado velar por su control y protección, pudiendo imponer las sanciones necesarias para procurarlo. 2.2.1.2. Del Derecho colectivo al acceso a la infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, el acceso a servicios publicos y a que su prestación sea eficiente. La adecuada prestación de los servicios públicos y el derecho de acceso a los mismos tiene su origen en la Constitución Política en cuanto el artículo 365 dispone que el Estado tiene el deber de garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
El Consejo de Estado ha señalado el alcance y las condiciones de prestación de los servicios públicos, en los siguientes términos: “El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, esta esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos.
Esta sola condición, sin embargo no basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera de estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.
La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.
Para evitar efectivas lesiones a este derecho o interés colectivo, el juez de la acción popular ordenará prestar el servicio determinado a quienes detenten esta expectativa, o impondrá algunas medidas o requerimientos que redunden en eficiencia y oportunidad y consecuentemente en un mejor estado de cosas para los usuarios” 2.2.1.3. Sobre el derecho colectivo a la seguridad y prevencion de desastres ha sostenido el Consejo de Estado de vieja data: “La seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente es contemplado en la Ley 472 de 1998 como patrimonio común y público, derecho colectivo que debe ser protegido cuando sea amenazado, vulnerado o agraviado.
Esta norma consagra la necesidad de su defensa y divulgación. El Estado comenzó a asumir su función de ente planificador en la materia con la creación de la Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres y la conformación de Comités Regionales y Locales de Emergencias, dentro del marco jurídico institucional de la Ley 46 de 1988, del Decreto Ley 919 de 1989 y el Decreto 93 de 1998.
Los desastres, objeto del derecho colectivo en estudio, son los daños graves o alteraciones graves “de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”.
En consecuencia, el contenido del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles es, eminentemente preventivo, pues busca garantizar la protección de los residentes en el país, adoptando las medidas como el desalojo, la reubicación, ayudas en dinero o en especie requeridas, ante la inminencia o posibilidad de un fenómeno desestabilizador”. 2.2.2.
Del permiso para uso, ocupación e intervención de la infraestructura vial. La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, mediante Resolución 716 del 28 de abril de 2015, fijó el procedimiento para el otorgamiento de los permisos para el uso, la ocupación y la intervención temporal de la infraestructura vial en carretera concesionada y férrea que se encuentren a cargo de la entidad, estableciendo como tales: “ARTÍCULO SEXTO:- REQUISITOS DE LA SOLICITUD.
(…) Dicha solicitud deberá aportarse acompañada de lo siguiente: (…) 13. La Carta de Compromiso por parte del propietario y del beneficiario de las obras aportadas en original, dirigida al Vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura, en la etapa establecida en el instructivo y la cual debe estar en los siguientes términos: INFRAESTRUCTURA VIAL CARRETERA CONCESIONADA: (Nombre del peticionario) me comprometo a que en caso que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y/O CONCESIONARIO(S) requieran ejecutar mejoramientos, ampliaciones y/o construcciones de vías y/o obras complementarias, ajustes en el alineamiento, ampliación y construcción de puentes vehiculares, ampliación y construcción de ciclo-rutas, ampliación y construcción de puentes peatonales, ampliación y construcción de intersecciones a nivel o desnivel, obras de drenaje, obras de sub-drenaje, construcción de andenes o pasos peatonales, atención de emergencias o cualquier otro cambio en la zona utilizada para la ejecución de la obra (identificación principio- fin, del lugar exacto donde ejecutaran las obras), lo podrá hacer sin mi autorización y procederé a desplazar las obras ejecutadas, previa verificación y determinación por parte del CONCESIONARIO (S) que se encuetnren en la zona de carretera, por mi cuenta y riego, a los sitios donde la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y/o CONCESIONARIO o quien haga sus veces, me indiquen y el término que me sea fijado.
En caso de que no realice tales adecuaciones la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, a través del CONCESIONARIO y/o quien corresponda, podrá restituir la operación vial en condiciones de seguridad sin que se requiera autorización alguna y repetir contra mi, o quien haga mis veces. Declaro que conozco todas y cada una de las condiciones y obligaciones previstas en la Resolución por medio de la cual se fija el procedimiento para el otorgamiento de los permisos para el uso, la ocupación y la intervención de la infraestructura Vial Carretera Concesionada, las cuales acepto y me comprometo a cumplir, en especial las previstas en el Artículo Décimo en la presente Resolución. (…) Así mismo me comprometo a dejar indemne a la AGENCIA NACIOANL DE INFRAESTRUCTURA y al CONCESIONARIO (S), y libres de perjuicios que reclamen terceros y que sean causados por el traslado de las obras o redes.
(…)”. 2.2.3. Servicios públicos de acueducto y alcantarillado. El artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, estableciendo el artículo 366 que será objetivo fundamental de la actividad estatal, el saneamiento ambiental y de agua potable.
En tanto que el artículo 367, preceptúa que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario. A su vez, la Ley 142 de 1994 establece la responsabilidad de los municipios en la prestación efectiva de los servicios y respecto de las acometidas, señala: “Acometida.
Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el colector de la red local.
El Artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015 la define así: 5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.
(…) 11. Acometida de alcantarillado. Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector. (…) Artículo 2.3.1.3.2.3.8. Régimen de acometidas. La entidad prestadora de los servicios públicos establecerá las especificaciones de las acometidas de acueducto y alcantarillado, conforme a lo establecido en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En todo caso, el costo de redes, equipos y demás elementos que constituyan la acometida estarán a cargo del usuario cuando se construya por primera vez. (…) Artículo 2.3.1.3.2.3.17. Mantenimiento de las acometidas y medidores. “…El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este capítulo.
Es obligación del suscriptor o usuario mantener la cámara o cajilla de los medidores limpia de escombros, materiales, basuras u otros elementos. (…)””. Así, la responsabilidad del prestador de servicios públicos corresponde a las redes públicas en tanto que la de los usuarios a sus acometidas y redes internas. Los anteriores referentes normativos servirán de guía para la resolución del caso concreto. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Las pruebas allegadas Informe de atención por emergencia de inundación en Puerto Bulevar realizado el 1º de junio de 2021 por TECNOCONTROLES Y FLUIDOS SAS (Doc. 003 pág. 1-4). Informe de televisación de la tubería de alcantarillado en concreto 10” entre MH y MH realizado por I-ALCUBO. 08 de octubre de 2021. (Doc. 003 pág. 5-9).
Petición del 19 de enero de 2021, dirigido a DEVIMED S.A. y solicitud de respuesta del 12/02/2022 y del 02/03/2021 formulada por MALL PUERTO BULEVAR. (Doc. 003 pág. 26-28 y pág. 31-33). Oficio 2021 -200-000251-1 del 12 de febrero de 2021 y Oficio No. 2021 -2000 000-403-1 del 12 de marzo de 2021 por medio del cual DEVIMED S.A. da respuesta a la petición (Doc. 003 pág. 13-15 y pág. 29-30, Doc. 153 con constancia de recibido).
Resolución No. 284 de 2009, expedida por INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES. “Por el cual se concede permiso provisional para el uso del derecho de vía a ENSAMBLE PROYECTOS INMOBILIARIOS SA para adelantar la construcción de accesos e implementación de sistema de desagüe para el Proyecto Puerto Bulevar, ubicado en entre el K15-+601 y el k. 15+690 de la vía Llanogrande –Aeropuerto José María Córdoba y a su vez se autoriza provisionalmente la utilización de la vía nacional para instalar esta infraestructura” (Doc. 003 pág. 17-25).
MUNICIPIO DE RIONEGRO. Certificado MALL PUERTO BULEVAR (Doc. 003 pág. 34). Copia cédula de ciudadanía parte actora (fls. 35-62). Certificado de tradición y libertad expedido por ORIP. (Doc. 003 pág. 63-93). Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (Doc. 003 pág. 94-103). Oficio radicado 2022-200-00374-1 del 11 de marzo de 2022.
Respuesta a requerimiento previo DEVIMED (Doc. 003 pág. 104-105). Oficio 2022EN08679 del 18 de marzo de 2022 expedido por el Municipio de Rionegro (Doc. 003 pág. 106-107 Y Doc. 144 pág. 1-2). Informe Técnico No. 2022-03-037 presentado por la Secretaría de Habitat. Subsecretaría de Servicios Públicos del Municipio de Rionegro (Doc. 003 pág. 108-114 y Doc. 149 pag. 3-9).
Oficio 20220130035167 del 01 de marzo de 2022, por medio del cual EPM da respuesta a parte actora. Informa que no posee redes de alcantarilla en el sector y la problemática está asociada única y exclusivamente a la evacuación y disposición de las aguas combinadas (residuales y lluvias) en la instalación comercial. Informa de obstrucción en la red (Doc. 003 pág. 116-117 y Doc. 069 con anexos fotográficos).
Informe Técnico Radicado 20220120027701 en que EPM da respuesta a requerimiento previo. (Doc. 003 pág. 118-128 y Doc. 063). Fotografías (Doc-s 4-8) y videos (Doc. 9-10). Certificado de existencia y representación de DEVIMED SA (Doc. 046). Otrosí No. 17 al contrato de concesión No. 275 del 1996 celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad DEVIMED SA (Doc. 52).
Pólizas de responsabilidad civil (Doc. 048-049). Resolución No. 716 del 28 de abril de 2015, expedida por la ANI, mediante la cual se fija el procedimiento para el otorgamiento de los permisos para uso, la ocupación y la intervención temporal de la infraestructura vial carretera concesionada y férrea que encuentren a cargo de la entidad (Doc. 050).
Contrato de concesión No. 275 de 1996 enre INVIAS y DEVIMED el cual tiene por objeto realizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, operación y el mantenimiento del proyecto “Desarrollo vial del oriente de Medellín y Valle del Rio Negro y conexión a Puerto Triunfo” (Doc. 052).
Requerimiento previo a la ANI (Doc. 061). EPM. Factura de servicios públicos a nombre del MALL PUERTO BULEVAR (Doc. 062). Informe sobre aspectos técnicos y legales del MALL (DOC. 066). Respuesta del MUNICIPIO DE RIONEGRO a tutela radicado 05 615 31 04 001 2022 00031 del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Control de Garantías.
Exhorto 270 (Doc. 142.). Respuesta DEVIMED SA. a Oficio 197-2022 (Doc. 149). Oficio 2022-200-00750-1 del 06 de mayo de 2022 de DEVIMED SA. Solicitud a la ANI. Solicitud de permiso de vertimiento del proyecto PUERTO BULEVAR a CORNARE radicado el 29 octubre de 2007 y anexos (Doc. 165) donde consta entre otros: CORNARE. Auto 131-0231 del 21 de febrero de 2008, por medio del cual se formulan requerimientos perentorios, entre otros, respecto de: allegar el diseño del sistema de tratamiento de las aguas residuales, expresar como y donde se hará la disposición de lodos, definir el sitio y fuente de descarga de la disposición final del afluente del sistema de tratamiento a implementar (Doc. 165 pág. 74-76).
En respuesta, se indica como sitio de disposición final de aguas, “Canal de aguas lluvias margen izquierda frente a bomba de gasolina” (Doc. 165 pág. 79-80). CORNARE. Informe Técnico de Permisos y autorizaciones para el uso y aprovechamiento de recursos naturales. Radicado 131-0958 de 16 de mayo de 2008. No otorga permiso de vertimiento y recomienda entre otros, allegar certificado del concesionario vial con concepto favorable sobre permiso de vertimiento del caudal del sistema de tratamiento para aguas residuales domesticas a la cuneta de dicha via (Doc. 165 pág. 121-125).
Reitera requerimiento (Doc. 165 pág. 169-170). CORNARE. Informe Técnico de Permisos y Autorizaciones, Radicado 131-0863 del 05 de mayo de 2009, por medio del cual recomienda otorgar permiso de vertimiento (Doc. 165 pág. 170-203). CORNARE: Resolución 131-0378 del 15 de mayo de 2009, por medio del cual se otorga permiso de vertimiento y se hacen recomendaciones (Doc. 165 pág. 204-210).
CORNARE. Informe Técnico 131-1822 del 22 de julio de 2010. Tiene como antecedente los expedientes: 05.615.03.01978: Inundación y sumideros colmatados en los que sale arcilla color gris provenientes de la obra de PUERTO BULEVAR y 05.615.00.2055 seguimiento a permiso de vertimiento (Doc. 156 Pág. 215 y ss.). CORNARE. Expediente: 0561500402055.
Auto AU 02487-2022 DEL 05 de julio de 2022, por medio del cual se ordena el archivo definitivo de un expediente ambiental (Doc. 165 pág. 234-239). CORNARE. Informe Técnico de Queja radicado 1312-0981-2018 del 30 de mayo de 2018, queja por malos olores que involucra entre otros, el MALL PUERTO BULEVAR. En este se recomienda: “Tramitar el respectivo permiso ambiental de vertimientos para el tratamiento y disposición final de las aguas residuales domesticas, las cuales son descargadas en la red de alcantarillado de aguas lluvias del Complex Llanogrande” (Doc. 169 pág. 6).
Informe de cumplimiento de requerimiento (Doc. 170) y solicitud archivo del expediente (Doc. 171). CORNARE. Expedientes administrativos No. 56150407395, 56150402055 y 05615041455 (Doc. 178, 179). DEVIMED SA Oficio 2022-150-001308-1 del 10 de agosto de 2022. Respuesta a Oficio 244-2022. Solicitud de traslado de infraestructura de alcantarillado (Doc. 177).
Y Oficio No. 2022-150-001135-1 del 12 de julio de 2022 solicitud traslado de sistema de alcantarillado (Doc. 178). ANI. Oficio 20223040249411 del 18 de agosto de 2022. Asunto. Incumplimiento permiso otorgado mediante Resolución No. 284 de 03 de junio de 2009, construcción de accesos e implementación de sistema de desagüe para el proyecto Puerto Bulevar de ocupación temporal otorgado a Ensamble Proyectos Inmobiliarios SA.
(Doc. 184). DEVIMED SA. Reiteración de solicitud a ANI de 23 de junio de 2023 (Doc. 185). CONSORCIO INTERCONECCIONES. Respuesta a solicitud de ANI del 02 de agosto de 2022 (Doc. 186). En la audiencia de pruebas celebrada el día 1º de julio de 2022 se recibió interrogatorio de parte al representante legal de DEVIMED y se escucharon los siguientes testimonios: DAVID ARROYAVE ORTEGA y PAOLA CAÑIZALES ARIAS, MAURICIO RAMIREZ OTALVARO y DUVERNEY PEREZ ECHAVARRIA.
En la audiencia de pruebas celebrada el día 1º de julio de 2022 se recibió interrogatorio de parte al representante legal de DEVIMED y se escucharon los testimonios siguientes: DAVID ARROYAVE ORTEGA, PAOLA CAÑIZALES ARIAS, MAURICIO RAMIREZ OTALVARO y DUVERNEY PEREZ ECHAVARRIA. INTERROGATORIO DE PARTE al señor JHON JAIRO OTALVARO GALLEGO. Ingeniero Civil.
Representante legal de DEVIMED SA (Doc. 138. Min. 10 y ss.). Dijo conocer los hechos que se estudian en la acción popular e indicó que las obras de construcción de DEVIMED ejecutadas en Llanogrande se justifican en el Otrosí 17 el cual tiene origen en el Convenio Interadministrativo 017 de 2019, según este, el Municipio de Rionegro debe entregar los predios libres de servicios públicos, no obstante cuando estaban ejecutando la obra en Llanogrande, encontraron una tubería que venia del MALL PUERTO BULEVAR a la que se hizo auscultación, la encontró JAIRO CAÑIZALES.
Como hubo incumplimiento del MUNICIPIO DE RIONEGRO quien debía entregar los predios libres de servicios, decidieron proteger la tubería a través de un atraque (recubrimiento de las tuberías con concreto y acero). Supo que PUERTO BULEVAR conoció de esto y que a raíz de unas autorizaciones hechas por la INCO hoy ANI estos propietarios se comprometieron, y así lo firmó el representante legal del Mall en su momento, a que cuando se hicieran trabajos en la vía como dueños de la tubería tenían la obligación de moverla a su costa, al lugar que determine la entidad.
Por encontrar allí esta tubería fue que hicieron el atraque. El permiso que se otorgó al Mall fue temporal. Agregó que este alcantarillado no lo administra EPM pues es una estructura particular del MALL. Frente a si se comunicó a PUERTO BULEVAR para que retirara la tubería, indica que no hubo requerimiento, pero DEVIMED a través del señor JAIRO CAÑIZALES encargado de obra y PAULA CAÑIZALES encargada del MALL, se le informó, por lo que sabe que PAULA conoció el proyecto y del atraque así como del compromiso establecido en el Permiso, según el cual debían trasladar la infraestructura.
Indicó que según el estudio televisado que elaboró el MALL, conoce que la tubería tiene una obstrucción y que las causas de que la tubería no funcione pueden ser muchas, pues la rejilla pudo atrancarse con objetos que la obstruyeron. Señala que el MALL, contrario a lo autorizado por el INCO, a los conceptos de la interventoría y DEVIMED, transporta aguas combinadas, por lo que se encuentran desechos de cocina y baños que pueden genera la obstrucción. Frente a la pregunta si existe algún riesgo por encontrarse la tubería debajo de la infraestructura vial, y la posible solución, Respondió que el corredor vial está construido para lo que es su finalidad, pero puede ocurrir que se rompa una tubería o falle y esto afecte la vía, generando un accidente; por ello, en lo posible, las redes de servicios públicos deben estar por fuera del corredor vial.
También dijo conocer de las inundaciones que sufre PUERTO BULEVAR y de los problemas de olores que se presentan y dijo conocer que el MALL tiene permiso provisional expedido por el INCO con el compromiso de que cuando se construyera o modernizara la vía, movería a su costo la tubería. Indica que el MALL se comprometió a llevar aguas combinadas y las entregaría al COMPLEX LLANOGRANDE pero lo que encontraron es que no lo hicieron así sino que las entregaban en una zanja que históricamente ha existido en Llanogrande.
Lo que hicieron fue conectar la tubería que encontraron al sistema de alcantarillado del COMPEX LLANOGRANDE. Frente a la pregunta por las actividades que permitirían identificar el problema y obtener la solución, respondió que según registro televisado hay obstrucción; por tanto, lo más sencillo es utilizar el permiso de resolución 716 informando a la ANI de la emergencia, hacer la excavación, cambiar el tramo del tubo y reconectar, previo tramite del permiso ante la ANI.
DAVID ARROYAVE ORTEGA. Ingeniero Civil de Profesión. Director de Operaciones de Puerto Bulevar (Doc. 138. Min. 40 y ss.). Indicó que desde diciembre de 2020 se presentan inundaciones por obstrucción de una tubería lo que ha conllevado la afectación de equipos de bombeo y red contra incendios y, tras buscar la causa, encontraron que hay una obstrucción de una tubería. Explica que las aguas de MALL son combinadas, pero cuentan con planta de tratamiento y permiso de vertimientos otorgado por CORNARE desde 2019.
En su momento se compró un derecho para hacer una conexión a un MH del COMPLEX LLANO GRANDE y hasta allí llegan las aguas del MALL luego de atravesar la red de conducción la vía. Aseveró que hoy las aguas se están vertiendo a campo abierto por la obstrucción de la tubería pero antes estaban conectados al MH de Llanogrande, pues no tuvieron ninguna obstrucción ni inundación hasta el 25 de diciembre de 2020 y en adelante cuando hay lluvias en la zona.
Señaló que utilizaron vactor para lograr la desobstrucción de la obra pero no obtuvieron buen resultado, este alivio fue temporal y evidenciaron sobre la vía principal que la tubería esta aplastada. Añadió que puerto BULEVAR cuenta con permiso de conexión vigente, pero con la ampliación de la calzada ya la tubería del MALL no queda sobre un costado sino debajo del eje de la vía. Indicó que a la fecha no han pedido permiso para intervenir la obra.
Actualmente el Mall se afecta por la inundación, el tema de olores y plagas (por lo que han implementado la fumigación), se dificulta el ingreso de la mercancía a los locales, han mermado los clientes y, adicionalmente se ha afectado el sistema de bombeo, por lo que cuentan con personal que haga las evacuaciones del agua. Indicó que cuando DEVIMED encontró la red en la vía, manifestó a la señora PAOLA CAÑIZALES que la modificación de la red debía efectuarse por cuenta del MALL y empezaron a hacer las cotizaciones, pero a la semana siguiente se enteraron que DEVIMED había movido la tubería y el atraque de la tubería y luego llegó la temporada de invierno presentándose la problemática de inundaciones.
Refiere que el MALL tiene permiso de vertimiento del año 2019 por espacio de 10 años y deben hacer mantenimiento para continuar con el permiso. Señaló que han elevado petición a las demandadas requiriendo solución a la problemática sin que ésta se presente, por ello decidieron acudir a la acción popular porque el tema ha ido empeorando y PUERTO BULEVAR no solo atiende comercio sino que también tiene viviendas, arrendatarios, personas que laboran allí, las cuales se afectan con las inundaciones.
En PUERTO BULEVAR tiene dos MH y se conecta a la red. Cuando empieza la lluvia la tubería se obstruye y los MH se llenan hasta que colapsa la tubería y en el nivel de sotanos están los equipos y subestaciones, los costos de evacuación de aguas son muy elevado pues el personal de aseo no da a basto. Todas las cocinas están en el sótano. Por ello se afecta la producción y distribución de alimentos.
También se afecta el sistema de red contra incendios y de bombeo de agua potable del edificio. Frente a la pregunta cual seria la solución efectiva para reparar la red considera que es hacer demolición de la carpeta (capa asfáltica), determinar el lugar de obstrucción del tubo, cambiarlo y asegurarse su funcionamiento, lo que considera corresponde a DEVIMED quien afecto la tubería. Según su conocimiento la red combinada es particular.
Frente a la pregunta, cuál es el fundamento técnico para afirma que los daños causados fueron ocasionados por DEVIMED, señala que no tuvieron inconvenientes antes de la intervención de la vía por parte de este concesionario, los que empezaron a partir de allí y tienen evidencia por estudios realizados de que la tubería fue aplastada. Frente a la pregunta, cómo saben que la vía se obstruyo por residuos de la construcción y no por residuos orgánicos del centro comercial, indica que el MALL a raíz de la inundación empezó a investigar y encontraron que la tubería esta aplastada en un tramo, es decir, que no es problema de obstrucción. Refiere que a la tubería se le hizo un atraque para que soportara el peso, pero debió hacerse con cuidado y desconoce las falencias en la elaboración del atraque que produjeron el daño. Indica que no puede asegurar que fue por un mal procedimiento, pero lo supone porque fue a partir de que DEVIMED intervino, que se presentaron inundaciones.
Indica que la red del COMPLEX es una red privada y la de PUERTO BULEVAR también es privada. Planteó como solución: La demolición de la carpeta, identificar el tramo donde la carpeta esta aplastada y cambiar la tubería. Sabe que está aplastada, aunque desconoce la razón y concluye que el problema de inundaciones es consecuencia del trabajo de la vía y, con fundamento técnico aduce que la tubería está aplastada porque DEVIMED manipuló las tuberías y las cambio para hacer la intervención.
8.2.3. PAOLA CAÑIZALES ARIAS (MIN. 1´50:00 y ss.). Comunicadora social. Administradora del Centro Comercial Lemmon Comercio y antes del MALL PUERTO BULEVAR, indica que el 25 de diciembre de 2020 se presenta una inundación en el centro comercial y luego de superar la emergencia se hicieron estudios y se dieron cuenta del aplastamiento del tubo.
Afirma que, durante la ejecución de las obras en la vía, funcionarios de DEVIMED le mostraron la tubería y le indicaron que se tenía que atracar y hacer rápido porque tienen que terminar la vía; por tanto, mientras que ellos llamaban a los proveedores, DEVIMED hizo el atraque y luego fue que se presentaron las inundaciones. Hicieron pruebas con vactor para hallar la causa y encontraron que la tubería estaba obstruida o atrancada porque no corría el agua.
Indica que cuando llueve mucho las aguas se devuelven e inundan los sótanos de los parqueaderos donde están las cocinas. Además, la comunidad se ha visto afectada por el tema de malos olores y preparación de los alimentos, pero aparte de los olores no ve otra afectación para la comunidad. No conoce como se manejan las aguas combinadas a la fecha, porque ya no labora allí. Mientras estuvo como administradora, llamo al vactor 3 veces.
Frente a la pregunta, si DEVIMED le explicó sobre el atraque a las tuberías y la necesidad de modificar el sistema, manifestó que verbalmente le explicaron el tema y le contaron que era necesario atracar en el lugar, que en agosto funcionarios de DEVIMED le informaron de la intervención y le indicaron que se necesitaba atracar las tuberías para poder terminar el tramo de la zona, pero no le indicaron que la red no podía permanecer en el lugar.
Aduce que el señor CAÑIZALES le explicó que es un atraque, el cual realizaron funcionarios de DEVIMED, pues el Mall no fue requerido para realizar el pago de esta obra. Enfatiza que antes de la construcción, el MALL no presentaba inundaciones, que la zona que se inunda en la copropiedad afecta la motobombas y planta de generación eléctrica, lo que constituye un riesgo, pues en el sótano se parquean propietarios de oficinas y están las cocinas, los olores son muy desagradables, lo que también afecta a los visitantes.
También dice que PUERTO BULEVAR le pago un dinero a Complex Llanogrande para que le permitiera depositar las aguas allí, que solo conoció el permiso que dio el INCO, hoy ANI, para que el MALL pasara las tuberías por la zona de la vía, cuando DEVIMED contestó la petición. Añade que las aguas del mall son aguas mixtas tratadas, en algún momento se juntan las aguas lluvias con las aguas negras tratadas, pero desconoce quien hizo la conexión técnica al MH del Complex Llanogrande.
Refirió que las redes del Mall son comunes porque pertenecen a todos los copropietarios y son redes privadas. indica que cada tres meses hacían mantenimiento, pero cuando se presentaron las inundaciones contrataron el vactor con otras empresas, para genera alivios para un mes o mes y medio y, luego era necesario volver a llamar al vactor.
Indicó que fue remplazada como administradora del MALL por Clara Zapata en julio de 2021. Su papá era supervisor de obra en DEVIMED y trabajó en las obras que nos ocupan. Frente a la pregunta si considera que por el hecho de que DEVIMED hizo el atraque el MALL quedaba eximido del deber de trasladar la tubería, indicó que para la fecha la administradora no conocía de la resolución que otorgó el permiso temporal.
JUAN FERNANDO VALENCIA. Subsecretario de Equipamiento Público del MUNICIPIO DE RIONEGRO. Ingeniero Civil (Doc. 139 Min. 8:00 y ss). Dijo que desde esa Subsecretaría no tienen injerencia en las obras que se ejecutaron por DEVIMED, pues a través de convenio ANI, Gobernación y Municipio de Rionegro apoyan el tema de consecución de tierras para la vía y en algunos casos asisten a comités de obra, pero no ha asistido a ningún comité sobre este caso.
Conoce las obligaciones contraídas por el municipio de Rionegro frente al contrato de obra pública, pero desconoce si éste le obliga a entregar los terrenos para las obras libres de servicios públicos. Tampoco conoce en detalle que origina la obstrucción del MALL y sólo conoce las conclusiones del Informe. Sostuvo que el dueño tiene obligaciones frente a los acueductos particulares, pues las acometidas de la vía principal hacia adentro, son responsabilidad de orden privado y no de la administración. Lo que está a cargo de la Secretaria de Hábitat es el tema de mantenimiento y distribución de aguas lluvias.
Indica que conoce el Informe Técnico del Municipio porque llegó petición y dieron respuesta anexándolo. Para elaborarlo, hicieron visita al predio, pero no recuerda la fecha. Leyó el informe y las conclusiones que había obstrucción de red por caída de material sedimentado y como que estuviera desconectada la red. Indicó que desconoce si el municipio ha requerido al MALL para algo de la red. MAURICIO RAMIREZ Subsecretario de Gestión del Riesgo del Municipio de Rionegro.
Administrador de Empresas especialista en alta gerencia. (Doc. 139 Min: 41:00 y ss.). Indica que no conoce de los hechos porque no le compete, pues el cuerpo de bomberos es el primero que atiende emergencias y no todos los eventos son comunicados al Municipio, sólo los relevantes en su criterio. Frente a la pregunta si el 25 de diciembre de 2020 hubo inundaciones en el PUERTO BULEVAR y esto fue reportado al Municipio, indicó que no conoce y tendría que revisar.
En la fecha tampoco tiene solicitudes del Mall. DUVERNEY PEREZ ECHAVARRIA. Subsecretario de Movilidad del Municipio de Rionegro (Doc. 0139 Min. 53:00). Abogado Magister. Se le contextualiza sobre el estudio realizado por I-ALCUBO frente a la prueba televisada resaltando que en la vía pública se ubica el MH 04 en el que se hace necesario realizar intervención para solucionar la obstrucción. Se le pregunta si el MALL PUERTO BULEVAR ha elevado solicitud ante la dependencia tendiente al cierre de vías parciales o totales y responde que, DEVIMED presentó permiso que cumplía requisitos y la Subsecretaria aprobó el plan de manejo de tránsito y coordinaron el cierre.
Frente a si el MALL ha solicitado tal permiso, indica que no lo recuerda y otro empleado es el encargado de ello. La vía que conduce a Llano grande está concesionada a DEVIMED. 9.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, ha manifestado que las acciones populares son el mecanismo jurídico que tiene la comunidad afectada, para que de forma rápida y sencilla se protejan los derechos colectivos cuando han sido vulnerados o amenazados ya que se trata de un mecanismo procesal de carácter principal, destacando frente a este mecanismo de protección, las siguientes características: “Los derechos que se salvaguardan por la vía de la acción popular, no son los individuales, sino los difusos, es decir, que están en cabeza de una colectividad.
Por ende, su titularidad no es de una persona individualmente considerada, sino de un número plural de personas pertenecientes a una comunidad. La acción popular tiene un carácter principal, y procede incluso ante la existencia de otros medios judiciales de defensa, a través de los cuales se puedan hacer efectivos derechos conculcados, pero lo importante es que el actor popular demuestre la amenaza o transgresión real, concreta e inminente de derechos colectivos.
Ahora bien, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “…un derecho individual no se convierte en colectivo por el solo hecho de que se exija simultáneamente con el que igualmente le asiste a otras personas. Así, el derecho que le asiste a una persona individualmente considerada, no se transforma en colectivo por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias personas; contrario sensu, un derecho colectivo no deja de ser tal, debido a que solamente sea reclamado por una persona.
En este sentido se debe tener en cuenta, para efectos de la distinción entre ambos derechos, no solo la titularidad del mismo sino su consecuencia, esto es, el destinatario de la orden de hacer o de no hacer y aún de la restitución. Es decir, cuando la prestación obligacional que va ínsita en la sentencia que protege el derecho no se puede dividir y por tanto, beneficia de “manera unitaria a toda la colectividad”, se está en presencia de una acción popular; por el contrario, cuando las resultas de la sentencia son divisibles y apropiables individualmente, se está en presencia de una acción de grupo o de una individual.”” (Negrillas nuestras). 9.2.
En el caso concreto, el MALL PUERTO BULEVAR y demás actores adujeron que la vulneración de los derechos colectivos se presenta como consecuencia de las obras efectuadas en virtud de la adición Nro. 017 al Contrato de Concesión No. 0275 de 1996 ejecutado por DEVIMED SA consistente en el “mejoramiento de la conexión vial entre la carrera 55ª y el aeropuerto José María Córdova de Rionegro”, pues desde diciembre de 2020 se presenta devolución de aguas lluvias a causa del taponamiento de los sistemas de sumideros (MH) que salen del MALL y se conectan con el sistema principal, ubicado en la vía sobre la que se han desarrollado las obras en mención, pues antes no tuvo problemas de inundación. Esta situación ha generado la inundación de sótanos y parqueaderos del MALL que afectan la subestación poniendo en riesgo la integridad de equipos y personas y generando malos olores y la presencia de zancudos y roedores que causa graves problemas a usuarios y residentes.
Ahora bien, analizando la prueba allegada, se encuentra lo siguiente: 9.3. El MALL PUERTO BULEVAR se encuentra ubicado en la vía que del Aeropuerto José María Córdova conduce al municipio de LLanogrande en el Municipio de Rionegro. Mediante Resolución No. 284 de 2009 el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCO- hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI-, le concedió “permiso provisional a ENSAMBLE PROYECTOS INMOBILIARIOS SA por un periodo de diez (10) meses, para adelantar la construcción de los accesos e implementación de sistema de desagüe para el Proyecto Puerto Bulevar, ubicado en entre el K15-+601 y el k. 15+690 de la vía Llanogrande –Aeropuerto José María Córdoba y a su vez se autoriza provisionalmente la utilización de la vía nacional para instalar esta infraestructura”, Dicha Resolución 284 en su artículo séptimo, frente al permiso provisional otorgado, dejó expresamente consagrada la siguiente obligación: En razón de lo anterior, el MALL PUERTO BULEVAR cuenta con permiso provisional para adelantar la construcción de los accesos e implementación de un sistema de desagüe, que en últimas se le autorizó para que fuera descargado en el COMPLEX LLANOGRANDE como se desprende de la Resolucion 284 de 2008 (Doc. 003 pág. 19) y lo confirman los testimonios rendidos por los señores JHON JAIRO OTALVARO GALLEGO y DAVID ARROYAVE ORTEGA, obligándose en el mismo acto, a desplazar por su cuenta y costo, las tuberías, canalizaciones y demás en caso de que así lo requiera la modernización o ampliación de la vía concesionada, entre otros.
Dicha obligación se encuentra en concordancia con lo exigido por la Resolución No. 716 del 28 de abril de 2015 referenciada en el marco normativo de esta decisión. 9.4. Por otro lado, mediante Contrato de Concesión No. 275 de 1996 el Instituto Nacional de Vías concesionó a DEVIMED SA. Para que realizara los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, operación y el mantenimiento del proyecto “Desarrollo vial del oriente de Medellín y Valle del Rio Negro y conexión a Puerto Triunfo” (Doc. 052).
Mediante Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión No. 275 de 1996 celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Sociedad DEVIMED S.A. de fecha 02 de agosto de 2019, las partes acordaron que el concesionario ejecutaría los estudios y diseños definitivos “(Fase III) de la segunda calzada de la Ruta 56AN02 entre las abscisas K7+000 ny K13+720 y desde la glorieta aeropuerto JMC y el cruce con la ruta 56AN02 entre Rionegro –Llanogrande –glorieta aeropuerto JMC incluidos 3 puentes peatonales y la construcción, gestión social, ambiental, predial de las siguientes obras y/o actividades: i) Segunda calzada entre Rionegro y Llanogrande….”.
En cumplimiento de lo anterior, DEVIMED SA ejecutó las obras de construcción de la segunda calzada Rionegro –Llanogrande. 9.5. Adujo la parte actora que DEVIMED con la construcción de la doble calzada, afectó la red de distribución de aguas del MALL PUERTO BULEVAR la cual pasaba por un lado de la vía antes de su intervención y con su construcción, la atraviesa, pues solo a partir de diciembre de 2020 empezó a tener problemas de inundación de su sótano y parqueadero, lo que ha generado graves riesgos para los habitantes y visitantes de la copropiedad pues en este lugar se localiza la subestación eléctrica, cocinas y zona de cargue, además se generan olores desagradables y la proliferación de zancudos y roedores.
Sobre las intervenciones que efectuó DEVIMED sobre la vía y el sistema de recolección de aguas del Mall, explicó en su testimonio el Ingeniero OTALVARO GALLEGO, Representante Legal de la sociedad, que el inmueble para la ampliación de la vía debió entregársele libre de servicios públicos, pero dado que encontraron una red, procedieron a su atraque con el fin de que no colapsara con la compactación de la estructura de pavimento.
Indicó además, que el MALL se comprometió a llevar aguas combinadas y las entregaría al COMPLEX LLANOGRANDE pero lo que encontraron es que no lo hicieron, sino que las entregaban en una zanja que históricamente ha existido en LLanogrande, por lo que conectaron la tubería que encontraron al sistema de alcantarillado del COMPEX LLANOGRANDE. 9.6.
No obstante, para el MALL PUERTO BULEVAR, las inundaciones solo se empezaron a presentar después de la intervención en la vía hecha por DEVIMED, y ante la reiteración de la problemática en temporada de lluvias, solicitó estudio técnico a fin de buscar solución definitivas. 9.6.1. I-ALCUBO, elabora el “Informe de televisación de la tubería de alcantarillado en concreto 10” entre MH y MH” del 08 de octubre de 2021, para lo que inicia actividades con la televisación de tubería desde el MH 1 ubicado en el exterior del Mall Puerto Bulevar, hasta el próximo, con el fin de identificar un posible daño u obstrucción de la tubería, concluyendo: “En la zona de la vía pública se encuentra otro MH el cual llamaremos el MH 04.
En este es necesario realizar intervención para diagnóstico y en lo posible dar solución a la obstrucción presentada. Sin embargo, al MH no es posible acceder sin las debidas autorizaciones para el cierre parcial de la vía y esto es fundamental para poder encontrar la dirección de otro MH aguas abajo y pode desobstruir la tubería” (negrillas nuestras).
Así mismo, sobre el asunto también han presentado Informe Técnico el MUNICIPIO DE RIONEGRO y EPM, así: 9.6.2. El MUNICIPIO DE RIONEGRO, Secretaria de Hábitat, Subsecretaría de Servicios Públicos, elaboró el Informe Técnico No. 2022-037, concluyendo: “CONCLUSIONES En vista de que, a pesar de tener clima seco al momento de la visita, se evidencian las cámaras de inspección (MH) existentes con represamiento y que al darse las lluvias en la zona, según informan, es cuando se presentan los reboses al interior de las instalaciones del Mall, ya que estas son causantes de los represamientos a la red sin poder descolar definitivamente.
Es un sistema combinado. Por lo observado en campo y ante una inspección de la línea de la red de acometida final, las cámaras (MH) que conducen hacia la red principal se observan con represamiento. Se deduce que existe obstrucción o no hubo reconexión de la red privada a red principal en el momento de la intervención de la vía concesionada.
Las obstrucciones presentadas según información del mismo personal de mantenimiento del Mall, son por causa de los residuos de materiales sobrantes generados durante la construcción y ampliación de la vía Llanogrande que conduce al municipio de Rionegro y no fueron retirados en su momento” (Negrillas nuestras). 9.6.3. EPM elabora el Informe Técnico Radicado 20220120027701 en respuesta a requerimiento previo.
En éste, indica que EPM no posee redes de alcantarilla en el sector por lo que no presta servicio de saneamiento al MALL PUERTO BULEVAR. Las redes de alcantarilla que presentan la problemática de obstrucción pertenecen al MALL y transportan el agua residual desde cada uno de los locales comerciales hasta su disposición final. Concluye lo siguiente: “5.
CONCLUSIONES En la zona de afectación, no existen redes de alcantarillado de propiedad de Empresas Públicas de Medellín, ya que actualmente esta zona no se encuentra dentro del área de prestación de este servicio. Empresas Públicas de Medellín, ha realizado todas las atenciones solicitadas por el Mall Puerto Bulevar, para la desobstrucción de sus redes de alcantarillado.
En este proceso, se utilizó el ECPS (Equipo combinado de Presión de Succion), que sirvió para dar un flujo mínimo, lo que contribuyó a mitigar la afectación, sin embargo, al ingresar la manguera del ECPS por las redes de alcantarillado, esta choca en un punto determinado, lo que es un indicador de algún tipo de obturación o de interrupción de la red. De acuerdo con lo declarado por la Administración, la señora María Clara Zapata, afirma que muy probablemente la afectación de la red de alcantarillado fue ocasionada en el proceso de la construcción del proyecto vial Doble calzada Llanogrande –Aeropuerto JMC, importante mencionar si en las revisiones se encuentra o no algún indicio de una posible afectación a las redes de mall por las obras en la vía” (Negrillas nuestras). 9.7.
La prueba documental permite concluir que el MALL PUERTO BULEVAR: Cuenta con red privada de alcantarilla, por lo que es propietaria de sus acometidas según lo establece el Decreto 1077 de 2015 numerales 2.3.1.1.1 y 2.3.1.3.2.3.8., entre otros. En este sector no existen redes de alcantarillado de propiedad de Empresas Públicas de Medellín por lo que esta entidad no presta el servicio de saneamiento.
Sirve aguas combinadas a la red, lo que quiere decir que en algún punto mezcla aguas lluvias y domésticas e industriales, por lo que puede transportar desechos de cocina, baños y demás. Según la Resolución No. 289 de 2009, el INCO- hoy ANI, cuenta con permiso provisional para adelantar la construcción de los accesos e implementación de un sistema de desagüe, que en últimas se le autorizó fuera descargado en el COMPLEX LLANOGRANDE, obligándose en el mismo acto, a desplazar, por su cuenta, las tuberías, canalizaciones y demás en caso de requerirse la modernización o ampliación de la vía concesionada.
Adicional a lo anterior, en la demanda y declaraciones allegadas, se deja claro que las inundaciones han afectado los bienes del MALL PUERTO BULEVAR (planta eléctrica, equipos de bombeo, parqueaderos) lo que ha implicado la contratación de personas, servicios técnicos, fumigación y maquinaria que ayude a solucionar la problemática relacionada con las inundaciones; también se ha afectado el ingreso de mercancía a los locales, la preparación de alimentos y se ha presentado disminución de clientes y visitantes, según se extracta de los testimonios rendidos por los señores DAVID ARROYAVE ORTEGA y PAOLA CAÑIZALES ARIAS, afectaciones que en sentir de la Sala tiene repercusiones económicas, y no propiamente son afectación a derechos colectivos.
Concretamente, respecto a la afectación de derechos colectivos, enunció la señora PAOLA CAÑIZALES ARIAS, que, aparte de los olores, no ve otra afectación para la comunidad, no obstante, al margen de los afectados con la problemática en el MALL, la comunidad no ha hecho otras manifestaciones en este sentido, o al menos no se ha allegado prueba en tal sentido.
Aunado a lo anterior, cuando a los deponentes se les preguntó por cuál sería la solución efectiva a la problemática de inundaciones del MALL, coinciden en señalar los señores: JHON JAIRO OTALVARO GALLEGO. Ingeniero Civil. Representante legal de DEVIMED SA (Doc. 138. Min. 10 y ss.) y DAVID ARROYAVE ORTEGA Ingeniero Civil de Profesión. Director de Operaciones de Puerto Bulevar (Doc. 138.
Min. 40 y ss.), que lo más sencillo sería, demoler la carpeta (capa asfática de la vía), determinar el lugar de la obstrucción, cambiar el tramo del tubo y reconectar, todo ello previo permiso ante la ANI, el cual se encuentra regulado en la Resolución 716 de 2015, ya enunciada. Es decir, se trata de la ejecución de obra material a cargo de los propietarios de la red de alcantarillado. 9.8.
No obstante, un derecho individual no se transforma en colectivo por el hecho de que sea solicitado por varias personas, incluida una copropiedad en este caso, pues a la luz de la jurisprudencia en cita, para la distinción entre ambas clases de derechos –colectivos y subjetivos- debe tenerse en cuenta “no solo la titularidad del mismo sino su consecuencia, esto es, el destinario de la orden de hacer o de no hacer y aún de la restitución” ”, y en el caso, estos se encuentran en cabeza del MALL PUERTO BULEVAR quien en últimas sería el beneficiado con las obras de desobstrucción de su red de alcantarillado, pues no obran quejas de otros ciudadanos ajenos a dicho MALL en este sentido.
Respecto al alcance de la acción popular cuando se está frente a hechos que involucran la protección de derechos individuales, ha manifestado el Consejo de Estado: “Para esta sala es importante precisar el alcance de la acción popular cuando se está frente a una situación que involucra protección de derechos particulares en el sentido de determinar si lo que se pretende proteger con la demanda son derechos colectivos, entendidos en su sentido indivisible, es decir, si están destinados a beneficiar a una comunidad, o por el contrario, si las resultas de la sentencia serían divisibles y apropiables individualmente solo a la parte accionante.
Conforme a lo anterior, la Sala tiene por evidenciado que los demandantes estructuraron su demanda y presentaron las pruebas, a partir de la solicitud de protección de unos derechos de naturaleza individual y divisible, bajo el argumento de que se vulneraron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública, al espacio público, entre otros, originados en las falencias de una obra de alcantarillado.
Su pretensión estuvo dirigida a buscar medidas que conjuren los efectos negativos de dicha obra sobre el predio “El Arado”, propiedad de los accionantes, lo que constituye una petición individual y subjetiva. ( ) En consecuencia, lo que se acreditó en el proceso, es que se buscó cuestionar por la vía de la acción popular los impactos negativos de una obra de alcantarillado en un predio de propiedad privada, lo que descarta la naturaleza de derecho colectivo.
En estos términos, correspondía al actor atacarlos a través del medio de control ordinario, esto es, de reparación directa, lo que implica que deba confirmarse la sentencia del Tribunal de instancia, que denegó las pretensiones de la demanda, pero por estas razones”. (Negrillas nuestras). 9.9. En razón de lo anterior, le asistió razón al A quo cuando decidió no amparar los derechos colectivos reclamados, en consecuencia, lo procedente será CONFIRMAR la sentencia apelada. 10.
De la condena en costas El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones” dispone: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas.
Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” En el caso sub examine no hay lugar a condenar en costas a la demandante, pues no existen elementos de juicio que permitan señalar que su actuación fue temeraria o de mala fe.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de noviembre de 2022 por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En firme la presente decisión, REMÍTASE por secretaría, copia de la demanda, del auto admisorio y del fallo a la defensoría del pueblo para que sea incluido en el registro público centralizado de acciones populares y de grupo, previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.
TERCERO. No se condena en costas, tal como se expuso en la parte motiva.
CUARTO. Ejecutoriado el presente fallo, envíese el expediente a archivo. N O T I F Í Q U E S E Y C Ú M P L A S E Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha. LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ (Firmado electrónicamente) JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx