TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: ISRAEL MENA PALACIOS DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– RADICADO: 05001-33-33-013-2015-00370-01 PROCEDENCIA: JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 20 AP Tema: Reliquidación de la pensión de jubilación para los empleados del INPEC en aplicación del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003 / MODIFICA EL ORDINAL 3º Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en la cual se accedió a las pretensiones del demandante.
I.
ANTECEDENTES A. Hechos El apoderado manifestó que mediante Resolución núm. 5860 del 13 de julio de 2016 proferida por CAJANAL, se le reconoció la pensión de vejez al demandante en cuantía de $664.356. Indicó que el 18 de julio de 2008, el demandante presentó solicitud de reliquidación ante CAJANAL y que esta fue resuelta favorablemente a los intereses del actor mediante la Resolución núm. 4637 del 4 de febrero de 2009, aumentando la cuantía a $800.935.
Manifestó que, al momento de liquidar la pensión del actor, solo se tuvo en cuenta como factores salariales: la asignación básica mensual, el sobresueldo y la bonificación por servicios, promediando los últimos 10 años de servicios, omitiendo incluir factores tales como los gastos de representación, la prima técnica, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones.
Expuso que el 17 de febrero de 2010, el demandante presentó otra solicitud a CAJANAL solicitando la reliquidación de la pensión, petición que fue resuelta mediante la Resolución PAP 009728 del 20 de agosto de 2010, negando lo requerido. B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó: Que se declare la nulidad de la Resolución núm. PAP 09728 del 20 de agosto de 2010 mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Israel Mena Palacios.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la parte demandante en aplicación del Decreto 1045 de 1978 y de la Ley 4ª de 1966. Que se ordene la indexación de los conceptos reconocidos. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. C. Normas Violadas Invoca como normas violadas los artículos 11. 25. 44. 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 4ª de 1966.
En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- contestó la demanda a través de apoderada judicial, quien indicó que la demandada no tenía la obligación de reliquidar la pensión del señor Israel Mena Palacios, en tanto esta había sido debidamente liquidada conforme las normas que rigen la materia.
Indicó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 993, tienen derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión (tasa de reemplazo), pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones.
Solicitó que en el evento de considerar que hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante, se diera aplicación al fenómeno de la prescripción trienal. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones invocadas en la demanda, declarando la nulidad del acto administrativos demandado y ordenando reliquidar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el sobresueldo, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de riesgo.
IV. LA APELACIÓN La apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- apeló la sentencia de primera instancia y reiteró que la pensión de jubilación del demandante había sido liquidada en debida forma, motivo por el cual no había lugar a reliquidar dicha prestación como lo ordenó el A Quo, pues ello va en contra de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en las diversas sentencias que frente al tema ha proferido la Corte Constitucional, motivo por el cual, solicitó revocar el fallo apelado.
Solicitó que se declarara la prescripción total del derecho reclamado por el demandante, por cuanto si bien era cierto que el estatus jurídico de pensionado no prescribía, las mesadas pensionales sí lo hacían y que en el presente caso había transcurrido más de 3 años desde cuando se le reconoció el derecho a la pensión al demandante hasta la presentación de la demanda.
Pidió que se revocara la condena en costas ya que no se encontraba probado en el expediente la causación de gastos ordinarios o que la actividad realizada por el apoderado del demandante le hubiere generado otro tipo de gastos para la parte actora. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante alegó de conclusión y solicitó que se confirmara el fallo apelado La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que se debía acoger la posición adoptada por la Corte Constitucional en materia de reliquidación de pensiones y, con fundamento en ello, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en segunda instancia a través del Director de Defensa Jurídica Nacional, quien solicitó no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y tampoco incluir los factores salariales sobre los cuales no se realizó ningún aporte.
VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurado por el señor Israel Mena Palacios contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Israel Mena Palacios tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio. 3. Normatividad aplicable al régimen pensional de los empleados del INPEC En materia pensional, para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció que estaría en cabeza del Gobierno Nacional expedir un régimen especial, así:
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 estableció que se conferirían facultades extraordinarias por seis (6) meses al Presidente de la República para “Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”.
En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, decreto que incluyó como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo, entre otros, al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–.
El artículo 6º del citado decreto estableció un régimen de transición, así: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. Ahora, frente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo citado, el Consejo de Estado ha tenido varias posiciones, pues en sentencia del 6 de agosto de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda de dicha Corporación, indicó lo siguiente: “De igual forma, quedó demostrado que para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el 28 de julio de 2003, el demandado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma pues según los certificados de tiempo laborado para esa fecha sumaba más de 10 años de servicio al INPEC (fol. 65, 66, 105, 120,122).
No obstante lo anterior, no se probó que el señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. Lo expuesto teniendo en cuenta que nació el 8 de marzo de 1963 (fol. 62 a 63), de modo que para el 1 de abril de 1994, tenía 31 años de edad, menos de los 40 exigidos, y contaba con 8 años de servicio de acuerdo con los certificados de tiempos laborados (fol. 65, 66, 105, 120,122).
Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.” En la sentencia citada, el Consejo de Estado consideró que se debía tener en cuenta los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al momento de determinar si la persona tenía derecho a la aplicación del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003; sin embargo, en sentencia más reciente, esto es, del 2 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló lo siguiente: “Empero, aún bajo dicho entendido, el artículo 6. ° del Decreto 2090 de 2003 previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que estuvieren próximos a adquirir el derecho pensional en virtud de las prerrogativas anteriores al decreto en mención, ello con el fin de salvaguardar sus expectativas legítimas y que estas no se vieran afectadas por el tránsito normativo de nuestro ordenamiento.
Lo anterior, de la siguiente forma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 188 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última normativa fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, al estimar que «para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.».
Esta norma también ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que demostrar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de complementar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Igualmente, se interpretó que exigir adicionalmente el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. En suma, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Al respecto, la Sección Segunda se ha pronunciado de manera reciente respecto al aludido punto, al confirmar que sería contraria a la intención del legislador exigir a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento adicional de los aspectos contenidos en el Sistema General de Pensiones. Lo anterior, conforme se cita: (…) En ese orden, se ha entendido que como el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
De otro lado, se agrega que el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión de los regímenes pensionales especiales hasta el 31 de julio de 2010, así «[…] Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. […]” (Negritas intencionales).
Es así como se desprende que hasta el 31 de julio de 2010, podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones. Por consiguiente, es diáfano que el Acto Legislativo 01 de 2005 procuró fijar el derrotero que debía seguirse de cara a aplicar uno u otro régimen especial de pensión, en el sentido de delimitar la configuración de este derecho de carácter económico sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias temporales específicas en cada caso para que, como resultado de ello, el interesado pueda hacerse acreedor legítimo de la prestación pretendida.
Bajo esta intelección, es plausible colegir que los siguientes son los requisitos de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003: i) que para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir aquella norma, el servidor que estuviere próximo a adquirir el derecho a la pensión bajo las prerrogativas anteriores, contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y; ii) en lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, al menos con 1.000 semanas, como lo prevé el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 ejusdem.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. En este sentido, la decisión más reciente del Consejo de Estado acoge la postura según la cual, no es posible exigir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición establecidos en el Decreto 2090 de 2003, pues ello implica una situación más gravosa para quien busca la aplicación de una norma anterior en virtud del tránsito legislativo.
Por otro lado, frente a las pensiones de alto riesgo, el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: "Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Así, entonces, para quienes se incorporaron con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 6º de dicha norma, se les debe aplicar lo dispuesto por la Ley 32 de 1986, siempre y cuando hagan parte de los empleados que ejercían funciones de alto riesgo.
Al respecto, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, dispuso: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Ahora, frente a qué trabajadores hacían parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994, estableció que este estaría compuesto por “Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución”. 4.
Liquidación de la pensión de jubilación del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 En este punto ha de indicarse que, pese a que de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, los empleados del INPEC tienen derecho a una pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios, la norma no estableció cómo se debía liquidar esta prestación; sin embargo, el artículo 114 ibídem señaló que, en los aspectos no regulados, se debían aplicar las normas entonces vigentes para los empleados públicos, disposición que fue reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
El artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” (régimen general), estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
En relación con los factores a incluir, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de abril de 2022, en una acción de revisión, indicó lo siguiente: “En cuanto a los factores para tener en cuenta en la liquidación la referida normativa no previó nada al respecto. En consecuencia, en virtud de la remisión que hacen los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que en principio es la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, teniendo en consideración que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 1978”. Esta posición fue reiterada en sentencia del 6 de octubre de 2022, en la cual indicó lo siguiente: Acerca de este punto es preciso señalar que en vista que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los Artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el Artículo 1.° inciso 2.º y por tanto, en cuanto a la forma de liquidación es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.
Bajo estos supuestos, para determinar la forma y factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Arguello Cortés debe acudirse a lo contemplado en el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 (…) En conclusión: al demandado no le eran aplicables los requisitos y condiciones propias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de verificar la normativa aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues debido a su labor como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, la cual implicaba actividades de alto riesgo, el marco jurídico transicional que en realidad gobernaba su situación, era el consagrado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y posteriormente el previsto en el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003.
Ahora, debido a que el demandado acreditó el cumplimiento de las exigencias propias de la transición contemplada en las últimas dos normas referidas, se colige que aquel había adquirido el derecho a que su prestación fuera reconocida con base en los postulados del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, tal como se determinó en cuanto a la liquidación por parte de la entidad demandante en los actos administrativos reprochados, razón por la cual estos deben entenderse ajustados a la ley respecto de los argumentos de anulación esgrimidos en esta causa judicial, y por lo tanto, tendrán que permanecer en el tránsito jurídico.” Al respecto, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De todo el análisis anterior se tiene que, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica lo establecido en la Ley 32 de 1986, debiéndose liquidar la pensión con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 5.
El caso concreto El señor Israel Mena Palacios actuando a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución núm. PAP 009728 del 20 de agosto de 2010 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–).
El A Quo accedió a las pretensiones de la parte actora y declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Israel Mena Palacios, con la inclusión de todos los factores salariales solicitados en el acápite de pretensiones de la demanda. La apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, apeló la sentencia de primera instancia, indicando que el demandante no tenía derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la prestación había sido liquidada en debida forma, en aplicación de las normas que rigen el caso concreto.
Además, pidió que se declarara probada la excepción de prescripción del derecho y que se revocara la condena en costas. Para resolver el recurso de apelación, se debe indicar que en el presente caso el demandante no es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pero esa circunstancia no tiene ninguna relevancia toda vez que por haber sido empleado del INPEC, se debe aplicar el régimen especial de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003.
En lo que se refiere al derecho pensional del demandante, se tiene que el mismo se vinculó al INPEC el 1º de diciembre de 1980, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Igualmente, se encuentra demostrado que al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del citado decreto, el señor Israel Mena Palacios tenía más de 500 semanas de cotización, según se indicó en la Resolución núm. 04637 del 4 de febrero de 2009, visible a folio 12 del expediente.
Lo anterior implica que al actor se le debió reconocer la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, como en efecto se hizo, según se observa en la Resolución núm. 005860 del 13 de julio de 2006 que le reconoció el derecho a la pensión. De otra parte, frente a los factores salariales a incluir en la prestación, se tiene que en la Resolución núm. 005860 del 13 de julio de 2006 que le reconoció la pensión, y en las Resoluciones núm. 04637 del 4 de febrero de 2009 se tuvieron en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994; sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia citada en esta providencia, se debieron incluir los siguientes factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.
Según el certificado laboral visible a folio 335 del expediente, el demandante devengó durante el último año de servicios los siguientes factores salariales: asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, subsidio familiar, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de recreación y prima de riesgo.
Revisada tanto la resolución que le reconoció el derecho a la pensión al demandante como la que ordenó su reliquidación, se tiene que en estas solo se tuvieron en cuenta: la asignación básica, el sobresueldo y la bonificación por servicios prestados, es decir, no se incluyeron varios factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios y que sí se encontraban incluidos en el listado consagrado en el Decreto 1045 de 1978 y frente a los cuales sí se realizó cotización, como se observa a folio 128 del expediente, motivo por el cual, es claro que sí hay lugar a la reliquidación solicitada por la parte actora.
No obstante, si bien el A Quo negó la inclusión el subsidio familiar y de la prima de recreación por no ser factores salariales pagados como contraprestación directa del servicio, sí ordenó la inclusión de la prima de riesgo. En este punto considera la Sala que no hay lugar a ordenar la inclusión de este factor en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, pues no solo no aparecen en el listado consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino que tampoco existe prueba en el expediente de que efectivamente se hubieren realizado aportes a la seguridad social frente a los mismos, siendo esto una exigencia contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005.
En los anteriores términos, se tiene que se deberá modificar el ordinal 3º del fallo de primera instancia, en el sentido de excluir la prima de riesgo, de los factores salariales que debe tener en cuenta la entidad demandada al momento de reliquidar la pensión de jubilación del demandante. Ahora, en lo que se refiere a la prescripción, se tiene que de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, las acciones correspondientes a los derechos laborales prescriben en un término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible la respectiva obligación. Frente a la interrupción de este fenómeno, el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó del Decreto 3135 de 1968 –en el mismo sentido el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral–, establece que “El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”, de donde se infiere que la prescripción se interrumpe por un lapso igual y que si con ocasión de la interrupción, transcurren otros tres (3) años, la prescripción se interrumpe nuevamente con la presentación de la demanda o con una nueva solicitud.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que mediante Resolución núm. 4637 del 4 de febrero de 2009 se decidió reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de nuevos tiempos laborados por él en el INPEC y, posterior a ello, el demandante presentó solicitud de reliquidación de la pensión el día 17 de febrero de 2010 y, entre dicha fecha y la presentación de la demanda, esto es, 10 de marzo de 2011 (la demanda se presentó ante la jurisdicción ordinaria), no transcurrió un tiempo superior a tres (3) años, motivo por el cual no es posible declarar probada la excepción de prescripción del derecho propuesta por la apoderada de la UGPP. 6.
Costas La apoderada de la entidad demandada apeló también la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el juez de primera instancia, argumentando que no se debió efectuar dicha condena, pues no se encontró probada la causación de estas durante el trámite del proceso. En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 ibídem establece: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” De acuerdo con lo anterior, se observa que la condena en costas proferida por el juez de primera instancia, se encuentra conforme a derecho, máxime cuando en el expediente aparecen causadas las agencias en derecho. En consecuencia, en aplicación de los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo núm. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se procederá a confirmar la condena en costas y agencias en derecho ordenada en la sentencia de primera instancia. 7.
Costas en segunda instancia Teniendo en cuenta que en el presente caso el recurso de apelación presentado por la parte demandada prosperó parcialmente, no se condenará en costas en segunda instancia en aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso. 8. Reconocimiento de personería Se le reconocerá personería para actuar en el presente asunto a la Dra. Ángela María Rodríguez Caicedo como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– de conformidad con el poder visible a folios 446 a 449 del expediente.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ordinal 3º de la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) en el proceso instaurado por el señor ISRAEL MENA PALACIOS en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, el cual quedará así: “TERCERO: a título de restablecimiento del derecho, se condena a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGPP–, a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación del señor ISRAEL MENA PALACIOS, incluyendo, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y los sobresueldos que se tuvieran en cuenta: i) el subsidio de alimentación; ii) el auxilio de transporte; iii) la prima de navidad; iv) la prima de servicios; y v) la prima de vacaciones, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS el fallo apelado.
TERCERO: RECONOCER personería a la Dra. ÁNGELA MARÍA RODRÍGUEZ CAICEDO para actuar como apoderada de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP–.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el acta núm. 15 Los Magistrados JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento y aclaración de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ISRAEL MENA PALACIOS DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– RADICADO: 05001-33-33-013-2015-00370-01 Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas en primera instancia por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.
Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.
La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 2022, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 2016, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).
Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).
En providencia de la misma fecha, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.
En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió confirmar la condena en costas en primera instancia a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.
Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Por otro lado, aclaro el voto, en el sentido de indicar que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no condenar en costas en segunda instancia, ello es en aplicación de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que solo se debe condenar cuando la demanda hubiere sido presentada con carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecutare maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo, más no en aplicación del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, como se indicó en la sentencia de la referencia. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO