TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AURA ROSA SANCHEZ JIMENEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20001-33-33-008-2019-00443-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR de manera oficiosa la prosperidad de la excepción de “PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN”, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, y en consecuencia, NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 16 de octubre de 2019 frente a la petición de fecha 16 de julio de 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 2 Suplicó que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora AURA ROSA SANCHEZ JIMENEZ ha prestado sus servicios como docente oficial; mediante petición radicada el 20 de mayo de 2016 solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL el reconocimiento y pago de sus cesantías totales a que tenía derecho; y en virtud de ello la entidad con Resolución 5577 del 16 de septiembre de 2016, autorizó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cancelado el 3 de marzo de 2017.
El 16 de julio de 2019 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma negativa en forma ficta las pretensiones invocadas.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO guardó silencio en el termino dispuesto para contestar la demanda.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda por considerar que prosperaba la excepción de PAGO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN. En la sentencia se indicó que, una vez valoradas las pruebas allegadas por las partes al proceso, se logró acreditar que la entidad demandada incurrió en mora desde el día 3 de septiembre de 2016 al 2 de marzo de 2017, por lo que entidad demandada esta obligada a pagar con sus propios recursos, a razón de un día de salario por cada día de mora.
No obstante, advirtió el despacho que, mediante correo electrónico de fecha 10 de junio de 2022, fue arrimada al expediente certificación de fecha 10 de junio de 2022 expedida por la Coordinadora de nómina de la FIDUPREVISORA, por medio de la cual se certificó que “que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de SANCION POR MORA reconocida por la Secretaria de Educación de CESAR, al docente SANCHEZ JIMENEZ AURA ROSA identificado con CC No. 26862287, por el pago tardío de la cesantía parcial reconocida mediante resolución 5577 con fecha 16 de septiembre de 2016, quedando a disposición a partir del 20 de Enero de 2021 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 01 de junio de 2022 por valor de $8,219,364, a través del banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal VALLEDUPAR” – Sic-.
Aunado a lo anterior, señaló que esta prueba quedó a disposición de las partes a fin de garantizar el principio de contradicción, no obstante, la parte demandante guardó silencio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 3 En razón a lo anterior, sostuvo el despacho que la entidad reconoció y pagó a la demandante la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución 005577 del 16 de septiembre de 2016, por lo que el juez de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de “PAGO TOTAL DE LA OBLIGACION”, denegando así las pretensiones de la demanda.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión por considerar que el despacho incurrió en un error decisivo y determinante al no solucionar el conflicto planteado, consistente en imponer a la parte demandada la sanción por mora, consecuencia de la falta de pago oportuno de las cesantías solicitadas por la parte actora.
Señaló que en el presente asunto la norma utilizada por el despacho no se ajusta al caso y se interpreta sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables, que son necesarias como son la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 para efectuar una interpretación sistemática. Advirtió que el juzgado incurrió en defecto orgánico porque no resolvió el conflicto planteado ya que negó las pretensiones de la demanda y decidió sin tener en cuenta las disposiciones aplicables, además de que baso su decisión en normas que no eran pertinentes ni relevantes en el caso debatido.
Manifestó que adicionalmente, el fallo incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por lo que citó jurisprudencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Así mismo, indicó que el juzgado aplicó indebidamente la Ley 91 de 1989 y confundió la aplicación del régimen de cesantías de los maestros, con la sanción por mora en el pago de las mismas cuando ya han sido reconocidas, establecida en la Ley 1071 de 2006, cuyo pago constituía la pretensión principal de la demanda de nulidad y restablecimiento.
Por último, manifestó que si bien es cierto le fue efectuado un pago de la sanción moratoria a su poderdante, este pago fue por el valor de $8.219.364, el cual no corresponde a la totalidad del monto exacto por los días de mora que debieron ser cancelados, ya que a su juicio debieron cancelarse $18.930.038 y no $8.219.364. En razón a lo expuesto, solicitó la revocación de la sentencia proferida por el juzgado, y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado y ordenar el pago de la sanción por mora conforme a lo solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 15 de diciembre de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se 1 Archivo digital No. 4, de la carpeta de segunda instancia del expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 4 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
No obstante lo anterior, el Fomag hizo pronunciamiento sobre el recurso de apelación para solicitar la confirmación de la sentencia ya que si bien hubo una mora de 181 días, la misma fue pagada en su totalidad a la demandante2. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos.
Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y en el caso concreto si el pago realizado vía administrativa comprendía el pago total de la obligación por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora AURA ROSA SANCHEZ JIMENEZ acorde con los documentos de pago allegados por las partes, o si contrario a esto deben prosperar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.4.
PRUEBAS 2 Archivo digital No. 5 de la carpeta de segunda instancia del expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 5 En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.
(fls. 4 a 6 archivo digital 4, del plenario) - Resolución 00993 del 9 de agosto de 2019 mediante la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas de la actora por valor de $35.670.000 (fls. 8 a 99 archivo digital 4, del expediente) - Certificación de pago de cesantías expedidos por el FOMAG.
(fl 10 archivo digital 4, del plenario) - Constancia de conciliación extrajudicial. (fls. 12 a 13 archivo digital 4, del plenario) En el curso de la primera instancia, fueron solicitadas: - Certificación donde conste la fecha en la que se realizó el pago de la cesantía parcial. - Certificación de pago que se haya efectuado a favor de la demandante por concepto de sanción mora.
De igual manera, en el curso de segunda instancia, fueron solicitadas: -Certificación expedida por la Secretaría de Educación del Departamental del Cesar, sobre la asignación básica mensual que devengó la señora Aura Rosa Sánchez Jiménez para el año 2016. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19953 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena 3 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 6 la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 7 No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado4, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2007, rad.: 76001-23-31-000-2000-02513- 01(IJ)., M.P.: Jesús María Lemos Bustamante.
HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 8 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”6, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20177, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales8, lo cierto es que en ellos 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 6 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 7 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 9 concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, en lo tocante al reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías, es necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019, que en su artículo 57 establece: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 9 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 10 Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. -Se resalta por fuera del texto original-.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al encontrar probado que si bien se incurrió en mora del pago de las cesantías, el Fomag ya había realizado el pago por concepto de sanción mora vía administrativa, declarando así la excepción de PAGO TOTAL DE LA OBLIGACION.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 20 de mayo de 2016, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 2 de septiembre de 2016;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido 16 de septiembre de 2016 mediante la Resolución No. 5577 (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora el día 3 de marzo de 2017, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 11 moratoria por el pago tardío de las cesantías el 16 de julio de 2019 y (vii) la presente demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2019.
En tales condiciones es evidente que a la demandante AURA ROSA SANCHEZ JIMENEZ, le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron pagadas después de los 70 días hábiles siguientes a su solicitud, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 3 de marzo de 2017 fue puesto a disposición de la actora el dinero de las cesantías sobrepasando lo establecido por la norma, como se logró acreditar con la certificación aportada por la parte demandada, expedida por la FIDUPREVISORA.
Con base en lo expuesto anteriormente se determina que la FIDUPREVISORA incurrió en un retraso de 181 días por lo tanto a este le corresponde el pago por concepto de sanción moratoria correspondiente desde el 3 de septiembre de 2016 hasta el 2 de marzo de 2017. Ello es así porque aceptar que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa cuando dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” el momento en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino la fecha en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues a partir de allí el acreedor del auxilio estuvo en la posibilidad de cobrarlo.
No obstante, al analizar las pruebas que obran en el plenario, se observa que se realizó el pago vía administrativa por concepto de sanción mora, la cual quedó a disposición el 15 de enero de 2021, por valor de $8.219.364. Sin embargo, la demandante en su recurso de apelación señaló que si bien se realizó un pago por concepto de sanción mora, este no corresponde a la totalidad del monto exacto por los días de mora que debieron ser cancelados.
Respecto a lo señalado por la recurrente, observa la Sala, que tal como lo advierte la demandante, el monto pagado por la FIDUPREVISORA vía administrativa, no comprende el pago total de la deuda. Pues bien, evidencia la Sala que se causaron 181 días de mora, los cuales corresponden al lapso entre el 3 de septiembre de 2016 hasta el 2 de marzo de 2017.
Así mismo, mediante la certificación expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, la asignación básica devengada por la demandante para la fecha en que se causó la mora era de $3.120,336, por lo que, en principio la suma que debía ser cancelada por sanción moratoria a favor de la docente era del orden de $18.826.027, superior a la efectivamente entregada por el Fomag, que fue solamente de $8.219.364, quedando así un saldo por cubrir aproximadamente de $10.606.663.
Acorde con lo anterior, es claro que le asiste razón a la recurrente al señalar que si bien se realizó un pago vía administrativa por parte de la FIDUPREVISORA, este no cubrió el monto total de la obligación, razón por la cual la decisión de primera instancia deberá revocarse y en su lugar se condenará a la entidad al pago de la sanción moratoria correspondiente a 181 días, suma a la cual se descontará el pago ya efectuado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 12
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13. 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial De Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: declarar la nulidad del acto ficto negativo de fecha 16 de octubre de 2019 frente a la petición de fecha 16 de julio de 2019 presentada ante las entidades demandadas, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a favor de la señora Aura Rosa Sánchez Jiménez.
TERCERO: como consecuencia de lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho se condenará a las entidades demandadas al pago de la sanción moratoria correspondiente a 181 días de mora, comprendidos entre el 3 de septiembre de 2018 y el 2 de marzo de 2019, los cuales deberán ser liquidados con el salario percibido por la señora Aura Rosa Sánchez Jiménez al momento de causarse la mora por tratarse de una cesantía parcial.
La Fiduprevisora podrá deducir de la liquidación efectuada la suma ya cancelada a la señora Sánchez Jiménez por concepto de sanción moratoria.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-008-2019-00443-01 Sentencia de segunda instancia 13 QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, previa su anotación en el Sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 035. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f25df8127c973a4fbc55194d82ea74d47f8a813b3bd30ae9ef5f553c4f41959a Documento generado en 27/04/2023 10:00:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica