05001-33-33-024-2014-01036-01 · Tribunal Administrativo de Antioquia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA [pic] SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: DANIEL ALEXANDER PIRIZ TORRES DEMANDADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) SUCEDIDO PROCESALMENTE POR LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA RADICADO: 05001-33-33-024-2014-01036-01 PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICUATRO (24) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 15 AP Tema: Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo y la prima de clima como factor salarial / Revoca sentencia Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes, en contra de fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 2 de junio de 2017, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Daniel Alexander Piriz Torres, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS –, hoy suprimido, pretendiendo que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y se declare la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201400846 del 16 de enero de 2014, en virtud del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo y la prima de clima como factor salarial.

A. Fundamentación fáctica Afirma el apoderado de la parte demandante que el señor Daniel Alexander Piriz Torres laboró como detective 208-07 del área operativa para el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), hoy suprimido, desde el 9 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011. Se señala en la demanda que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), además del salario, le pagaba al actor mensualmente una prima denominada “Prima de Riesgo”, contenida en el Decreto 1933 de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994.

Indica el apoderado del demandante que dicha prima fue cancelada a los empleados por el ejercicio de labores de alto riesgo y que se les pagó de manera habitual y periódica, mes a mes, durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. De igual manera que el actor, en razón de su cargo, percibió por concepto de prima especial de riesgo un 35% de su asignación básica mensual.

Narra que, sobre el pago de la prima de clima, contemplada en el Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de la asignación básica, nada se dijo respecto de que este pudiera constituir factor salarial, por lo que el DAS debió tenerlo en cuenta para liquidarle las prestaciones sociales al demandante este concepto. Afirma la parte demandante que el DAS liquidó las primas y prestaciones sociales causadas, como son las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, la bonificación por servicios prestados, las cesantías y los intereses a las cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo y la prima de clima, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas relacionadas.

Se señala en la demanda que la prima de riesgo es constitutiva de salario conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes y que para efectos de su reconocimiento procede la inaplicabilidad del art. 4° del Decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no es factor salarial. Precisa el apoderado del demandante que mediante reclamación administrativa dirigida al DAS el 23 de diciembre de 2013 (para esa fecha en proceso de supresión), el demandante solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 y que, consecuencialmente, se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaran a futuro, como lo son las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el cual quede incluida la prima de riesgo.

Se afirma en la demanda que mediante acto administrativo número E-2310,18- 201400846 del 16 de enero de 2014, notificado el 21 del mismo mes y año, le fue negado el reconocimiento solicitado. B. Pretensiones 1. Solicita la parte actora que previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de derechos contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, norma que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, los principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, se declare la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18-201400846 del 16 de enero de 2014, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se pidió que se reconozca y pague al demandante, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado incluyendo la prima de riesgo y la prima de clima. 3.

Solicitó que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA y la condena en costas a la entidad demandada C. Normas violadas y concepto de violación Considera la parte demandante que con el acto administrativo demandado se transgredieron las siguientes normas: Los artículos 53 y 93 de la Constitución Política.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990. El artículo 4° del Decreto 1933 de 1989. El artículo 1° del Decreto 132 del 17 de enero de 1994. El artículo 1° del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994. Los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994. En el concepto de violación señala que el acto demandado va en contravía del bloque de constitucionalidad y del precedente judicial enmarcado por la Corte Constitucional.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante apoderado judicial, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – fijó su postura oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones, a la vez que propuso las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, prescripción del derecho y la genérica.

Como fundamentos de defensa la apoderada de la demandada afirmó que conforme los Decretos 1933 de 1987, 132, 1137 y 2646 todos de 1994, la prima de riesgo que se reconoce a favor de los funcionarios del DAS, no constituye factor salarial bajo ningún supuesto. En el mismo sentido precisó que los artículos 16 y 17 del Decreto 1933 de 1989, no tienen en cuenta como factor salarial la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las primas de navidad y de vacaciones de los empleados del DAS.

Respecto de la prima de clima, asegura que este concepto ostenta el carácter de prestación social y no salarial, tal y como lo establece el Decreto 1933 de 1989, por lo que no procede reconocimiento de este concepto. Finalmente afirmó que el Código Sustantivo del Trabajo define el salario como la contraprestación directa que recibe el trabajador por su servicio y que excluye otros ingresos que buscan asumir riesgos o gastos de otra naturaleza, de donde se colige que las primas de riesgo y de clima son retribuciones al trabajador por el desarrollo de actividades peligrosas.

III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, inaplicando el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y declarando la nulidad del acto administrativo núm. E-2310,18- 201400846 del 16 de enero de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó que se liquide y pague al señor Daniel Alexander Piriz Torres las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo y la prima de clima desde el 23 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011. De igual forma, declaró prescritas las prestaciones causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 2010.

Por otra parte, ordenó la indexación de la condena y condenó en costas a la entidad demandada por resultar vencida en la contienda. IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, apeló la sentencia de primera instancia manifestando que el Decreto 2646 de 1994, consagra de manera expresa que los conceptos solicitados por el demandante, es decir, la prima de riesgo y la prima de clima, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales no constituyen factor salarial, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la parte demandante también apeló la decisión de primera instancia con el fin de que esta sea revocada en relación con la forma en la cual se declaró la prescripción, considerando que en el expediente reposa una primera petición, razón por la cual, solicita se tome como fecha sobre la cual recae la prescripción el 3 de agosto de 2009 y no el 23 de diciembre de 2010, como lo ordenó la A quo.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandada en sus alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y que, en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. La parte demandante en sus alegatos de conclusión solicitó se confirme la sentencia de primera instancia en lo relativo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, pero que se modifique en lo que respecta a la forma de contar la prescripción parcial.

La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de ambas partes contra la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurado por el señor Daniel Alexander Piriz Torres contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy liquidado y sucedido procesalmente por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho a que la prima de riesgo y la prima de clima sean consideradas como factor salarial en la reliquidación de las prestaciones sociales, en los términos en los cuales se estableció en la sentencia de primera instancia. De ello se derivará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar dicho fallo. 3.

Acervo probatorio Reposan en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas documentales: - Entre los folios 3 a 6 del expediente, obran las respectivas copias de los derechos de petición elevados por el demandante al DAS, recibidos el 3 de agosto de 2012 y el 23 de diciembre de 2013, en los cuales solicitó el reconocimiento como factor salarial, para todos los efectos legales, de la prima de riesgo y de la prima de clima. - Oficio núm. E-2310,18-201400846 del 16 de enero de 2014, por el cual se le negó al señor Daniel Alexander Piriz Torres el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales de la prima de riesgo y de la prima de clima (fol. 7). - Certificación del DAS, de fecha 24 de octubre de 2012, informando que el señor Daniel Alexander Piriz Torres laboró en dicha entidad desde el 9 de marzo de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo el de detective profesional 208-07, asignado a la Seccional Antioquia (fol. 8). - Antecedentes administrativos (fols. 107-144). 4.

De la prima de riesgo y la prima de clima La denominada prima de riesgo fue inicialmente regulada en el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989, para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Mediante el Decreto 1137 de 1994, se estableció una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores que no estuvieran asignados a tareas administrativas, prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1° del citado decreto, no constituía factor salarial.

Posteriormente, el Decreto 2646 de 1994, extendió el pago de la prima de riesgo a todos los empleados del DAS y el porcentaje de la misma se establecía dependiendo el cargo que desempeñara la persona en la institución. Dicho decreto precisó que la misma no constituía factor salarial. Al respecto, entre los artículos 1 y 4, se consagró: “Artículo 1o.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

Artículo 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. Artículo 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”.

Respecto a la prima de clima, el artículo 3 del Decreto 1933 de 1989, dispuso: “Artículo 3º Prima de clima. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad radicados en forma permanente en poblaciones o lugares cuyo clima o condiciones ambientales puedan deteriorar su salud física, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una prima mensual de clima equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Salud, señalará las poblaciones o lugares a que se refiere el inciso anterior y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago”. Ahora, respecto de si la prima de riesgo que se reconoce a favor de los funcionarios del DAS, constituye o no factor salarial, se encuentra que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de mayo de 2022, radicación 05001-23-33-000-2013-01009-01 (2263-2018), afirmó: “97.

Para abordar lo relacionado con el régimen prestacional del personal del DAS, conviene señalar que las prestaciones sociales se han definido como «pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las "vicisitudes de la vida", cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores»[1].

Aquellos emolumentos hacen parte de un esquema solidario que, junto con los salarios, propenden por niveles mínimos de seguridad social frente a contingencias tales como el desempleo, la enfermedad, la muerte, así como la necesidad de descanso y de cubrir gastos de transporte, entre otros[2]. 98. En este contexto se destaca que, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República por el artículo 1[3] de la Ley 43 del 26 de septiembre de 1988, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

En el artículo 1.°, indicó que los empleados de aquella entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (art. 2); prima de clima (art. 3); prima de riesgo (art. 4) y prima de instalación (art. 5).

De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales. Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se incluyen para las cesantías.

Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad. 101. Así pues, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.

Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional[4]. 102. Igualmente, se colige que no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.

(…) 125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto[5].

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones. 126.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente. 127.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. 4.

Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso[6]”.

Con fundamento en lo anterior, no es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión. Ahora, si bien la sentencia de unificación antes citada se refirió únicamente a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, la Sala considera que, iguales consideraciones se deben hacer respecto de la prima de clima, como quiera que, al no haberse establecido la misma como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, no puede ordenarse su inclusión para tal fin. 5.

Caso Concreto En la demanda instaurada por el señor Daniel Alexander Piriz Torres se pidió que, previa inaplicación del artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declarara la nulidad del acto administrativo núm. E- 2310,18-201400846 del 16 de enero de 2014, proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante el cual se le negó al actor el reconocimiento de las primas de riesgo y de clima como factores salariales para distintas prestaciones.

El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 2 de junio de 2017, dispuso que el señor Daniel Alexander Piriz Torres tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo y la prima de clima como factores salariales. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia considerando que los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994, señalan que las primas de riesgo y de clima que se reconocen a favor de los funcionarios del DAS, no constituye factor salarial bajo ningún supuesto, razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Igualmente, la parte actora también presentó recurso de apelación solicitando se modificara la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma cómo el juez estableció el tiempo de prescripción. Para resolver el presente caso, se tiene que el artículo 4° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, expresamente dispuso que “La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial…”, es decir, que desde la misma norma que consagró el derecho (prima de riesgo), se estableció la exclusión del carácter salarial de la señalada prima.

Esa exclusión del carácter salarial contenida en el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, hace parte de la potestad de configuración legislativa que establece que el legislador directamente o mediante delegación al Gobierno Nacional, es el único facultado para determinar si una determinada prima es o no factor salarial. En otros términos, el órgano competente dispuso que la prima de riesgo que era otorgada de forma habitual para los empleados del extinto DAS, no es posible considerarla para liquidar prestaciones sociales, razón por la cual no es posible el reconocimiento deprecado en el presente caso.

De otra parte, y como ya se anotó de manera precedente, el Consejo de Estado unificó sentencia en el sentido de considerar que no es posible incluir la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones de los exfuncionarios del DAS porque así lo dispuso el Gobierno Nacional cuando profirió la norma que la creó. Se agrega que, analizados cada una de las prestaciones que se pretenden que se liquiden incluyendo la prima de riesgo y la prima de clima (prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, cesantías y demás), se evidencia que ninguna de esas prestaciones incluyó las mencionadas primas para efectos del cálculo de las mismas, lo que significa que las pretensiones de la demanda deben negarse.

En conclusión, no es posible incluir las primas de riesgo y de clima como factores salariales en la liquidación de prestaciones de los exfuncionarios del DAS, lo que determina que la sentencia de primera instancia que ordenó esa inclusión, se revocará y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 6. Costas En aplicación de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 365 y 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo núm. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se impone la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida, por tal motivo se condena en costas al demandante.

Las costas y agencias en derecho serán liquidadas por el juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN-, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de junio de 2017, proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín y, en su lugar, se NIEGAN las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas y en agencias en derecho a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el acta núm. 11 Los Magistrados [pic] JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento parcial de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO: JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE: DANIEL ALEXANDER PIRIZ TORRES DEMANDADO: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) SUCEDIDO PROCESALMENTE POR LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA RADICADO: 05001-33-33-024-2014-01036-01 |SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO | Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 2022[7], en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha[9], el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Magistrado ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de agosto de 2010, radicación: 05001-23-31-000-1998-00307-01 (4935-05) y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de septiembre de 2003, radicación 1518, entre otros. [3] «Artículo 1º.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año, contado a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: a) Modificar la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad para lo cual podrá crear, suprimir o fusionar dependencias, establecer las funciones generales de la entidad y asignar las funciones específicas de sus dependencias; b) Expedir el Estatuto del Funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, el cual comprenderá: - Nomenclatura y clasificación de los empleos. - Escalas de remuneración. - Régimen disciplinario de administración de personal y de carrera. - Régimen prestacional especial.

C) Reorganizar las Academias y Centros Docentes del Departamento Administrativo de Seguridad.» [4] Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. [5] En esta misma línea se pronunció la Subsección A, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación: 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209- 2014), demandante: Wilson Guzmán Olaya. [6] En relación con la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del extinto DAS, la Sección Segunda avocó conocimiento para emitir sentencia de unificación. Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2013-02380- 01(2656-2014), demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. [7] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23-33- 000-2014-00136-01 (2624-2020) [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019)