Ibagué, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-006-2017-00237-01 00536-2022 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ STELLA TORO NIETO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Tema: TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de sentencia proferida el 13 de mayo de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 “PRIMERO. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) El acto administrativo contenido en la Resolución número 7439 del 02 de diciembre de 2016, emanado del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, mediante el cual se retira del cargo de docente a mi poderdante señora Luz Stella Toro Nieto. b) El Oficio sin número ni fecha, suscrito por la Asesora de Asuntos Legales y Públicos de la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima, recibido el 09 de febrero de 2017 con el cual se negó a mi mandante la solicitud de permanencia en el cargo de docente en los términos del artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, reintegrar sin solución de continuidad a mi poderdante Luz Stella Toro Nieto, al cargo de docente que venía desempeñando en la Institución Educativa Técnica Nuestra Señora del Lourdes del Municipio del Líbano Tolima, o a otro de igual o superior jerarquía a partir de la fecha de su ilegal desvinculación, esto es, 26 de enero de 2017. 1 Ver Expte Juzgado, Archivo 1- fl 76 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN.
TERCERO: Que igualmente a título de restablecimiento del derecho se condene al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura Departamental, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante Luz Stella Toro Nieto, los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su ilegal desvinculación, desde el 01 de enero de 2017 hasta la fecha en que se efectivice su reintegro.
CUARTO: Hacer las declaraciones ultra y extra petita por los derechos ciertos e irrenunciables que resulten probados en el proceso QUINTO: Que se condene a la entidad demandada a las costas procesales”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- La señora Luz Stella Toro Nieto nació el 07 de diciembre de 1951 y sostuvo una relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima vinculada al magisterio desde el 10 de marzo de 1981, desempeñando como último cargo el de docente de la Institución Educativa Técnica Nuestra Señora de Lourdes del Líbano Tolima. 2- Mediante Resolución No 7429 de 02 de diciembre de 2016, expedida por la Secretaría Educación y Cultura del Departamento del Tolima, la señora Luz Stella Toro Nieto, entre otros, fue retirada del servicio activo por edad de retiro forzoso, resolución esta que a la fecha de presentación de la demanda no había sido notificada ni comunicada en debida forma, toda vez que no fue citada para practicar diligencia de notificación personal, ni se le ha comunicado su existencia y contenido, tan es así, que ella continuó en el ejercicio de sus funciones. 3- El 09 de diciembre de 2016, la demandante dio inicio a sus vacaciones y se reintegró a cargo el 11 de enero de 2017, ejerciendo sus labores de manera personal y habitual. 4- El 30 de diciembre de 2016, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1821, por medio de la cual se modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas, estableciéndose como edad de retiro forzoso 70 años; disposición esta que comenzó a regir a partir de su publicación. 5- Mediante petición de 13 de enero de 2017, la demandante solicitó la aplicación del artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, indicando que se acogía a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, petición esta que fue despachada desfavorablemente, al indicarle que a ella ya se le había notificado por correo electrónico y personalmente la Resolución 7429 de 02 de diciembre de 2009. 6- El 26 de enero de 2017., la directora de la Institución Educativa Nuestra Señora de Lourdes, llegó al aula donde se encontraba prestado sus servicios la señora Luz Stela Toro Nieto con una nueva docente, quien la remplazaría, porque al parecer había sido retirada 2 Ver Expte Juzgado, Archivo 1, fls 76-81 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. del servicio, circunstancia esta que la citada señora desconocía, pues la resolución mediante a cuál la retiraron del servicio no había sido notificada. 7- Manifestó la apoderada actora que la situación particular a la que se ha visto sometida su mandante la ha conllevado a sufrir una gran aflicción emocional y económica, pues no pensaba que la entidad a la cual le había prestado sus servicios por más de 35 años la fuera a retirar sin consideración al mínimo de sus garantías, pues a la demandante, delante de sus alumnos, se le obligó a salir del aula para que seguidamente entrara su sucesora, aspecto que desconoció el mínimo de respeto por su labor, honor, honra y dignidad. 8- Afirmó que con los actos demandados se estaba quebrantando el mínimo vital y móvil de la demandante, por cuanto sus ingresos económicos fueron disminuidos, pues con el salario devengado por esta se suplían todas las obligaciones básicas de su núcleo familiar. 9- La actora interpuso acción de tutela contra el ente territorial demandado, solicitado el reintegro al cargo que venía ejerciendo o a otro de igual o superior categoría, tutela esta que fue resuelta por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, en donde ordenó a la accionada notificar en debida forma la Resolución de desvinculación de la docente, decisión esta que fue confirmada por esta Corporación. 3.- Contestación de la demanda.3 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones invocadas, señalando que con los actos administrativos demandados no se cercenó, desconoció, ni vulneró derecho alguno a la demandante.
Indicó que el retiro del servicio de la accionante se amparó en lo contemplado en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que consagra que la edad de 65 años constituye impedimento para ejercer cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Argumentó que no era de recibo el reintegro pretendido por la actora, por cuanto no podía dársele aplicación a lo estipulado en la Ley 1821 de 2016, ya que el acto administrativo enjuiciado había sido expedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Por último, propuso la excepción que denominó: Imposibilidad legal para acceder a lo pretendido por parte de Departamento de Tolima. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3 Ver Expte Juzgado, Archivo 1- FLS 129-132 4 Ver Expte Juzgado, Archivo 20 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Indicó la jueza de instancia que conforme al material probatorio obrante en el proceso, estaba probado que la Resolución No 7429 de 02 de diciembre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio a la demandante no fue notificada para la fecha de su expedición, ya que para el momento en que se ejecutó dicha resolución, esto es, el 26 de enero de 2017, la actora no la conocía, tanto así, que a través de acción de tutela se ordenó a Departamento del Tolima que notificara en debida forma la citada Resolución, sin que se hubiese demostrado en el plenario la fecha en que efectivamente se realizó la misma.
Sostuvo que, para el día 30 de diciembre de 2016, fecha en que entró a regir la Ley 1821 de 2016, a través de la cual se amplió la edad de retiro forzoso de los empleados públicos a 70 años de edad, la señora Luz Stella Toro Nieto, no había sido notificada de la resolución de retiro del servicio, por lo que era claro que no se le había dado la publicidad correspondiente a dicho acto y por lo tanto no era oponible a la demandante, siendo entonces beneficiaria de la citada Ley 1821 de 2016.
Precisó que como quiera que para la fecha en que la demandante conoció el acto de retiro del servicio, este se encontraba fundado en normas que habían sido derogadas, y era su decisión continuar presentando sus servicios como docente, por lo que resulta procedente la declaratoria de nulidad de dicho acto. Expresó que no era pertinente el reintegro de la accionante, por cuanto para el día 07 de diciembre del 2021 cumplió 70 años de edad, encontrándose entonces bajo la causal de retiro forzoso, por lo cual, el Juez de instancia sólo ordenó a manera de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales desde el 02 de enero de 2017 hasta el 06 de diciembre de 2021. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente el apoderado Judicial de la entidad demandada interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se nieguen a las pretensiones de la demanda.
Refirió que la Secretaría de Educación y de Cultura del Departamento del Tolima había retirado del cargo a la docente Luz Stella Toro Nieto mediante Resolución No 7429 de 02 de diciembre de 2016, amparada dicha resolución en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, que consagra que la edad de 65 años constituye impedimento para ejercer cargos públicos.
Manifestó que el acto de desvinculación demandado no había sido expedido con falsa motivación ni con desviación de poder, por lo que no era viable su declaratoria de nulidad, y menos aún la determinación de reintegrar a la demandante sin solución de continuidad, por cuanto esta no era beneficiaria de la Ley 1821 de 2016, ya que el acto acusado había sido expedido bajo la vigencia de la norma anterior.
Concluyó que no era viable la declaratoria de nulidad del acto demandado tal como lo dispuso el Juez de instancia, por lo cual solicitó la revocatoria del fallo censurado. 5 Ver Expte Juzgado, C.P., fls 235-246 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. III.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 24 de agosto de 2022 se admitió el recurso de alzada interpuesto por el apoderado de la parte demandada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso planteados por el extremo recurrente se concretan en señalar que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad, en razón a que la desvinculación de la demandante en el cargo de docente obedeció al cumplimiento de la edad de retiro forzoso estipulada en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si los actos administrativos objeto de debate judicial y a través de los cuales se retiró del servicio a la docente Luz Stella Toro Nieto, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso contemplado artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, se encuentra ajustados a derecho, o si, por el contrario, los mismos están viciados de nulidad, en razón a que dicha disposición normativa no lo es aplicable a la demandante. 4.
Marco Legal. 4.1. De la desvinculación del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha entendido que la figura de la edad de retiro forzoso, instituida como una limitación para acceder y ejercer el empleo público, tiene justificación constitucional en “la necesidad de permitir un acceso en igualdad de condiciones a los cargos de la administración pública y garantizar el derecho al trabajo de quienes aspiran a acceder a dichos cargos por un relevo generacional que concrete los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta Política, que imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos”.
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación a la figura del retiro forzoso por cumplimiento de la edad, ha señalado: 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. “En el caso colombiano, el ordenamiento nacional concibe la figura de la edad de retiro forzoso como una limitación para acceder y ejercer el empleo público.
La aceptación de esta clase de retiro del servicio ha encontrado justificación en la necesidad de permitir un acceso igualitario a los cargos de la administración y el derecho al trabajo de los ciudadanos que buscan desempeñarse en el sector público. Igualmente, se ha indicado que esta figura desarrolla los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta Política, los cuales imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos. Adicionalmente, la figura de la edad de retiro forzoso contribuye a la eficiencia y renovación de los cargos públicos y hace efectivo el derecho al descanso del funcionario6.
Así mismo, el artículo 125 de la Carta Política, señala que el retiro de los cargos públicos de carrera se produce por: i) Calificación no satisfactoria en el desempaño del cargo; ii) Violación del régimen disciplinario; y iii) Por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley. Ahora bien, la edad de retiro forzoso es una de aquellas causales prevista en la ley a las que hace alusión la Constitución, y su marco jurídico de tiempo atrás se ha regulado por las disposiciones normativas que a continuación se relacionan.
Mediante la Ley 65 de 1967 se otorgaron al presidente de la Republica facultades extraordinarias para modificar el régimen del personal civil de la Rama Ejecutiva, y en cumplimiento de dicho mandato profirió el Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y en su artículo 31 estableció la edad de retiro forzoso en 65 años para todos los empleados públicos.
Posteriormente, el Decreto 1950 de 19737, por el cual se reglamentan los decretos leyes 24008 y 3074 de 19689, en el artículo 122, dispuso: “Artículo 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.
Luego, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden disposiciones para regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia publica, en el literal g) del articulo 41 estableció la edad de retiro forzoso como causal de retiro de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, en los siguientes términos: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos ( ) 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de febrero de 2014. Rad interna 2188. 7 Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 8 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones 9 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. g) Por edad de retiro forzoso (…)” Finalmente, la Ley 1821 de 201610, dispuso “ARTICULO 1o. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968”.
ARTÍCULO 2 °. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003”.
Además, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en el artículo 2.2.11.1.7 dispuso: “Artículo 2.2.11.1.7: Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.
Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley. (Resalta la Sala) En este orden de ideas y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016 se tiene, que el efecto o consecuencia jurídica para las personas que desempeñen funciones públicas y lleguen a la edad de setenta (70) años, es la de producirse el retiro inmediato del cargo que desempeñen, al cual, además, no pueden ser reintegradas posteriormente. 4.2 Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Registro civil de nacimiento de la señora Luz Stela Toro Nieto, de donde se advierte que la misma nació el 07 de diciembre de 195111. - Decreto 178 de 20 de febrero de 1981, expedido por el Gobernador del Tolima, a través del cual se nombró, entre otros, a la señora Luz Stella 10 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” 11 Ver Exdte Juzgado- Archivo 1 – fl 6 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Toro Nieto, en el cargo de docente de la Escuela Urbana Niñas Amparo Juvenil del Municipio del Líbano12. - Acta de posesión de la señora Luz Stella Toro Nieto, de 10 de marzo de 1981, en el cargo de docente de la Escuela Urbana Niñas Amparo Juvenil del Municipio del Líbano13. - Resolución 7429 de 02 de diciembre de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, entre otros docentes, a la señora Luz Dary Toro Nieto.14 - Petición radicada por la demandante el pasado 13 de enero de 2017, donde solicita al Departamento del Tolima acogerse de manera voluntaria a permanecer en el cargo hasta la edad de 70 años.15 - Oficio sin número ni fecha, suscrito por la Asesora de Asuntos Legales y Públicos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, mediante el cual resuelve negativamente la solicitud de permanecía en el cargo hasta los 70 años de edad16. - Certificado de salarios devengados por la demandante, donde se advierte que prestó sus servicios hasta el día 26 de enero de 2017.17 - Sentencias de tutela proferidas por el Juzgado tercero Administrativo de Ibagué y por esta Corporación, a través de las cuales se ordenó a la entidad accionada, que en el término de 48 hora procediera a notificar en debida forma la resolución a través de la cual fue retirada del servicio la docente Luz Stella Toro Nieto 18 Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si los actos administrativos objeto de reproche judicial se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario, están viciados de nulidad, tal como lo consideró el Juez de instancia. Indicó el vocero judicial de la parte actora en el libelo introductorio, que se debía acceder a las pretensiones de la demanda, en razón a que el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de la demandante no había sido notificado en debida forma y el mismo se había ejecutado eludiendo dicha formalidad, lo que hacía que el mismo se tornara inoponible; así mismo señaló, que el acto de retiro demandado había perdido su fuerza ejecutoria desde la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, por lo que la accionada no debió ejecutar dicho acto, ya que para el día 26 de enero de 2016, fecha en que se hizo efectiva, ya había sido expedida la citada ley que modificó la edad de retiro forzoso y la amplió a 70 años, siendo estoces beneficiaria la demandante de la multicitada Ley 1821 de 2016, y no del del Decreto 1950 de 1973. 12 Ver Exdte Juzgado- Archivo 12- fl 3-6 13 Ver Exdte Juzgado- Archivo 12- fl 2 14 Ver Exdte Juzgado- Archivo 12 – fls 7-11 15 Ver Exdte Juzgado- Archivo 1 – fls 7-8 16 Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 25-26 17 Expte Juzgado – Archivo 21 – fl 118 37 18 Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 43-58 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Por su parte, el procurador judicial de la entidad accionada sostuvo que la señora Luz Stella Torio Nieto, no era beneficiaria de la Ley 1821 de 2016, por que dicha ley fue ley posterior al acto que la retiró de servicio. De acuerdo a lo expuesto se puede inferir, que el apoderado de la accionante, sustenta su petitorio, sobre el hecho de que al no haberse surtido en debida forma la notificación de la Resolución No 7429 de 02 de diciembre de 2016, que dispuso el retiro del servicio de la demandante bajo la vigencia del Decreto 1950 de 1973 (que establecía como edad de retiro los 65 años de edad), la misma era beneficiaria de la Ley 1821 de 2016, que amplió dicha edad de retiro, considerando así que la ejecución del acto administrativo realizada bajo la vigencia de esta última ley, la hacía beneficiaria de la misma, en razón a que para dicha época ya habían desparecido del ordenamiento jurídico las normas en que se sustentó el acto de retiro, lo que hacía que dicho acto perdiera sus efectos jurídicos; por el contrario el vocero judicial del ente territorial demandado, sostiene que la accionante no es beneficiaria de Ley 1821 de 2016, por cuanto la misma se expidió con posterioridad al acto administrativo que ordenó el retiro de la docente.
Precisado lo anterior, analizará a continuación la Sala, si el acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a la demandante se ajusta a derecho, tal como lo sostiene la entidad accionada, o si, por el contrario, el mismo se encentra viciado de nulidad como lo consideró el a quo, para lo cual, es menester, de manera primigenia, abordar el estudio del tema relacionado con la indebida notificación de los actos administrativos, los efectos jurídicos que ello conlleva, y una vez precisado lo anterior, adentrarnos en el estudio del caso concreto. 4.2.1.
De la notificación de los actos administrativos. Prima facie, debe indicarse que la institución procesal de la notificación debe ser entendida como garantía del derecho de defensa y contradicción y del principio de publicidad, consagrados en los artículos 29 y 209 de la Carta Política y 3º del C.P.A.C.A. El derecho de defensa y contradicción, es un concepto que se encuentra enmarcado dentro del principio del debido proceso, junto a la competencia y el procedimiento.
Por su parte, la publicidad, hace alusión a que en el procedimiento administrativo no existan actuaciones ocultas y a espaldas del afectado, frente a las cuales éste no pueda defenderse. Sobre dicha institución la H. Corte Constitucional, de vieja data ha señalado: "Desde el punto de vista constitucional importa dejar en claro que la notificación, entendida como el conocimiento formal del administrado o de quien es parte o interviniente en un proceso judicial, sobre el contenido de las providencias que se adoptan por el juez o de los actos administrativos que lo afectan, tiene por fundamento específico la garantía del derecho de defensa, aspecto esencial del debido proceso, exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas, como lo impone el artículo 29 de la Carta.” "La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía.”19 En este orden, resulta claro que la solemnidad de la notificación no es un acto administrativo, sino un presupuesto para su eficacia, pues solo con su ocurrencia el acto se puede ejecutar una vez en firme.
El acto de notificación no contiene en sí ninguna decisión, es un mero instrumento para enterar al interesado de la voluntad expresada por la Administración; por tal razón no puede demandarse autónomamente ante la jurisdicción para pedir su nulidad. El interesado debe insistir en que la notificación se efectúe en forma legal porque mientras ello no suceda, el acto no adquirirá el carácter de ejecutorio y los términos para la interposición de los recursos no empezarán a correr.20 Ahora bien, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 3 del C.P.A.C.A., se ordena a las autoridades poner en conocimiento las decisiones adoptadas, bien sea a través de comunicaciones, notificaciones o publicaciones, el citado artículo dispone: “En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.
Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.”. Así mismo y en relación con el principio publicidad de los actos administrativos, este se encuentra debidamente desarrollado en los artículos 65 y siguientes del C.P.A.C.A., los cuales sobre sobre el particular disponen: “ARTÍCULO
65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular ARTÍCULO
66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los 19 Corte Constitucional- sentencia T-099 de 1995 20 Corte Constitucional, sentencia del 23 de febrero de 1995, exp. C-099, C.P. Hernando Herrera Vergara. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes:
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos”.
“ARTÍCULO
68. CITACIONES PARA NOTIFICACIÓN PERSONAL. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días.” “ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino”.
De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces que es la misma ley la que determina las consecuencias o efectos del no surtimiento de la notificación de los actos administrativos, como lo es la falta o usencia de efectos legales frente a la decisión adoptada por la administración. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. Sobre el particular nuestro superior jerárquico ha señalado: “De ésta forma se entiende que si bien los actos administrativos se reputan existentes y son válidos, la falta de notificación o notificación irregular de éstos genera que éstos no sean exigibles por la administración a los particulares. Como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito ni para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados.
Con otras palabras, los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo”.21 Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales anotadas en precedencia, resulta claro que la notificación de los actos administrativos tiene que ver con su eficacia y no con la validez o existencia de los mismos, pues mientras el acto no se haya notificado, no puede hacerse efectivo, toda vez que el mismo no adquiere el carácter de ejecutorio y por ende no puede ser oponible. 4.2.2.
De la aplicación y los efectos en el tiempo de la Ley 1821 de 2016. Resulta preciso determinar en el sub examine, si la ausencia o la indebida notificación del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio a la demandante puede llevar a inaplicar las disposiciones normativas que lo gobernaron, cuando la ejecución y notificación del mismo se realizó bajo la vigencia de una disposición normativa diferente y que derogó la norma sobre la cual se había sustentado el cuestionado acto.
Para efectos de resolver el anterior interrogante, es menester adentrarnos en el análisis de la aplicación y efectos en el tiempo de la Ley 1821 de 2016, que amplió la edad de retiro forzoso de los servidores públicos y sobre la cual la accionante fundamenta sus pedimentos. En tal sentido se advierte que la Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de Estado, en concepto 2326 de 08 de febrero de 2017, sobre la aplicabilidad de la Ley 1821 de 2016, concluyó: “…Como se mencionó, el artículo 4° de la Ley 1821 dispone que "la presente ley rige a partir de su publicación".
Esta simple fórmula genera importantes consecuencias, pues al acoger el legislador al denominado "efecto general inmediato" de las leyes, que constituye en esta materia la regla general, descartó que la Ley 1821 pudiese tener efectos retroactivos o ultractivos. En armonía con lo anterior, debe observarse que el Congreso de la República no estableció un régimen de transición en parte alguna de la Ley 1821 de 2016, como hubiera podido hacerlo, ni para disponer que las personas que estuvieran cerca de cumplir la edad de retiro forzoso anterior (65 años) quedaran por fuera 21 Con lo que se ha expresado sobre los presupuestos de existencia, de validez y de eficacia del acto administrativo, el Magistrado Ponente sistematiza lo que expresa en su obra.
Cfr. J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. t. II, El Acto Administrativo, Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2008, p. 143-169. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. del incremento en dicha edad efectuado por la Ley 1821, ni para permitir, por el contrario, que quienes hubiesen cumplido 65 años en un determinado lapso anterior a la publicación de la ley, pudieran acogerse a la nueva edad de retiro forzoso.
(…) Es importante reiterar que ni el plazo que algunas disposiciones otorgan para efectuar el retiro, a partir del cumplimiento de la edad (6 meses en unos casos, o 1 mes en otro), ni los condicionamientos impuestos por la Corte Constitucional y por otros Jueces para que dicho retiro se haga efectivo, han modificado el supuesto de hecho de la causal previsto en la ley, que consiste exclusivamente en la llegada de la persona concernida a una determinada edad.
El término señalado por las normas citadas constituye un plazo suspensivo para que se cumpla efectivamente el retiro, es decir, la "época que se fija para el cumplimiento de la obligación", como lo define el artículo 1551 del Código Civil. Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.
Podría pensarse que la situación jurídica descrita no está consolidada mientras la persona concernida no se haya retirado efectivamente del cargo ni cesado efectivamente en sus funciones. Sin embargo, a juicio de la Sala, esta interpretación resulta equivocada, desde un punto de vista conceptual, pues no debe olvidarse que una cosa son las situaciones jurídicas, que se clasifican en hechos jurídicos y actos jurídicos, y otra son las situaciones de hecho o los simples acontecimientos.
Así, el hecho de que un servidor público (para citar un ejemplo) haya llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la ley, es una situación jurídica completa o consolidada, porque de ella se derivan efectos jurídicos (principalmente deberes), mientras que el hecho de que tal individuo permanezca en el cargo es, desde este punto de vista, una situación de hecho, que puede tener respaldo en la ley (por ejemplo, si no ha vencido aún el plazo que tiene para dejar el cargo), o puede no tenerlo y ser irregular (como si la persona no había querido retirarse ni había informado a su empleador sobre la llegada a la edad de retiro forzoso).
En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan disposición genera dos efectos jurídicos: (i) amplía la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1°, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1°, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.
Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos. (…) 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. En el caso que nos ocupa, sin embargo, no puede decirse que los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas de manera permanente y estuvieran sujetos al retiro forzoso por la edad, tuvieran un derecho o, al menos, una expectativa legítima para desempeñar sus cargos o ejercer sus funciones de forma indefinida o hasta los 70 años, pues el régimen anterior solo les permitía hacerlo hasta los 65.
En esa medida, es claro que la Ley 1821 de 2016 no les cercenó o menoscabó derecho o expectativa legítima alguna. Y si bien es cierto que su relación con el estado se encontraba vigente en el momento en que la ley entró a regir, no lo es menos que era conocido que dicha relación debía terminar, por haberse incurrido, bajo la legislación anterior, en una causal de terminación o extinción que no estaba sujeta a ninguna otra condición.” (…) Dado que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 se rige por el “efecto general inmediato" (no es retroactiva) y que el artículo 2° de la misma no regula el supuesto factico que se describe en la pregunta, no pueden permanecer en sus cargos, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retire forzoso a la que estaban sujetos, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, independientemente de que su situación laboral o administrativa haya sido declarada (no constituida) o no mediante un acto administrativo en firme.
(Resalta la Sala) Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no cabe duda para este Colectivo, que la Ley 1821 de 2016 no consagró efectos retroactivos, y por ende, sus efectos jurídicos sólo surgen a partir de la vigencia de la misma, siendo el hecho determinante para su aplicabilidad, que a la fecha de entrada en vigencia el funcionario no hubiese cumplido la edad de retiro forzoso estipulada en las disposiciones legales anteriores que regulaban dicho tema.
Adentrándonos en el caso concreto, observa la Sala conforme a las probanzas traídas al expediente, que mediante Resolución No 7429 de 20 de diciembre de 2016, la entidad accionada, desvinculó del servició a la docente Luz Stella Toro Nieto por cumplimento de la edad de retiro - 65 años -, conforme o lo estipulado en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, pues la demandante cumplió dicha edad el 07 de diciembre de 2016; acto administrativo este que se hizo efectivo el pasado 26 de enero de 2017, sin que mediara la correspondiente notificación, pues esta sólo se surtió en acatamiento de la orden de tutela proferida por esta Corporación el 20 de abril de 2017.
En efecto, no desconoce esta Corporación la inobservancia de la notificación del acto enjuiciado, que impedía la ejecución y oponibilidad del mismo, sin embargo, dicho requisito de publicidad fue superado en acatamiento a la orden de tutela, y tal falencia no tenía la virtualidad de modificar las normas que sirvieron de sustento el acto de retiro del servicio de la actora, pese a que las mismas fueron derogadas con antelación a la notificación y ejecución del cuestionado acto.
Lo anterior, como quiera que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 rige por el efecto general inmediato (no es retroactiva), y por ende, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, no pueden permanecer en un cargo, hasta cumplir los 70 años de edad, las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 (es decir, hasta el 30 de diciembre de ese año) cumplieron la edad de retiro forzoso conforme a las disposiciones anteriores, pero que continúan, por cualquier motivo, en el ejercicio de funciones públicas, 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA.
Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. con independencia de si su situación laboral u administrativa hubiese sido declarada o no a través de un acto administrativo, o si el mismo se hubiese notificado o no. En este orden de ideas, le asiste razón al apoderado de la entidad demandada, en el sentido de la que la señora Luz Stella toro Nieto no es beneficiaria de la Ley 1821 de 2016, pues su situación jurídica se consolidó el 07 de diciembre de 2016, calenda ésta en la que cumplió los 65 años edad, es decir, antes del 30 de diciembre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, y el hecho de que hubiese permanecido en el cargo, y se hubiese notificado y ejecutado el acto de retiro con posterioridad a la vigencia de la multicitada Ley 1821 de 2016, no le otorga prerrogativas de aplicabilidad de dicha norma, pues el hecho que la legitima para ser beneficiaria de la aludida ley, es no haber acreditado la edad de retiros forzoso (65 años ) antes del 30 de diciembre de 2016.
De acuerdo a lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial esbozado en precedencia, la situación laboral de la accionante – retiro forzoso- debe gobernarse por lo contemplado en el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, como acertadamente se estableció en el acto administrativo objeto de reproche judicial, pues se itera, la demandante había cumplido 65 años de edad antes del 30 de diciembre de 2016, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016; lo anterior con independencia de que hubiese mantenido en el servicio o que se hubiese ejecutado y notificado el acto de desvinculación con posterioridad a dicha fecha, pues la misma no podía permanecer voluntariamente en el cargo hasta cumplir los 70 años de edad, pues no era destinataria de la precitada regulación legal.
En las condiciones anteriores, se concluye, que el acto administrativo demandado no se encontraba viciado de nulidad y por ende la decisión adoptada por el a quo deberá ser revocada en su totalidad, negando las pretensiones de la demanda. 5. Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso.
A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 73001-23-33-004-2012-00005-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA CRISTINA SANCHEZ IBARRA. Vs MUNICIPIO DE PURIFICAIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCASE en su integridad la sentencia impugnada proferida el 13 de mayo de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, y en su lugar niéguense las pretensiones de la demandada.
SEGUNDO: Condénese en costas a la parte demandante, en los términos establecidos en la parte considerativa de la presente providencia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8b459796376baed1bea06fc47afd6cd5a74171e5116bb9da011034e2c1b8dae2 Documento generado en 27/01/2023 02:57:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica