TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SALA DE DECISIÓN ORAL CUATRO Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 02 de marzo de 2023. Expediente: 50001-33-33-000-2017-00362-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Tema: Reconocimiento y pago de pensión de invalidez soldado profe- sional Sentencia de primera instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia, la sala dicta el correspondiente fallo en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Jhon Jairo Misas contra la Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
I. Antecedentes administrativos El SLP Jhon Jairo Misas prestó sus servicios al Ejército Nacional; posteriormente, la Di- rección de Sanidad el día 25 de febrero de 2013, lo evaluó por disminución de la capacidad laboral y le determinó una discapacidad del 45.71%, declarándolo NO APTO para la acti- vidad laboral. En la valoración practicada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, le diagnosticaron y determinaron una discapacidad médico laboral del 79.12%, según acta 50140 del 30 de agosto de 2014.
El 21 de agosto de 2013, el demandante solicitó al ente demandado el reconocimiento, li- quidación y pago de pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. El 21 de agosto de 2013, la entidad demandada bajo el radicado No. 20135540725321, dio respuesta negativa a la petición elevada por el actor. II. Antecedentes procesales 1.
La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jhon Jairo Misas, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar nulo el acto administrativo, ficto o presunto con el cual se agotó la vía gubernativa, por la no contestación a la petición elevada por la parte actora sobre el reconocimiento y pago de pensión de sanidad y reajuste de indemnización, elevada por el Ministerio de Defensa y Comando del Ejército Nacional. 2.
Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, a título de resta- blecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar PENSIÓN POR SANIDAD o INVALIDEZ al actor, en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro, decretando su reconoci- miento y pago, teniendo en cuenta el Acta de la Junta Regional de Calificación de In- validez, que se anexa, que le otorgó a mi mandante el 79.12% de discapacidad laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, y de conformidad Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 2 con lo preceptuado por el Articulo 39 del Decreto 1796 de 2000 (Régimen Especial para el personal del Ministerio de Defensa y Policía Nacional). 3.
Se ordene reconocer y pagar a mi mandante el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico y acorde con el mandato del Decreto 94 de 1989 y Decreto 1796 de 2000 si éste fuese aplicado. 4. Que se ordene pagar las mesadas retroactivas a que legalmente tiene derecho mi mandante. 5.
Se ordene, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, la entidad condenada debe pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. 6. Se ordene la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes. 7. Se ordene reconocer y pagar, a mi mandante, en dinero, el equivalente (100) salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia como reparación de los perjuicios causados. 8.
Que la Entidad demandada de cumplimiento a la sentencia que profiera el H. Tri- bunal en los términos consagrados en los Arts. 187 y 192 del CPACA. 9. Que se remita copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecu- toria, al MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL y a la PROCURADU- RÍA GENERAL DE LA NACION, en orden a proveer su pago y cumplimiento oportuno, a través de la Oficina Jurídica o entidad que para la época de la condena sea compe- tente, dentro de los diez días siguientes a su recibo, con adecuación al trámite presu- puestal respectivo y según 10 establecido por el artículo 192, inciso 2 del Código a Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10.
Que para la ejecución y cumplimiento de la sentencia se me reconozca como apode- rado del actor, en los términos del poder que se acompaña. 11. Disponer que por secretaría se me expida al suscrito apoderado, primera copia dela sentencia y del poder otorgado para hacer efectivo su pago, con indicación de prestar merito ejecutivo y su fecha de ejecutoria y acompañar igualmente fotocopia del poder certificando su autenticidad.
PETICION SUBSIDIARIA Que subsidiariamente de no acceder a la PENSIÓN DE INVALIDEZ, solicito se con- dene a la demandada a reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de acuerdo a lo previsto en la Ley 100 de 1993 artículo 45 que a la letra dice: “Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez. El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos exigidos para la pensión invalidez, ten- drá derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pre- vista en el artículo 37 de la presente le ley.” Esto, con el entendido, que ello procede sin perjuicio del reajuste de la indemnización impetrada en el numeral 3 de las pretensiones, por obedecer a una fuente legal distinta que le otorga el derecho, artículo 90 del Decreto 94 de 1989 y al artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, que no es incompatible con las pretensiones.” Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 3 1.1.- Disposiciones violadas y concepto de la violación Artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228 de la Carta Política.
Artículo 9 Código Sustantivo del Trabajo. Artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo Artículos 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000 Artículo 40 de la Ley 100 de 1993 Artículo 40 literal f) de la Ley 48 de 1993 Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 El demandante adujo que es indudable el desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución. El Decreto 1796 de 2000 es la norma que contiene el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizacio- nes para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Sostuvo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la mencionada norma, la Dirección de Sanidad de ese organismo, ha debido valorar su incapacidad, determinándola como “PERMANENTE PARCIAL" y, por lo mismo, haberle reconocido la pensión de invalidez e indemnización, adecuándose a las tablas que, para ese caso, están señaladas y adoptadas por los artículos 87 y 88 del Decreto 1796 de 2000.
Indicó que, en el Acta de la Junta Médico Laboral realizada al demandante, no fueron con- signadas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera osten- sible, su estado de salud; prueba de ello es que se declaró "NO APTO" para el servicio, amén de considerarlas irregularmente evaluadas. Aseguró que los artículos 47, 79, 86 y 90 del Decreto 94 de 1989, referidos a la declaratoria de no aptitud, enfermedades mentales, lesiones y afecciones de la piel, entre otras, y su derecho a reconocerle su pensión de invalidez, fueron transgredidos, por cuanto no se les dio cabal aplicación acorde con la disminución de la capacidad psicofísica padecida por el demandante.
Que paralelas a las anteriores normas y con el mismo espíritu para el personal del Minis- terio de Defensa y Policía Nacional, están los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000, que naturalmente exigen como presupuesto sustancial para optar a la pensión de invalidez o sanidad una discapacidad mínima del 75%, paradójicamente con marcada desfavorabilidad frente a los presupuestos requeridos para ello en la norma general y ordinaria de la Ley 100 de 1993, que solo requiere un 50% hacia arriba de tal discapacidad.
Que es de elemental entendimiento, según el espíritu del legislador, que las normas espe- ciales adoptadas en el ámbito castrense y de la Policía Nacional fueron concebidas para favorecerlos, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a las funciones que cumplen, lo que quiere decir que han de ser mucho laxas que las consagradas en las normas ordinarias, lo que en el presente caso, inexplicablemente, no ocurre, dando lugar a que en atención al principio consagrado en el artículo 53 de la CP, se de paso a la aplicación preferente de la norma más favorable, la cual es precisamente la Ley 100 de 1993 que regula y gobierna la seguridad social, como regla y norma general ordinaria y no aquellas que a pesar de ser disposiciones especiales, contrarias al fin perseguido, son diametral y manifiestamente des- favorables, lo que se invoca de manera particular para aquellos eventos en que la discapa- cidad laboral resulte inferior al 75%, desconocida por la norma especial, cuando la norma general si la aprecia en beneficio del trabajador.
Adujo que el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 establece el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico La- boral de Revisión Militar y de Policía, al personal de oficiales, suboficiales, soldados profe- sionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuer- zas Militares, y de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 4 ciento (75%), (expresión declarada nula por sentencia del Consejo de Estado de 28 de Fe- brero de 2013, Radicado No. 11001032500020070006100 No. Interno 1238-2007), ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha de retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la inca- pacidad, a que el tesoro público les pague una pensión mensual que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía, según sea el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en la ley. 2.- La contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que le corresponderá al demandante demostrar los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, toda vez que afirmar no es demostrar, pues a la fecha no existe nin- guna prueba que permita inferir la veracidad de las afirmaciones allí contenidas.
Adujo que una de las principales características del acto administrativo es la presunción de legalidad, es decir que la decisión se presume de acuerdo con la constitución y las leyes, quien no esté de acuerdo deben solicitar la declaratoria de nulidad, alegarla y probarla. Mencionó además que de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y lo prescrito por la Ley 923 de 2004 (régimen especial), no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ni las restantes pretensiones que se reclaman dentro de este juicio, ya que es requisito que el personal de las fuerzas militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al (75%) de su capacidad laboral y, en el caso materia de controversia, no se presenta esta situación. Afirmó que la parte actora pretende que se acceda al reconocimiento de las pretensiones incoadas con base en el dictamen pericial, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, notificada el 22 de julio de 2013, en donde le reconocen un 77.50% del DCL por 06 patologías.
Que dentro del peritaje anexo, se calificaron patologías que no tienen nada que ver que su antecedente médico durante su vida militar, tal como “TRASTORNO POR ESTRÉS POS- TRAUMATICO SEVERO TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR MODERADO”, otorgándole el máximo de índices, “LE CALIFICAN 04 CICATRICEZ DISTINTAS Y LE CALIFICAN LESIONES O AFECCIONES DEL NERVIO CIATICO COMUN SEGÚN EL GRADO DE ALTERACION MOTORA SENSITIVA O TRÓFICA”, otorgándole más índice de los otorga- dos por la Junta Médica de Sanidad Militar y Tribunal Médico Militar.
Manifestó que, en el único concepto de psiquiatría del 14 de mayo de 2013, del cual no se tiene copia y no se enuncia el nombre del especialista que lo atendió ni el establecimiento médico donde fue atendido, otorgándole el máximo de índices sin existir antecedente al- guno; se observa que el mencionado concepto no cumple con los requisitos mínimos obliga- torios exigidos por el Decreto 094 de 1989 en el artículo 79, enfermedades mentales. 3.
Audiencia inicial El día 08 de junio de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se fijó fecha para audiencia de pruebas. 4. Audiencia de pruebas Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 5 El día 02 de agosto de 2022, se llevó a cabo audiencia de pruebas donde se practicaron las que fueron decretadas, y se ordenó presentar alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguiente a la terminación de la audiencia. 5.
Alegatos de conclusión Dentro del término legal concedido, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los que reiteraron lo expuesto en la demanda y en la contestación respectivamente. 6. Concepto del ministerio público El Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 1. - Competencia De conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo Conten- cioso Administrativo – CPACA, el Tribunal es competente, en primera instancia, para re- solver el presente medio de control.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. 2.- Problema Jurídico En consideración a los argumentos expuestos en la fijación del presente litigio, la Sala de decisión identifica como problema jurídico a resolver, el siguiente: - Si al demandante le asiste o no el derecho a que se le reconozca una pensión de invalidez con base en el dictamen médico aportado con la demanda, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia de fecha 30 de agosto de 2014, en el que se determina su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje equi- valente al 79.12%, en contraposición, al dictamen expedido por la Junta Médico La- boral No. 57340 de 25 de febrero de 2013, que determinó su pérdida de capacidad laboral en 45.71% y, en tal sentido haberle negado el reconocimiento de la pensión deprecada.
Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por las partes y que circunscriben el debate judicial que se desata, se atenderá el siguiente estudio: i) Marco normativo de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública; y ii) Caso en concreto. 2.1. Marco normativo pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública Es importante resaltar desde el inicio, que el demandante en su calidad de ex miembro de la Fuerza Pública centra su inconformidad en que la entidad demandada debió reconocerle una pensión de invalidez al advertirse que la pérdida de su capacidad laboral es superior al 50%, por lo que obliga a revisar, el desarrollo legal y jurisprudencial que ha existido y la normativa vigente en la materia, respecto al personal de la fuerza pública.
Sentado lo anterior, es fundamental señalar que cuando nos referimos a la capacidad sico- física, nos estamos refiriendo a ese conjunto de condiciones que tiene la persona y que le permiten desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, ese conjunto lo integra sus condiciones físicas, síquicas y mentales. Ahora bien, para entender la evolución del derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez al interior de los miembros de la fuerza pública, es preciso indicar, que en los Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 6 antecedentes próximos se encuentra que desde el Decreto 094 de 11 de enero de 1989, el cual instituyó la pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales y agentes, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 89.
Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A par- tir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el ser- vicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Pú- blico y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: A) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una dismi- nución del 75% de la capacidad psicofísica.
B) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una dismi- nución de la capacidad psicofísica que exceda del 755 y no alcance el 95%. C) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una dismi- nución de la capacidad psicofísica igual o superior al 95%.» En lo referente a cuáles eran las autoridades médico laborales para determinar la pérdida de capacidad laboral, el decreto referido indicaba: «De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía ARTÍCULO 19.
Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía.
PARÁGRAFO. Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. (…)
ARTÍCULO 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos, que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico <Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía;
Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesio- nales que considere necesarios. Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…).
(…)
ARTÍCULO 25. Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Mé- dico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones».» Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 7 Del recuento normativo que antecede se logra concluir que, en un primer momento, la pen- sión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional.
Así mismo, que las únicas au- toridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública por mandato legal eran la Junta Médico-laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. Siguiendo con el recuento normativo, se tiene que el Decreto 1796 del 2000, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, de la siguiente manera: «(…)
ARTICULO
38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la mate- ria y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capaci- dad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capaci- dad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capaci- dad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o su- perior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.
PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuer- zas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989 (…)
ARTICULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VIN- CULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la re- glamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)
PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…).» Se advierte entonces que para el año 2000, fecha en que entró a regir la anterior norma, se mantenía la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad si- cofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables.
Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 8 Luego, se expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: «(…)
ARTÍCULO 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspon- dientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)» En desarrollo de la anterior normativa se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de la fuerza pública para acceder a la pensión de invalidez, en los siguientes términos: «(…)
ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando me- diante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la pres- tación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)» El Decreto 4433 del 2004 señaló en sus artículos 30 y 33, frente a la pensión de invalidez, una exigencia del 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.
De esta manera, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido, no solo era necesario que el afectado presentara una pérdida de la capacidad en el porcentaje antes mencionado, sino que, además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo. La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Ofi- ciales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del ser- vicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obli- gatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido, no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores, sino que además, las lesiones o la incapacidad debía ser causada en Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 9 servicio activo y con ocasión del mismo; si bien, el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a para situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.
Sin embargo, el referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado 1 y lo declaró nulo, al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004, en lo pertinente, indicó: «(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcen- taje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el descono- cimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus be- neficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expre- samente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)» En ese entendido, sólo basta con que la persona vinculada a la Fuerza Pública acredite una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, mediante dictamen expedido por au- toridad competente, para que pueda ser beneficiario de la pensión por invalidez objeto de aná- lisis, teniendo en cuenta que fue declarada nula la disposición que requería dichos requisitos adicionales por encontrarse contraria a una norma superior.
Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez. En esta norma se estableció que con un por- centaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuer- zas Militares y de Policía podrían acceder a esta prestación, así: «(…)
ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALI- DEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revi- sión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vincu- lado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad labo- ral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Di- rección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los por- centajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que co- rrespondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1.
El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad la- boral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 1 Sentencia del 28 de febrero del 2013Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez, Norma demandada: artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3°; del Decreto Reglamentario 4433 de 2004 Demandante: JOSE LUIS TENORIO ROSAS, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.
Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 10 2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4.
El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capa- cidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía N (…) Parágrafo 2°.
Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…).» Se extrae de lo anterior, que a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pú- blica se accede, cuando por las autoridades médico-laborales propias, se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%.
Así mismo, es fundamental resaltar, que del recuento normativo que realizó la Sala, se advierte que el legislador ha sido muy preciso en señalar que la calificación de invalidez se debe fundamentar en los conceptos médicos y científicos de las autoridades médico labora- les propias que tiene la fuerza pública por ministerio de la ley, pues el sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.
En todo caso, es oportuno citar en extenso lo que sobre la materia ha indicado el Consejo de Estado, en tal sentido, se tiene2: «(…) Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pú- blica».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: (…) Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconoci- miento del derecho a la pensión de invalidez: i). La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii). La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructu- rarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respec- tiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 2 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C, veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019), Referencia: NULIDAD Radi- cado: 810012333000201300165 01 (0700-2016), Demandante: HUBERT FERNANDO OSPINA PUERTA, Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.
Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 11 iii). La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aque- llos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez mate- rial.
En línea con lo expuesto, bajo la vigencia de estos últimos preceptos, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genéra una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen, por lo que se procederá a establecer si en el presente caso se reúnen estas condiciones.(…)» Con todo lo anterior, se procederá a desarrollar el caso concreto, teniendo como parámetros de revisión, que la pensión de invalidez de la que se trata el presente asunto, requiere un dictamen médico laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 50%.
Así mismo, que el monto de la misma está consignado, para el caso presente, en el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 y que la mentada pérdida de la capacidad laboral se establece determinando no solo las lesiones o patologías que se re- flejaban al momento de la evaluación primigenia sino las que se logren probar se hayan generado durante la prestación del servicio activo o sean consecuencia de las mismas. 2.2.
Caso Concreto En el sub-lite, el señor Jhon Jairo Misas pretende el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al contar con un dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que determina la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 79.12% a pesar que, para el momento en que le fue dictaminada su discapacidad laboral por las autoridades médico laborales de la fuerza pública, no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación, esto es, tan solo un 42.63%.
Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: 1. El señor JHON JAIRO MISAS ingresó al Ejército Nacional el 20 de febrero de 2002 y fue retirado del servicio, mediante orden administrativa de personal No. 1738 de 23 de julio de 2013, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, cuando prestaba su servicio como soldado profesional.
(Folio 9) 2. El señor JHON JAIRO MISAS, el día 24 de octubre de 2005, resultó herido en combates con grupos al margen de la ley, sus heridas fueron a la altura de la cara y el pene y, en tal sentido, se determinó según el informe administrativo por lesiones suscrito por el comandante del batallón de contraguerrillas No. 84 que la lesión ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo. 3.
Que la Junta Médica Laboral, mediante acta No. 57340 de 25 de febrero de 2013, deter- minó que se produjo una incapacidad permanente parcial y, en tal sentido, una disminu- ción de la capacidad laboral de 45.71%, conceptuando, adicionalmente, que no era apto para la actividad militar y que no se recomendaba reubicación laboral. (Folios 6-8) 4.
Que el señor JHON JAIRO MISAS solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez a la autoridad demandada mediante petición de fecha 01 de septiembre de 2013, frente a la cual se produjo un silencio administrativo. (Folio 3) 5. Que el señor JHON JAIRO MISAS acudió a la Junta Regional de Calificación de Invali- dez de Antioquia el día 30 de agosto de 2014, la cual concluyó, que su pérdida de capaci- dad laboral era de un 79.12%.
(10-14) De conformidad con la normatividad citada, en primer lugar, se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía y rige por normas especiales Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 12 contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que para el momento de la estructuración de la disminución de la capacidad laboral era la Ley 923 de 2004, en lo referente al porcentaje de liquidación de la prestación por invalidez.
Ahora bien, como ya quedó dicho en precedencia, históricamente se exigió un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez al personal de las fuerzas militares. Sin embargo, a partir de 2004, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que genera el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de este personal, debe ser como mínimo del 50%.
Por su parte, el porcentaje asignado por las autoridades médico laborales al demandante fue del 45.71%, claro es, que, en principio, bajo aquel resultado no le asistía el derecho al reconocimiento de dicha prestación y, en consecuencia, no existía para ese momento ninguna otra conclu- sión distinta a la negativa por parte de la autoridad enjuiciada.
Sin embargo, la Sala no es indiferente a la serie de secuelas médicas que evidentemente pueden incrementar con el paso del tiempo, pues si bien es cierto en un principio el deman- dante fue calificado con un 45.71% por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército, tam- bién lo es, que estas enfermedades o patologías que llevaron a determinar el anterior por- centaje pudieron agravarse o agudizarse con el tiempo.
De ahí que, resulta imperioso analizar los fundamentos de los dos dictámenes, tanto el determinado por la autoridad médico laboral como el solicitado por el demandante ante la Junta Calificadora Regional de Invalidez de Antioquia, en tal sentido, se tiene: JUNTA MEDICO LABORAL/TRIBUNAL MÉDICO LABORAL / ANTECEDENTES MÉDICOS JUNTA CALIFICADORA REGIONAL DE INVALIDEZ DE ANTIOQUIA FECHA DICTAMEN JML 57340 de 25 de febrero de 2013 JRCI de Antioquia de 30 de agosto de 2014 DIAGNOSTICO GENERAL VI.
CONCLUSIONES EN ACTOS DEL SERVICIO HERIDA POR ARMA DE FRAGMENTACION QUE DEJA COMO SECUELA: A) DISFUNCION ERECTIL POR OBTRUCCION URETRAL. B) CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE EN CARA. 2). LEISHMANIASIS CUTANEA VALORADA Y TRATADA POR DERMATOLOGIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) CICATRICES CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN CARA 3).
TRAUMA ACUSTICO VALORADO Y TRATADO POR OTORINO Y AUDIOMETRIA TONALES SERIADAS QUE DEJA COMO SECUELAS. HIPOACUSIA DE 25 DB BILATERAL. FIN DE LA TRANSCRIPCION. - DIAGNOSTICOS A CALIFICAR - Disfunción eréctil - Cicatriz con defecto estético leve en cara, dorso de la nariz - Trauma acústico, con hipoacusia de 25dB bilateral - Acufenos bilaterales - Trastorno por estrés postraumático severo con síntomas psicóticos de tipo paranoide - Con fundamento en lo anterior se establece la pérdida de la capacidad laboral - - REVISADA LA HISTORIA CLINICA, LOS PARACALINICOS ANEXOS Y LAS EVALUACIONES DE ESPECIALISTAS REALIZADAS JUNTO CON EL EXAMEN MEDICO REALIZADO Y TENIENDO EN CUENTA ADEMAS DE LOS DIAGNOSTICOS CALIFICADOS POR ESTA JUNTA, LOS DATOS DE LA HISTORIA CLINICA RECIENTE QUE APORTA EL PACIENTE Y CON LOS DIAGNOSTICOS CONFIRMADOS SE CALIFICA ASI: - EDAD DE CALIFICACION: 30 años - CALIFICACIÓN DLT: 79.12% - FECHA DE ESTRUCTURACION 24 DE OCTUBRE DE 2005, FECHA DE TRAUMA EN COMBATE FUNDAMENTOS DE DERECHO NORMATIVIDAD APLICABLE DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 Decreto 094 de 1989 Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 13 PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL 45.71 79.12 Ahora bien, revisado el expediente se tiene que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacio- nal diligenció un formato denominado Ficha Médica Unificada, suscrita en el componente de psicología el día 12 de agosto de 20133, en la que se señala entre los antecedentes perso- nales (enfermedad) “intento de suicidio”, así: Posterior a ello, en la página 47 del cuaderno 14, se MARCA CON X en la casilla en la que se determina si REUNE PERFIL, sin embargo, deja vacío el espacio donde se indica valo- ración por psiquiatría. Cabe destacar que el informe en el acápite de psicología es suscrito por la profesional Karen Juliette Tapasco con registro 105172 como se observa en el docu- mento.
Es de vital importancia la anterior valoración, porque de ahí se desprende toda la actuación médica y administrativa que prosiguió. Es claro para la Sala, que la manifestación de un intento de suicidio en los antecedentes médicos comporta una especial atención, que con- lleva, por lo mínimo, la necesidad de ser calificado por psiquiatría al interior de un cuerpo médico que se encarga de determinar su capacidad laboral, máxime que las heridas que sufrió y las secuelas que le dejó en lo físico, las cuales llevan a concluir que pueden even- tualmente afectar su salud mental.
Se advierte entonces que si bien, como lo expresaba la apoderada de la parte demandada, para establecer la evaluación definitiva de las lesiones comprendidas en el Grupo 3 artículo 79 “Enfermedades Mentales” de acuerdo al Decreto 094 de 1989, es necesario realizar un largo periodo de observación, lo cierto también es, que esto se cumplió, pues el doctor Juan Mauricio Rojas García, como médico ponente de la Junta Regional de Calificación de Inva- lidez de Antioquia, que determinó la disminución de la capacidad laboral del actor, en la audiencia virtual de pruebas, llevada a cabo el 02 de agosto de 2022, resolvió las inquietu- des de la Magistrada Ponente y de la demandada, indicando en el punto correspondiente a la valoración por psiquiatría que el porcentaje dado en el componente de salud mental, obedeció precisamente a lo consagrado en la norma especial (decreto 094 de 1989) en el que se determina el largo periodo de observación, así como al concepto del médico psiquiatra Oswaldo Matta Santacruz suscrito el 11 de septiembre de 2013 (11 meses antes de la fecha de la valoración por la junta) el cual, según lo visible a folio 23 del cuaderno 14 del expe- diente virtual indica como impresión diagnóstica: 3 Documento visible en el cuaderno 14 pagina 41 y ss del expediente virtual.
Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 14 «(…) Trastorno por estrés post - traumático severo con síntomas psicóticos de tipo pa- ranoide. Trastorno depresivo mayor, severo, con síntomas psicóticos.
Trastorno esquizofrénico tipo paranoide (?) Se recomienda insistentemente no interrumpir el tratamiento psicofarmacológico ac- tual, requiere cuidados y compañía permanente, control por consulta externa.(…)» Considera la Sala, que la entidad demandada debió, en primer lugar, proveer atención mé- dica en salud mental desde el momento en que así fue advertido por la dirección de sanidad y, en segundo lugar, debió haber sido evaluado este aspecto por las autoridades médico laborales de las fuerzas militares y de Policía, circunstancias que no acontecieron por error de la demandada.
Es claro para la Sala, que se cometió un error que no puede ser imputado al demandante, en el sentido, que no fue analizado por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional su salud mental, dentro de las patologías que determinaban, en su momento, el porcentaje total de pérdida de la capacidad laboral. Ahora bien, con la demanda se allegó el dictamen elaborado por la Junta Regional Califi- cadora de Invalidez de Antioquia, en el cual se estimó la pérdida de la capacidad laboral actual del demandante en el equivalente al 79.12%, lo que le permitiría acceder a la pres- tación económica reclamada, con fundamento en el régimen especial de las fuerzas milita- res previsto en la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que no existe tarifa legal para acreditar la pérdida de la capacidad laboral de un efectivo de la fuerza pública, siendo viable entonces, en virtud del principio de libertad probatoria, que los dictámenes emitidos por particulares, puedan servir de para la solicitud de pensión de invalidez.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente4: «En lo que respecta al argumento de la demandada en el recurso de apelación referido a la supuesta falta de idoneidad del dictamen emitido por la Junta Re- gional de Calificación del Valle del Cauca para establecer el porcentaje de pér- dida de la capacidad laboral del accionante, la Sala dirá en primer lugar que de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el juez cuenta con la posibilidad de decretar pruebas de oficio, entre ellas la pericial, siempre que las considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso y, en segundo lugar, que esta misma Corporación en casos con similitud de supuestos fácticos al presente ha admitido la posibilidad del decreto y práctica de la prueba pericial como medio de prueba para establecer la pérdida de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública que reclaman prestaciones sociales con ocasión de un estado de invalidez …”.
De modo que, a cada parte o sujeto procesal, dentro de las oportunidades que la ley le asigna, le asiste el derecho de aportar o requerir el decreto del dictamen pericial para demostrar un hecho, así el opuesto hubiere aducido prueba de si- milar naturaleza; denotando que en la actualidad la multiplicidad de experticias constituye un problema de eficacia probatoria que debe ser analizado a partir de las reglas de sana crítica en la sentencia. Ha de ser así, pues en juicio de la Sala, el debido proceso y en él la libertad pro- batoria, suponen el derecho que tiene cada parte de controvertir los hechos y ar- 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, 19 de julio de 2017.
Rad. 88001 23 33 000 2015 00013 00 (3898-2016) actor: Fredy Humberto Moreno Ramírez. - Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Na- cional – Policía Nacional. - Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Asunto: Reconocimiento pensión de invali- dez – miembro policía nacional – autoridades medico laborales – prueba pericial. Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 15 gumentos jurídicos de su contradictor, pudiendo hacer uso de las mismas herra- mientas procesales, sin que se vean disminuidas por la posibilidad de controver- tir las contrarias, en el caso de la experticia, a través de la objeción. Entonces, una es la posibilidad que se tiene de controvertir la prueba de la con- traparte, y otra, la de aportar prueba distinta, que desde la eficacia probatoria arroje conclusiones independientes que deben ser apreciadas por el juez de ma- nera integral y conjunta al momento de decidir la litis.
De esta manera, para concluir este capítulo de interés para la providencia, la Sala tiene que manifestar, que a la luz de las normas procesales actuales, nada impide que cada parte aporte o solicite el decreto de una experticia para probar el mismo punto o situación, sin que ello enerve, la posibilidad de controversia que al interior de proceso deba surtirse para cada dictamen.» De esta forma, se concluye que hay plena posibilidad para que el interesado, en este caso, un soldado profesional, con base en el principio de libertad probatoria, pueda soportar su reclamación de una pensión de invalidez ante las Fuerzas Militares, a través de un dicta- men realizado, como sucede también en el pronunciamiento citado, por una Junta Califica- dora Regional.
Se observa que el dictamen aportado por el demandante fue tramitado con- forme al artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que las partes pueden aportar el dictamen pericial con la demanda, el cual, a su vez, tuvo la oportunidad de ser contro- vertido por la parte demandada al interior del presente proceso. Ahora bien, frente a la discrepancia entre conceptos médicos respecto a la disminución de la capacidad laboral, el Consejo de Estado5 ha señalado lo siguiente: «(…) A la altura de lo enunciado, debe tenerse en cuenta, tal como lo ha dicho esta Corpo- ración, que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminu- ción de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez.
Inclusive, este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial tendientes a desvirtuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad deman- dada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues a pesar de que mediante auto de 3 de julio de 2019 se corrió traslado para que las partes lo objetaran, de conformidad por el numeral 1º del artículo 238 del C.P.C., lo cierto fue que no se efectuó manifes- tación alguna (…).» Visto lo anterior, esta Sala de decisión deberá señalar que es plenamente viable considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, resulta perfectamente posible que la dismi- nución de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo, tal y como puede advertirse en el sub-lite al realizarse el dictamen aportado por el demandante un año y medio después de los hechos, los cuales le causaron su incapacidad, sumado a que como se indicó en líneas precedentes, no se tuvo en cuenta el componente de salud mental advertido en el diagnós- tico inicial realizado al demandante pero que no fue reportado, para que las autoridades médico laborales de las fuerzas militares y de policía lo tuvieran en cuenta en su análisis y determinación de la capacidad laboral del demandante.
De ahí que, para esta Sala de decisión el dictamen rendido por la Junta Regional de Cali- ficación de Invalidez de Antioquia es la prueba que le brinda total convencimiento sobre las condiciones psicofísicas y médicas del demandante y, en tal sentido, acoge el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí indicado, lo cual se traduce en que el demandante 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).Radi- cación número: 05001-23-31-000-2000-04200-01(2162-12)Actor: ALDEMAR DE JESÚS VANEGAS MUÑOZ Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 16 padece una merma de la capacidad laboral del 79.12%, estructurada en el servicio y por causa y razón del mismo.
Lo anterior, implica, acceder a las pretensiones de la demanda en lo referente al reconoci- miento de una pensión de invalidez, en los términos previstos en el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta para ello el porcentaje de incapacidad otorgado al demandante, esto es, el 79.12%, según aparece acreditado a folios 10 y 11 del expediente.
En ese sentido, la pensión de invalidez deberá pagarse por la demandada desde la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, esto es, desde 24 de octubre de 20056, con las indicaciones que más adelante se puntualizarán. Sobre este punto el Consejo de Estado ha indicado7: «Pero ¿a partir de qué momento es viable el reconocimiento y pago de la pensión de in- validez? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que los efectos de la pensión de invalidez deben ser a partir de la fecha de estructuración que se señaló en el dictamen que fijó la dismi- nución de la capacidad laboral.
En efecto, cuando se trata de pruebas periciales, el asunto es de mayor relevancia, en tanto se edifica a partir de conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la preparación jurídica del juzgador, ámbitos que sin lugar a dudas marcan presencia en la litigiosidad, como en el caso en concreto, donde la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, determinó el momento exacto de estructura- ción, esto es, 18 de octubre de 2013 aspecto que no fue controvertido en su oportunidad, a pesar de darse su respectivo traslado.
Adicionalmente, no se observa que la prueba en comento adolezca de algún vicio formal o material que pueda comprometer su validez. Así las cosas, para la Sala es claro que, si científicamente se estructuró la disminución de la capacidad en determinada fecha, y si no se controvirtió dicha conclusión, no es dable en juicio alterar los efectos temporales para definir el momento en que procede el pago de la pensión de invalidez.
Aunado a lo anterior, si bien es cierto que la disminución de la capacidad laboral del demandante se determinó como de origen laboral al haber prestado sus servicios como Soldado Profesional, no es posible afirmar que esta se estructuró desde la fecha del re- tiro, pues se reitera, solo la prueba científica puede dar convicción al juez desde qué fecha es dable otorgar la pensión de invalidez aquí reconocida.
Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al actor la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, como quiera que se probó dentro del sub-lite que la etiología de la afección síquica que padece el señor Aldemar de Jesús Vanegas Muñoz fue como consecuencia del accidente del cual fue víctima; y además, que la pérdida de la capacidad laboral asciende al 59.37%.
Para el efecto, la mesada pensional reconocida tendrá efectos a partir del 18 de octubre de 2013 y su monto atenderá los lineamientos descritos en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[35], sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pen- sional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La Sala ordenará que sobre las sumas causadas con la condena impuesta a través de esta providencia se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección[36] la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, 6 Fecha en la que se presentó en la que se dio el enfrentamiento en el que salió herido el demandante. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04200-01(2162-12), Actor: ALDEMAR DE JESÚS VANEGAS MUÑOZ, De- mandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 17 la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación. Finalmente, la Sala también negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, solicitados por el actor, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño que deban ser indemnizados patrimonialmente.
Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, de acuerdo con los previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil - aplicable al caso concreto - "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", circunstancia que se repite no se observó.» Ahora bien, se precisa que la pensión de invalidez acá reconocida, tiene como fecha de estructuración, tal como se indicó en líneas precedentes, el 24 de octubre de 2005, día en que el demandante sufrió las heridas en combate; sin embargo, el pago de las mesadas pensionales se generará a partir del 1º de agosto de 2013, en tanto estuvo vinculado a la entidad hasta el 30 de julio de 2013, fecha señalada en la orden administrativa de personal No. 1738 de 23 de julio de 2013, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejér- cito Nacional con novedad fiscal al 30 de julio de 2013.
Las sumas reconocidas en favor del demandante serán ajustadas conforme a la fórmula que se indicará en la parte motiva y, de ellas se ordena descontar el monto, debidamente indexado, que se le pagó a aquel por concepto de indemnización por disminución de la ca- pacidad laboral. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la indemnización por disminución de la capaci- dad laboral, lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1796 de 20008, la Sala precisa que el reconocimiento pensional es incompatible con el pago de la indemniza- ción, razón por la cual, de no realizarse el ajuste correspondiente, se estarían reconociendo dos prestaciones incompatibles entre sí. De acuerdo con lo anterior, se ordenará el descuento del valor que haya reconocido la enti- dad demandada a título de indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica, como quiera que la jurisprudencia ha señalado que se trata de dos prestaciones que tienen la misma fuente y están dirigidas a cubrir el riesgo de la invalidez, lo que implica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación. Sobre el tema, el Consejo de Estado9 ha manifestado que la indemnización por disminución de la capacidad laboral y la pensión de invalidez son incompatibles, puesto que la fuente de la obligación es la misma – pérdida de la capacidad laboral permanente-, por lo que ha considerado: La Sala sostiene la tesis según la cual la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional.
En efecto, de las características del régimen prestacional de las fuerzas militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la fuerza pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social (…) 8 ARTICULO 37.
DERECHO A INDEMNIZACION. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio, pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional” 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), para el proceso de radicación número: 25000-23-25-000-2012-00395-01(0710-17).
Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 18 De acuerdo con ello, en uno y otro caso la fuente de la obligación sería una pérdida de la capacidad laboral permanente, de manera que no resultaría admisible justificar un doble suministro prestacional con base en la misma causa (…) En conclusión, la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez no son compatibles.
En consecuencia, no es del caso emitir algún pronunciamiento en torno a la petición del reajuste de esa indemnización pues lo pertinente es el descuento, debidamente indexado, de lo que la entidad demandada le pagó al señor Duván Salazar Ar- tunduaga en virtud de la primera. Conforme a lo anterior, se ordenará que el valor reconocido y pagado a título de indemni- zación al señor Jhon Jairo Misas, por concepto de la pérdida de la capacidad laboral; sea descontado de la suma a cancelar por concepto de la pensión de invalidez reconocida en el proceso de referencia. De igual manera, la Sala hace claridad que la forma en como debe ser descontada la suma de la indemnización no puede afectar los derechos al mínimo vital y móvil, seguridad social u otro, en caso de que el valor reconocido en la pensión de invalidez – pensión o retroactivo - sea menor al pagado como indemnización. Por lo que, en ese evento, la entidad accionada deberá estimar un valor periódico de descuento que garantice los derechos del accionante.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la prescripción, en este caso, en criterio de la Sala se deberá indicar que no se configura, toda vez que: i) el demandante fue retirado del ser- vicio mediante orden administrativa de 23 de julio de 2013, en tanto, presentó solicitud ante la entidad demandada de reconocimiento de la prestación por invalidez el 01 de sep- tiembre de 2013, es decir, no se completó el lapso correspondiente que generara la ocurren- cia del fenómeno prescriptivo y, ii) la demanda inicialmente fue presentada el 08 de octubre de 201410, por lo que tampoco transcurrió el tiempo requerido desde que peticionó a la de- mandada y la radicación del escrito de demanda, para la configuración de la mentada pres- cripción. Finalmente, las sumas que resulten a favor de la demandante, serán actualizadas de con- formidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.11, y aplicando la fórmula seña- lada para tales casos por el Consejo de Estado, basándose en el artículo 192 del C.P.A.C.A, y que tiene por objeto traer a valor presente lo adeudado, es decir conservar el poder ad- quisitivo: R = RH x (índice Final (Índice inicial) Donde (R) equivale al valor presente y se determina multiplicando el valor histórico (RI) que es lo dejado de pagar desde cuando surgió la obligación, multiplicado por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial de precios que certifique también el DANE.
Los intereses deben reconocerse en los términos señalados en el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Condena en costas de primera instancia 10 Demanda radicada inicialmente ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, mediante auto de 15 de junio de 2016 remitió por competencia a esta corporación. folios 62 cuaderno 2 expediente virtual. 11 Se destacada que se aplica la Ley 1437 de 2011 para la Resolución del presente asunto y en ese sentido las condenas se actualizarán de acuerdo a esta normativa, pues para la fecha de presentación de la demanda ya estaba en plena vigencia Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 19 En lo que respecta a la condena en costas de primera instancia, la sala condenará a la parte demandada, teniendo en cuenta que es la parte vencida en el proceso y por cuanto se encuentran causadas con la actividad procesal desplegada por la parte demandante en esta instancia, de conformidad con los ordinales 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, para su procedencia. Las costas serán liquidadas por la secretaría de este tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cua- tro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado por la falta de respuesta a la petición de fecha 01 de septiembre de 2013, presentada por el señor JHON JAIRO MISAS en el que solicitaba el reconocimiento de una pensión de invalidez.
Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restable- cimiento del derecho, se ORDENARÁ a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor JHON JAIRO MISAS a partir del 1º de agosto de 2013, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio, en los términos previstos en el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, te- niendo en cuenta para ello el porcentaje de incapacidad del 79.12% otorgado al deman- dante, sin que haya operado el fenómeno de la prescripción, conforme a la parte motiva de esta providencia. Tercero: Las sumas reconocidas en favor del demandante serán ajustadas conforme a la fórmula indicada en la parte motiva y el valor pagado a título de indemnización al deman- dante por concepto de la pérdida de capacidad laboral, será descontado de la suma a can- celar por concepto de la pensión de invalidez reconocida en el proceso de la referencia. Cuarto: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, que el valor reconocido y pagado a título de indemnización, al JHON JAIRO MISAS, por concepto de la pérdida de la capacidad laboral; sea descontado de la suma a cancelar por concepto de la pen- sión de invalidez reconocida en el proceso de referencia. La forma en como debe ser descontada la suma de la indemnización no puede afectar los derechos al mínimo vital y móvil, seguridad social u otro, en caso de que el valor reconocido en la pensión de invalidez – pensión o retro- activo - sea menor al pagado como indemnización. Por lo que, en ese evento, la entidad accio- nada deberá estimar un valor periódico de descuento que garantice los derechos del accio- nante.” Quinto: La demandada dará cumplimiento al presente fallo, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. Sexto: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
Séptimo: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría del tribunal. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 2 de marzo de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx Radicación: 50001333300020170036200 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Jairo Misas Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 20 (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Firma electrónica) Teresa Herrera Andrade Magistrada