REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAMIN BORJA CUELLAR DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL EXPEDIENTE: 50001-33-33-002-2021-00176-01 SENTENCIA: TAM004 23-03-020 TEMA: SUBSIDIO FAMILIAR MAGISTRADO PONENTE: JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 29 de junio de 2022, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El señor JAMIN BORJA CUELLAR, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Archivo 002Demanda. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. • Acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido como consecuencia de la petición elevada ante el Ejército Nacional el día 10 de diciembre de 2019. • Oficio No. 2019317002469701: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10. del 18 de diciembre de 2019, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga como soldado profesional, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior, desde el 5 de enero de 2007, fecha en la cual ingresó a las Fuerzas Militares. Igualmente, se ordene a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga como Soldado Profesional, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior, desde el 5 de enero de 2007, fecha en la cual ingresó a las Fuerzas Militares. Inaplicar por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y como consecuencia, a titulo de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga como soldado profesional, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad percibe, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior, desde el 5 de enero de 2007, fecha en la cual el Soldado Profesional Jamin Borja Cuellar ingresó a las Fuerzas Militares. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.
Hechos Sostuvo que ingresó a las Fuerzas Militares en el año 2007 ostentando la categoría de Soldado Profesional. Afirmó que actualmente se encuentra en unión marital de hecho con la señora Eddy Torcoroma Castro Quintero desde el año 2005, y tiene una hija de nombre Derly Valentina Borja Castro. Comentó que de conformidad con su composición familiar se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al 23% de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Aseguró que el 10 de diciembre de 2019 presentó solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesionales que perciben a titulo de sueldo básico 1 Salario Mensual Legal Vigente incrementado en un 60% y la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debe aplicársele lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Señaló que la entidad demanda en virtud de la petición expidió el acto administrativo con radicado No. 2019317002469701: MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10. del 18 de diciembre del año 2019, pronunciándose únicamente respecto de la reliquidación del 20% del sueldo básico. Indicó que respecto al subsidio familiar se advertía la existencia de un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, ante la falta de respuesta de fondo a la petición incoada el 10 de diciembre de 2019. 1.3.
Normas violadas y Concepto de violación - Constitucionales: Artículos 4,13, 48, 53 y 93. - Convención Interamericana de Derechos Humanos artículo 24. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2 y 11.1. - Legales: Código Sustantivo del Trabajo artículo 10.
Respecto a la reliquidación del salario básico con el aumento del 20% señaló que se esta vulnerando el derecho a la igualdad, ya que su función constitucional, legal y reglamentaria como soldado profesional de Colombia es la misma que la ejecutada por sus compañeros soldados que en algún momento fueron voluntarios, por tanto, de forma directa y en flagrancia se está transgrediendo el mandato de trabajo igual salario igual, pues sin lugar a equivocación se afirma que la labor desempeñada, y en general la desarrollada por todos los soldados profesionales incorporados directamente, es exactamente igual a la llevada a cabo por los ex voluntarios, por ende, afirmar que estos últimos merecen percibir un (20%) más de sueldo básico por el hecho de haber sido incorporados mediante un régimen diferente, da al traste directamente con lo preceptuado en la Constitución Política y los tratados internacionales.
En relación con la reliquidación del subsidio familiar precisó que no cabe duda de la flagrante vulneración del principio de progresividad, siendo insistente en el hecho que nos encontramos frente a una presunción de inconstitucionalidad de la norma, por lo cual, corresponde al Estado justificar en la contestación de la demanda los motivos constitucionales que inspiraron la reducción del subsidio familiar. 2.
Contestación de la demanda2 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por cuanto lo pretendido por la parte accionante resulta claramente contrario a la normatividad vigente aplicable al momento de la vinculación como Soldado Profesional del señor JAMIN BORJA CUELLAR, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1794 de 2000 y en el Decreto 1161 de 2014, pues no existe evidencia probatoria que sustente el derecho perseguido al ejercer este medio de control. 2 Archivo 008ContestacionDemandaMinDefensa. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional.
Alegó que teniendo en cuenta la calidad de soldado profesional que ostenta el demandante y la normatividad aplicable al mismo no es posible que surja alguna clase de discusión acerca de una presunta vulneración al derecho a la igualdad entre las dos situaciones generadas a partir de la creación legal del cuerpo de soldados profesionales y la incorporación al nuevo esquema de aquellas personas que con antelación cumplían labores de soldados voluntarios.
Respecto al reconocimiento del subsidio familiar señaló que no se aporta ninguna evidencia y argumentación válida en la demanda que permita inferir cualquier clase de análisis sobre la procedencia de este derecho laboral en el caso particular del demandante; por tanto, resultaba inocuo argumentar cualquier aspecto sobre esta pretensión. Aclarando que el análisis jurídico que se plantea en el concepto de violación de la demanda contiene apreciaciones subjetivas generales sobre el derecho al subsidio familiar en la Fuerza Pública pero no hace ningún análisis sobre la situación específica del señor JAMIN BORJA CUELLAR, precisando que el subsidio familiar reconocido al demandante se efectuó conforme lo dispuso el decreto 1161 de 1014, una vez que el actor acreditó su estado civil ante las autoridades de talento humano del Ejército Nacional. 3.
La sentencia apelada3 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 29 de junio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la cual, declaró la nulidad del acto administrativo constituido en el acto ficto generado con la petición del 10 de diciembre de 2019, por medio del cual se negó la reliquidación del subsidio familiar al demandante.
A titulo de restablecimiento del derecho condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a reliquidar y pagar a favor del demandante en los términos de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 5 de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2014. Igualmente, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante los dineros correspondientes a la diferencia entre lo que se ha 3 Archivo 019SentenciaAnticipada. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. venido cancelando y lo ordenado, debidamente indexados, dentro de los tiempos identificados, hasta que se haga efectiva la sentencia. Por último, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el a quo sostuvo la tesis que a la parte actora no le asiste derecho a la reliquidación salarial con el aumento del 20%, por cuanto, su incorporación al Ejército Nacional fue de manera directa al empleo de soldado profesional, lo que impide el reconocimiento conforme a los pronunciamientos del Consejo de Estado, dentro de los que se resalta las sentencias de unificación que sobre el asunto se han expedido.
En relación al reconocimiento del subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, señaló que de los documentos obrantes en el proceso, se advertía la existencia de la unión marital de hecho con la señora Eddy Torcoroma Castro Quintero desde el 13 de febrero de 2005, es decir, desde que estaba prestando servicio militar y a su vez, se observaba la existencia de la menor Derly Valentina Borja Castro, en condición de hija del demandante, por lo que consideró que teniendo en cuenta que el vinculo legal y reglamentario con la demandada surgió el 5 de enero de 2007, había lugar a acceder parcialmente al reconocimiento del subsidio familiar, teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, pero por el periodo del 5 de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2014, fecha hasta la cual estuvo en vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, puesto que luego se expidió el Decreto 1161 de 2014. 4.
La apelación4 La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, precisando que la entidad reconoció el subsidio familiar a la luz de la normatividad vigente para la época en que el actor acreditó ante el Ejército Nacional una unión marital con la señora EDDY TORCOROMA CASTRO QUINTERO, esto es, el Decreto 1161 de 2014. 4 Archivo 021RecursoApelacion. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional.
Expresó que estando vigente el Decreto 1794 de 2011 que reconocía el subsidio familiar en el monto solicitado en la demanda, para la fecha deducida en la sentencia en la que supuestamente se configuró una unión marital de hecho (año 2005), el demandante ha debido cumplir con la exigencia de reportar su cambio de estado civil al Comando de la fuerza, cuestión que aparentemente omitió y que le impide en la actualidad procurar el reajuste del monto reconocido a su favor por concepto de subsidio familiar, reclamado y reconocido en vigencia del decreto 1161 de 2014.
Explicó que a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, se les reconoció esta prestación social equivalente al 4% del salario básico más la primera de antigüedad, en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta el 30 de septiembre del año 2009, fecha en la cual entró en vigor el Decreto 3770 de 2009 que derogó la disposición que contemplaba el reconocimiento de dicha prestación, siendo reconocido nuevamente a partir del 1 de julio de 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, casados y viudos con hijos a cargo, en un porcentaje del 20% de la asignación básica, incrementada hasta en un 6% más de acuerdo con el número de hijos, en virtud del Decreto 1161 de 2014; no obstante, con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que dispuso el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de julio de 2017, la disposición contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia por el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2009 (fecha de publicación del Decreto 3770 de 2009 en el Diario Oficial.
Año CXLIV. N. 47488. Pág. 55.) y el 30 de junio de 2014, como quiera que a partir del 1 de julio de 2014 fue expedido el Decreto 1161 de 2014, que reguló nuevamente la prestación social del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, pero en condiciones distintas y plenamente aplicables al presente litigio.
Por lo anterior, consideró que no existe duda alguna que la entidad reconoció al demandante de manera correcta el subsidio familiar, pues del escaso material probatorio allegado al expediente, se tiene que en vigencia del Decreto 1161 de 2014 el actor solicitó al Comandante del Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar.
Resaltó que el actor no demostró que en vigencia del Decreto 1794 de 2000 hubiese efectuado alguna clase de solicitud relacionada con el reconocimiento 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. del subsidio familiar, resultando meras afirmaciones sin ningún sustento probatorio las expuestas en los hechos de su demanda y deducida con una escasa fundamentación probatoria en el fallo atacado.
En consecuencia, consideró que ante el escaso material probatorio allegado al plenario y al no haberse cumplido con el requisito de enterar a la administración del cambio del estado civil, el demandante no tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio familiar solicitado en la demanda, lo cual conduce a que se revoque la sentencia parcialmente condenatoria de primer grado y, en su lugar, se niegue la totalidad de las pretensiones, condenando en costas a favor de la parte enjuiciada. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante providencia del 1 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.1. Alegatos de Conclusión 5.1.1 La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer este asunto en segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional.
Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2. Problema Jurídico El problema jurídico dentro del presente asunto se contrae en determinar si el demandante tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como consecuencia de los efectos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado de 8 de julio de 2017. 3.
Resolución del problema jurídico. Para resolver, este Tribunal hará un análisis jurídico y jurisprudencial sobre el subsidio familiar para concluir en el caso concreto, con fundamento en lo probado en el proceso, si el demandante tiene derecho al subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000. 3.1 Análisis jurídico y jurisprudencial La ley 21 de 1982 definió en su artículo 1º el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
El artículo 13 de la norma en cita contempla el pago del subsidio familiar por parte del Ministerio de Defensa Nacional a los miembros de las Fuerzas Militares, Policía Nacional y los organismos descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio. Con posterioridad el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, previó la forma de liquidar el subsidio familiar, al disponer que equivaldría al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, la que a su vez estaba regulada en el artículo 2 ibídem.
No obstante, la anterior disposición fue derogada por el artículo 1º del Decreto 3770 de 2009 y en el parágrafo primero esta estableció que los Soldados 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. casados o con unión marital de hecho vigente que se encontraban recibiendo el subsidio familiar a la entrada en vigencia de dicho decreto, continuarían devengándolo hasta el momento de su retiro.
Finalmente, se expidió el Decreto 1161 de 2014, por el cual se creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir del 1 de julio de 2014, de la siguiente manera: “Artículo 1. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.” Conforme lo anterior, el reconocimiento del subsidio familiar por virtud del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a los soldados profesionales e infantes de marina estuvo vigente hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha de expedición del Decreto 3770 de 2009 que lo derogó; sin embargo, dicha prestación nuevamente fue reconocida mediante el Decreto 1161 de 2014, conforme se señaló en los preceptos atrás en cita.
No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 2017, declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, en la cual concluye que “la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional.
Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”5.
Así pues, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, recobró vigencia por el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 20096 y el 30 de junio de 2014, como quiera que a partir del 1 de julio de 2014 fue expedido el Decreto 1161 de 2014, que reguló nuevamente la prestación social subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, pero en condiciones distintas.
En ese orden de ideas, ante las divergencias suscitadas respecto al reconocimiento del subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado, la Sala Plena de este Tribunal7 unificó su criterio respecto al reconocimiento del subsidio familiar en el periodo que trascurrió entre la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y la expedición del Decreto 1161 de 2014, en los siguientes términos: “Debido a esta sentencia, surgió un tercer grupo de Soldados Profesionales e Infantes de Marina, esto es, aquellos que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, los cuales de no haber ocurrido la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tendrían derecho al subsidio familiar en él contenido, pero que por estar derogada esa norma no solicitaron su reconocimiento y solo les fue reconocido con el Decreto 1161 de 2014.
Frente a este grupo poblacional para la Sala Plena no existe duda alguna que la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que les sea exigible el requisito contenido en su inciso segundo, al menos para el mentado período que subsistió la derogaría, consistente en reportar el cambio de estado civil al Comando de la Fuerza, dado que la norma estaba derogada, no siéndoles exigible el cumplimiento de ese deber durante dicha época.
Así mismo, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho antes de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2009), no tenían ninguna justificación legal que los eximiera de cumplir con la normativa de informar 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección B – Sentencia del 8 de Junio de 2017 – Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 – Mp.
César Palomino Cortés. 6 Decreto Publicado En El Diario Oficial. Año Cxliv. N. 47488. 30, septiembre, 2009. Pág. 55. 7 Tribunal Administrativo del Meta, Sala Plena de Decisión, sentencia del 20 de octubre de 2022, radicado No. 50001333300820200000901, demandante: Javier Isidro Villamizar Carrillo, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, M.P. Claudia Patricia Alonso Pérez. 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. el cambio de estado civil, por ende, en caso de reclamación deberán acreditar su cumplimiento.
Finalmente, quienes contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 1 de julio de 2014, no son beneficiarios del contenido normativo del Decreto 1794 de 2000, por cuanto a partir de esa fecha el reconocimiento del subsidio familiar quedó regulado en el Decreto 1161 de 2014, el cual no ha sido excluido del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, encuentra la Sala Plena que al haberse revivido los efectos contenidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aquel personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hubieran declarado su unión marital de hecho o contraído matrimonio en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (derogatoria D. 1794/200- Entrada en vigencia D.1161/2014), tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar contenido en el artículo 11 ibidem, desde la fecha en que se declaró la unión marital de hecho o se contrajo matrimonio hasta la fecha de retiro de la institución castrense.
Se afirma que se hace hasta el retiro de la institución, por cuanto como se ha dejado ver en párrafos anteriores el Decreto 1161 de 2014, excluyó de su aplicación al personal que perciba el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como es el caso de quienes por virtud de la nulidad del último de los mencionados recobraron su derecho, siendo diferente el caso de quienes causaron su derecho a partir del 1 de julio de 2014, a quienes sí le son aplicables estas disposiciones.
Aceptar que el reconocimiento del subsidio familiar para este personal tiene un límite temporal diferente al retiro del servicio, como podría ser la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, sería desconocer su derecho bajo una norma que se encuentra vigente y el contenido normativo del mismo Decreto 1161 de 2014 que claramente los excluye de su regulación, como se demostró anteriormente.
Por esta razón, esta Sala se aparta del obiter dicta que sobre este punto se expuso por los jueces de tutela al inicio de este acápite, toda vez que tales providencias no contienen un análisis expreso de la disposición que señala expresamente quiénes no son beneficiarios del derecho.” Por las anteriores razones la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta unificó su criterio en el sentido de “establecer que el periodo a reconocer el subsidio familiar descrito en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina que hayan contraído matrimonio entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014, es el correspondiente a la fecha en que contrajo matrimonio o declaró la unión marital de hecho y la fecha de retiro del servicio.”8 3.2.
Caso concreto Conforme el acervo probatorio se encuentra acreditado que el señor JAMÍN BORJA CUÉLLAR, prestó sus servicios en las Fuerzas Militares, inicialmente prestando servicio militar desde el 20 de febrero de 2003 al 7 de enero de 2005, luego en calidad de alumno soldado profesional a partir del 17 de noviembre 8 Ibídem. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. de 2006 al 4 de enero de 2007 y como soldado profesional desde el 05 de enero de 20079.
Igualmente, se encuentra probado que el 10 de diciembre de 2019 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la reliquidación salarial con el incremento del 20% y la inclusión y pago del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el momento en que ingresó a la categoría de Soldado Profesional10.
La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a través de Oficio No. 2019317002469701: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 18 de diciembre de 2019, negó la reliquidación de la asignación salarial con el incremento del 20% y respecto al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 indicó que se envió la petición a la Sección de Ejecución Presupuestal de la Dirección Personal, con el fin que la mencionada Sección le suministrara la respuesta de fondo sobre lo solicitado11.
Asimismo, se advierte del extracto de la Hoja de Vida que el señor JAMÍN BORJA CUÉLLAR sostiene una unión marital de hecho con la señora EDDY TORCOROMA CASTRO QUINTERO desde el 13 de febrero de 2005 y que es padre de la menor DERLY VALENTINA BORJA CASTRO nacida el 10 de julio de 200612. Del mismo modo, dentro del plenario, se encuentra probado que el demandante devenga el subsidio familiar en un 23% de la asignación básica13.
Ahora bien, como se advirtió en el acápite anterior, el Consejo de Estado al declarar la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. No obstante, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para el reconocimiento del subsidio familiar el soldado profesional debía reportar, al Comando de la Fuerza, el cambio de estado civil a partir de su inicio, aspecto que resulta obligatorio para 9 Página 54 del archivo 002Demanda. 10 Página 44 a 49 del archivo 002Demanda. 11 Páginas 52-53 del archivo 002Demanda. 12 Página 56 del archivo 002Demanda. 13 Página 55 del archivo 002Demanda. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. el personal que haya constituido su unión marital o contraído nupcias con anterioridad a la expedición del Decreto 3770 de 2009.
Sin embargo, la anterior obligación dentro del presente caso debe ser analizada desde una perspectiva particularmente diferente porque al demandante no se le podía exigir que cumpliera con lo establecido en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2011 debido a que para el momento en que ingresó al Ejército Nacional como Soldado Profesional, esto es, el 5 de enero de 2007, él ya venía conviviendo en unión marital de hecho, según se evidencia del Extracto de la Hoja de Vida aportado al proceso14, teniendo en cuenta que en dicho extracto consta15 que el demandante JAMÍN BORJA CUÉLLAR conformó una unión marital de hecho desde el 13 de febrero de 2005 con la señora EDDY TORCOROMA CASTRO QUINTERO16, unión de la cual nació una hija el 10 de julio de 2006 cuyo nombre es DERLY VALENTINA BORJA CASTRO17.
Lo anterior se entiende así ya que se infiere que el actor informó a la entidad demandada de su estado civil-unión marital de hecho- desde el momento en el que fue incorporado al Ejército, puesto que para ese entonces ya sostenía una unión marital de hecho y contaba con una hija a su cargo nacida en el seno de dicha unión, aspecto que se corrobora de lo contenido en el Extracto de la Hoja de Vida que reposa en el Ejército Nacional y que fue aportada al expediente.
Esto significa que, desde el momento del ingreso del accionante al Ejército Nacional, él ya cumplía las condiciones para que le fuese reconocido el subsidio familiar sin necesidad de que el mismo accionante tuviese que informar nuevamente su estado civil. En ese orden de ideas, en el sub lite la omisión en el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 no se le puede imputar al demandante, sino que la misma deviene de la entidad demandada, pues claramente era obligación del Ejército Nacional al momento de vincularlo al servicio militar determinar el estado civil del señor JAMÍN BORJA CUÉLLAR, lo que, entre otras circunstancias, implicaba establecer las obligaciones laborales que se derivaban de su incorporación; por ende, teniendo en cuenta que el beneficio del subsidio familiar es una prestación social que se derivó 14 Página 56-62 del archivo 002Demanda. 15 Ley 1564 de 2012, artículos 269-272;
Ley 1437 de 2011, artículo 175 numeral 4 y Parágrafo 1. 16 Página 56 del archivo 002Demanda. 17 Página 56 del archivo 002Demanda. 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. desde el momento de la incorporación del accionante al Ejército, debido a que desde dicha fecha ya se cumplía la condición de tener una unión marital de hecho y tener a cargo un hijo, y que esa prestación en los términos del artículo 53 de la Constitución Política es irrenunciable, la entidad demandada debió reconocerla desde el momento de la incorporación del demandante-5 de enero de 2007-, de acuerdo al Decreto 1794 de 2000.
Conforme a lo anterior, este Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que en dicha providencia se dispuso que debía reconocerse la prestación hasta el 30 de junio de 2014 -lo cual difiere con la decisión unificada por este Tribunal18 relacionada con que el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 en virtud de la Declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 debe ser hasta el retiro de la Institución19-, también lo es que ese fallo no puede ser modificado por este Juez Colegiado por cuanto que dentro del presente asunto la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es apelante único, razón por la que no se le puede hacer más gravosa o desfavorable su situación porque así lo dispone el artículo 328 del C.G.P. 4.
Condena en costas en segunda instancia El numeral primero del artículo 365 del CGP, estipula que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso…”, precisando el numeral 8 ibídem, que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el sub júdice, encontramos que la alzada planteada por la entidad demandada no prosperó; sin embargo, la parte demandante no actuó en esta 18 Tribunal Administrativo del Meta, Sala Plena de Decisión, sentencia del 20 de octubre de 2022, radicado No. 50001333300820200000901, demandante: Javier Isidro Villamizar Carrillo, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, M.P. Claudia Patricia Alonso Pérez. 19 “ (…) Se afirma que se hace hasta el retiro de la institución, por cuanto como se ha dejado ver en párrafos anteriores el Decreto 1161 de 2014, excluyó de su aplicación al personal que perciba el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como es el caso de quienes por virtud de la nulidad del último de los mencionados recobraron su derecho, siendo diferente el caso de quienes causaron su derecho a partir del 1 de julio de 2014, a quienes sí le son aplicables estas disposiciones.
Aceptar que el reconocimiento del subsidio familiar para este personal tiene un límite temporal diferente al retiro del servicio, como podría ser la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, sería desconocer su derecho bajo una norma que se encuentra vigente y el contenido normativo del mismo Decreto 1161 de 2014 que claramente los excluye de su regulación, como se demostró anteriormente.
(…)” Extracto tomado de la sentencia del 20 de octubre de 2022- Tribunal Administrativo del Meta, Sala Plena de Decisión, radicado No. 50001333300820200000901, demandante: Javier Isidro Villamizar Carrillo, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, M.P. Claudia Patricia Alonso Pérez. 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 50001-33-33-002-2019-00167-01 Jamin Borja Cuellar Vs Ejército Nacional. instancia, razón por la que este Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la entidad accionada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio.
SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 013, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada