73001-33-33-005-2018-00393-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 26 de enero de dos mil veintitrés. RADICACIÓN: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (065) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Yenifer Marcela Guayara Salazar APODERADO: Juan Camilo Gil García DEMANDADOS: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras APODERADOS: Adolfo Bernal Diaz REFERENCIA: Apelación sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, dentro del proceso promovido por Yenifer Marcela Guayara Salazar contra el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda. La señora Yenifer Marcela Guayara Salazar, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital San Sebastián de Piedras Tolima, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 187 a 188, documento 01.C01Principal.pdf, expediente digital).

Como pretensiones solicitó: • Se declare que entre el hospital San Sebastián de Piedras Tolima en calidad de empleador y Yenifer Marcela Guaya Salazar en calidad de empleada pública, existió un contrato de trabajo de carácter laboral administrativo conforme a los hechos de la demanda. • Se declare que el contrato de carácter laboral administrativo terminado el 31 de diciembre de 2017, lo fue sin justa causa, por tanto, que el objeto materia del mismo siguió subsistiendo desplazándose a la demandante sin la finalidad de mejorar el servicio. • Que se declare la nulidad absoluta de la respuesta a la reclamación administrativa que no brinda oportunidad de interponer recursos, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. denominada “contestación al derecho de petición” del 24 de mayo de 2018, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento de emolumentos de carácter laboral y de la seguridad social, así como las indemnizaciones a que hubiere lugar.

A título de restablecimiento del derecho. • Que ante el despido de la demandante en situación de debilidad manifiesta, por ser sujeto de protección constitucional, solicita una cantidad equivalente a 180 días de salario como indemnización por mala fe y discriminación, al hacer despido dejando de renovar las órdenes de prestación de servicio de la demandante, ello sin previa autorización del Ministerio del Trabajo para despedir, esto es $73.633 como salario real diario X 180 = $13.253.940. • Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de emolumentos de carácter laboral administrativo y de la seguridad social, así: • Se condene al Hospital San Sebastián de Piedras Tolima al pago de la sanción moratoria “brazos caídos” establecida en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949 y demás normas concordantes, ello debido a la mala fe, la precaria forma de contratación y el injusto desconocimiento de los derechos sociales de la demandante, injusto materializado en la ausencia de pago de todo tipo de emolumentos de carácter laboral y de la seguridad social dentro de la relación contractual. • Que se condene al pago de la sanción por no consignación de la cesantía en la forma y oportunidad legal para ello, de conformidad con la Ley 244 de 1995. • En subsidio de lo solicitado, se ordene la indexación de los valores adeudados.

El pago de costas y agencias en derecho. Hechos. (fls. 181 a 187, documento 01.C01Principal.pdf, expediente digital). Como circunstancias fácticas que esboza la parte demandante en el libelo introductorio, de manera sintetizada se establecen: 1. Que la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar fue contrata por el hospital San Sebastián de Piedras - Tolima, a través de su representante legal para desempeñar funciones de auxiliar de enfermería. La fecha de inicio de labores fue el 2 de enero de 2017, y la forma de contratación fue mediante órdenes de prestación de servicios. 2.

Refirió que, el horario que debía cumplir siempre fue la siguiente: comenzaba con 2 días corridos de 7 a.m. a 7 p.m., luego venían 2 noches de 7 p.m. a 7 a.m., luego 2 días libres, seguidos de 2 días (48 horas) de disponibilidad, esto sucesivamente, teniendo 2 días de descanso a la semana y laborando un total de 96 horas por semana. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. 3.

Que conforme a cuadro de turnos, la demandante laboraba 26 horas extra diurnas semanales, así: a. 16 horas de disponibilidad diurna que excedían las 48 horas semanales ya laboradas y 10 horas extra diurnas que excedían las 8 horas de la jornada máxima legal; b. laboraba 16 horas extra nocturnas a la semana, discriminadas en 8 de disponibilidad nocturna que excedían las 48 horas semanales ya laboradas y 4 extra nocturnas que excedían las 8 de la jornada máxima legal. 4.

Indicó que el salario mensual de la demandante con el reajuste con recargos por horas extra sería: salario básico: $1.110.000 /30 = 36.666 valor del día /8 = 4.583 valor hora. 4.583 x 0.25 = 5.728 4.583 x 0.75 = 8.020. Por lo que el valor de $2.208.992 es el salario real mensual con el que debían liquidarse todas las prestaciones sociales, por lo que al dividirse en 30 días arroja $73.633 de salario real diario. 5.

Expresó en el hecho número 7, que las órdenes de prestación de servicios se fueron renovando sucesivamente y sin solución de continuidad hasta el 30 de diciembre de 2015. 6. Se suscribieron contratos de prestación de servicios entre el empleador y la demandante de apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencia, con cubrimiento de disponibilidad de ambulación y eventos para el hospital San Sebastián de Piedras Tolima. 7.

Que a pesar de que la modalidad del contrato lo constituyó una prestación de servicios, lo que en la realidad existió fue un contrato laboral administrativo, toda vez que la demandante debía cumplir con un estricto horario de 12 horas y recibir órdenes de todos sus superiores. Además, debía ejecutar personalmente las labores y órdenes que le fueran asignadas. 8.

Todas las actividades que realizaba pertenecían al giro ordinario de las labores de la ESE Hospital San Sebastián de Piedras Tolima, por lo que se desempeñaba como enfermera auxiliar. La necesidad del servicio implicaba que era y es necesario crear dicho cargo, toda vez que las funciones de la requerida enfermera auxiliar son indispensables y necesarias para el funcionamiento de cualquier hospital. 9.

Que el contrato laboral administrativo se ejecutó sin solución de continuidad desde el 2 de enero de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2017. Que en el mes de diciembre de 2017 la demandante se encontraba en estado de gravidez, contando con un aproximado de 27.6 semanas de gestación, situación que conocía el hospital debido a comunicación, además porque el embarazo era notorio. 10.

Refirió que el contrato fue terminado únicamente por el estado físico de embarazo, ya que debido a su condición ya no podía realizar esfuerzos como agacharse, cargar objetos pesados, y en general estaba limitada para realizar labores y actividades; razón por la cual los empleadores decidieron no renovar sus órdenes de prestación de servicios.

Que el hospital despidió de una manera discriminatoria y en un estado de vulnerabilidad evidente, cuando se encontraba en embarazo la demandante, siendo un sujeto de especial protección constitucional. 11. Que el objeto materia del contrato de prestación de servicios de enfermera siguió subsistiendo, y a los pocos días después se contrató a otra enfermera para ejecutar idénticas labores.

Que contra la demandante nunca se llevó algún tipo de seguimiento disciplinario y/o calificación de alguna índole; ya que la misma se ejecutaba con gran diligencia y cuidado de labores; los pagos 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. y aportes a la seguridad social integral, siempre estuvieron un 100% a cargo de la demandante, en concepto de $213.400, por un total de $2.580.700. 12.

Recalcó que nunca pudo disfrutar de unas vacaciones remuneradas durante el término de la relación laboral administrativa, por lo que, al laborar durante un año, se le causó un periodo de vacaciones de 15 días de $1.104.496 ($2.208.992 salario / 2). 13. Que durante la relación laboral se causaron primas de mitad y fin de año. Nunca le fue consignado y pagado el auxilio de cesantías. 14.

El 6 de abril de 2018, la demandante mediante apoderado judicial presentó reclamación ante la entidad demandada por los conceptos de: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, bonificación especial por recreación, seguridad social integral, sanción moratoria, devolución de retención en la fuente, indemnización por despido discriminatorio, indemnización por no consignación y pago de las cesantías, indemnización moratoria -brazos caídos.

El hospital mediante representante legal el 24 de mayo de 2018 emitió simple respuesta a reclamación, negando los pedimentos sin conceder recurso alguno; la respuesta fue notificada el 28 de mayo de 2018. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 188 a 192, documento 01.C01Principal.pdf, expediente digital). Se señalaron los artículos 13, 25, 48, 53, 122 y 228 de la Constitución Política.

Así como también, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que, la demandante realizaba labores de planta, permanecía en las instalaciones del Hospital San Sebastián de Piedras – Tolima en turnos mínimos de 12 horas, debía ejecutar el contrato personalmente, careciendo de discrecionalidad en la ejecución del mismo, debiéndole ser reconocido el pago de sus emolumentos de carácter laboral administrativo, que no fueron pagados, lo que vulnera los criterios de igualdad entre ella y demás trabajadores del hospital San Sebastián de Piedras -Tolima, que sí recibían el pago de primas, cesantías, vacaciones etc, y demás beneficios laborales administrativos a los que tienen derechos los trabajadores vinculados con contrato de trabajo.

Seguidamente destacó que, debe primar la realidad sobre las formalidades, conforme la sentencia C-154 de 1997, que la accionante recibía órdenes de múltiples personas del hospital San Sebastián, debía cumplir rigurosos turnos, por lo que era una típica auxiliar de enfermería. Señaló que todo empleo público remunerado debe estar en la respectiva planta de personal y sus emolumentos previstos en el presupuesto de la correspondiente entidad, por lo que el Hospital no podía optar por maquillar y/u ocultar la realidad de la relación laboral existente con la señora Yenifer Marcela Guaya Salazar, toda vez que la constitución política lo prohíbe, por lo que debía prever dentro de su nómina los gastos para su funcionamiento, como mínimo para sus auxiliares de enfermería que son quienes permanecerían durante turnos de 12 horas con disponibilidad constante, siendo indispensables para el funcionamiento del hospital.

Por otra parte, señaló que el hospital desvinculó contractualmente a la demandante mientras se encontraba en estado de debilidad manifiesta por su estado de 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. embarazo, por lo que debe darse alcance al derecho de estabilidad ocupacional reforzada.

Del trámite procesal. De conformidad con el auto del 18 de febrero de 2019 (fl. 175, documento 01.C01Principal, expediente digital) el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, inadmitió la demanda para que se adecuara el escrito de demanda indicando con precisión y claridad cuál es la fecha real sobre la que recaen las pretensiones, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del C. de P.A. y de lo C.A. Subsanada la demanda, el Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, a través de auto del 7 de mayo de 2019 (fls. 199 a 200 documento 01.C01Principal, expediente digital), admitió la demanda y ordenó notificar al Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras -Tolima.

Corrido el traslado de la demanda a las demandadas, de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el termino corrió del 14 de enero de 2020 (fl. 213) al 24 de febrero de 2020 (fl. 243 documento 01.C01Principal, expediente digital); y ello discurrió así: Contestación de la demanda Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras -Tolima.

(fls. 237 a 241 documento 01.C01Principal, expediente digital). El apoderado del hospital indicó frente a los hechos de la demanda que, la terminación del vínculo contractual con la demandante obedeció al vencimiento del plazo, y que en la reclamación elevada en ningún momento se hace referencia al estado de gravidez que se menciona en la demanda, además, que cada contrato finaliza por vencimiento del plazo pactado, y cada uno de ellos se realizó por la necesidad del servicio.

Narró que nunca existió contrato realidad, que lo que existió fue una coordinación de actividades. Seguidamente, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, puesto que la misma se radicó por fuera del término para estipular actos administrativos por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, y por carecer de fundamentos legales y probatorios.

Propuso como excepción la de la caducidad, alegando que no se interpuso el medio de control en el término de 4 meses después de la notificación del acto administrativo, señalando como fundamento normativo el derogado artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998. La sentencia apelada (documento 15.Sentencia, expediente digital).

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, resolvió: i. declarar la nulidad de los oficios de fecha 2 y 24 de mayo de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y derechos laborales de la demandante; ii. declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; iii. declaró la existencia de un contrato realidad de carácter laboral entre la señora Yenifer Marcela Guayara 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Salazar y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras -Tolima, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2017; iv. A título de restablecimiento del derecho, condenó al hospital a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales ordinarias o comunes que estaban a cargo del empleador, devengadas por los servidores de planta de la entidad, en la proporción correspondiente a los periodos trabajados con ocasión de la ejecución de los contratos de prestación de servicios del año 2017, para lo cual deberá tener en cuenta como salario base de liquidación, los horarios pactados en la proporción correspondiente a los periodos trabajados.

Asimismo, en relación con los aportes a seguridad social en pensión, ordenó que la entidad debía cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, por todos los periodos en que se suscitaron las relaciones contractuales -2 de enero hasta 31 de diciembre de 2017-. Para lo cual deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferente entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; v. a título de restablecimiento del derecho, condenó al hospital a reconocer y pagar a la demandante una indemnización igual a 60 días de trabajo, teniendo en cuenta para ello el valor de los honorarios pactados y el descanso remunerado en caso de aborto o parto prematuro no viable de que trata el artículo 237 del C.S. del T. Ordenó a título de justicia restaurativa al Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras - Tolima a: i. como medida orientada a restablecer la dignidad, honra e integridad de Yenifer Marcela Guayara Salazar, el Gerente del Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras publicara en un periódico de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el Departamento del Tolima, los apartes pertinentes de la sentencia por una sola vez. ii.

El gerente del hospital divulgará por el término de un año, en la página web oficial de la entidad los apartes pertinentes de la sentencia, así mismo, deberá ser publicada por una emisora con cobertura en la cabecera del municipio de Piedras -Tolima, por una sola vez. iii. El gerente del hospital realizara un acto de disculpa pública en las instalaciones del centro hospitalario, con la presencia de la demandante, invitando al Ministro de Salud y Protección Social, al Secretario de Salud Departamental del Tolima, al Defensor del Pueblo Regional Tolima, al Procurador Regional del Tolima, al Secretario de Salud Municipal de Piedras, al Personero Municipal de Piedras, a los concejales y al alcalde del municipio de Piedras. iv.

Pagar un tratamiento integral en materia de salud, para el restablecimiento de salud física y mental de la demandante, en caso de que lo requiera. Por otra parte, negó las pretensiones deprecadas en el acápite de condenas principales de la demanda, relacionadas con el reintegro dinerario y demás pedimentos derivados del mismo; e igualmente negó las restantes pretensiones relacionadas en el acápite de condenas subsidiarias de la demanda, y ordenó al hospital, que deberá pagar las sumas ordenadas debidamente indexadas.

Como fundamento de su decisión, expresó que la demandante desarrolló actividades de las que surge palpable que dichas obligaciones-funciones de contratista- tienen que ver directamente con el objeto misional de la entidad demandada Hospital San Sebastián E.S.E de Piedras, debiendo puntualizar que tal como se indicó en la suscripción del contrato, no contaba con el personal suficiente para su funcionamiento, viéndose en la necesidad de contratar los servicios de la 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. demandante a través de 13 contratos de prestación de servicios con el hospital demandado, los cuales se prologaron por un lapso de 1 año, sin interrupción alguna entre la suscripción de uno y otro contrato, lo que reveló el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios, lo que desdibujó la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios.

Aunado a lo anterior, la naturaleza de la actividad ejecutada por Yenifer Marcela Guayara Salazar estaba estrechamente ligada con el quehacer propio, natural y esencial del ente territorial a través de la Secretaría de Salud, y que, ante tales eventos lo que competía era adecuar la planta de personal a las necesidades institucionales.

Así las cosas, consideró la existencia del mérito para declarar la configuración del elemento de la subordinación, propio de la relación de carácter laboral de la vinculación con el hospital. Recalcó que la demandante efectivamente se encontraba en estado de embarazo para las fechas de prestación de servicios, por lo que la demandante al 11 de enero de 2018 tenía más de 6 meses de embarazo, realizándosele una cesárea por muerte fetal el 15 de febrero de 2018, tal y como lo demuestra la historia clínica del embarazo.

De tal manera, para la fecha en que la demandante estaba en estado de gestación, se encontraba vigente la relación contractual, por lo que lo correcto habría sido que el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras, hubiese prolongado la orden de servicios de la demandante, en razón al fuero de maternidad que le permitía gozar de una estabilidad laboral reforzada y con ella salvaguardar sus derechos, no obstante, el hospital no lo hizo.

Precisó frente a la pretensión de la devolución o reintegro de dinero descontado durante todo el tiempo de la relación laboral por concepto de retención en la fuente y demás impuestos, la improcedencia de reclamar dichos valores a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se discuten temas laborales, además de que las entidades demandadas no son las encargadas de recepcionar, ni administrar dichos valores, por lo que la negó por improcedente.

La apelación. Parte demandante (documento 20.RecursoApelaciónDemandante, expediente digital). Indicó que los turnos cumplidos por la demandante y las horas extra laboradas fueron plenamente probados en el proceso, argumentando que así se determinó en el fallo emitido en primera instancia al traer al debate el cuadro de turnos presentado, así como los testimonios surtidos por la señora Luisa Fernanda Vera Campos, por lo que solicita que se declare probadas las horas extra laboradas y condene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste salarial, teniendo en cuenta el tiempo real laborado probado en el proceso, aplicando el promedio de salario devengado para el cómputo y liquidación de todas y cada una de las prerrogativas laborales a las cuales tiene derecho.

Frente a la negación en primera instancia de ordenar el reintegro a la demandante - compensación por los pagos hechos a la seguridad social por parte de la trabajadora como independiente-, por los periodos laborados señaló que el pago y/o reconocimiento de los aportes pagados por la trabajadora como independiente, se hace directamente a la entidad demandada, por lo que solicita se ordene a la parte pasiva a reconocer a título de compensación, los dineros pagados por la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar al sistema general de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), puesto que estos fueron asumidos por esta como independiente, cuando realmente se encontraba bajo la subordinación y 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. dependencia de un contrato laboral.

Además, que el porcentaje asumido por la demandante de pago a seguridad social no son los que le correspondía, por lo que la entidad demandada aportó menos de lo correspondido. Por último, alegó que la orden de primera instancia correspondió a tener en cuenta los aportes hechos por la demandante como independiente en esos periodos y pagar la diferencia que le corresponda a cada uno, situación que a su juicio es injusta e ilegal, pues a la demandante no le correspondía pagar tales aportes en la proporción que lo hizo, por lo que solicita se modifique de manera parcial la sentencia emitida, accediendo a lo solicitado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 18 de febrero de 2022 (73001-33-33-005-2018- 00393-01 NyR de Yenifer Marcela Guayara Salazar Vs. Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras - Admite apelación) se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, se ingresara el proceso para proferir sentencia. De la parte demandante.

Guardó silencio. Hospital San Sebastián de Piedras -Tolima. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral de derecho público, el reconocimiento y pago de acreencias laborales. Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar si confirma o modifica la sentencia del a quo, para lo cual, deberá examinarse: i. sí debe ordenarse el reconocimiento y pago de horas extra laborada, y ii. sí debe ordenarse el reconocimiento y pago de los aportes pagados 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. por la demandante como independiente, esto es, los dineros pagados al sistema general de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales).

Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN; Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Tema: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Tema: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala).

Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: ´De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional´3.

Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Tema: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Tema: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Tema: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su artículo 53 consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Negrilla y 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Tema: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. subrayado fuera de texto.

Por lo anterior, se advierte que la finalidad es la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. En consecuencia, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

A su turno, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

Por otra parte, el Consejo de Estado7 desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

En conclusión, la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE;

Sentencia del 4 de febrero de 2016, Radicación: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-14), Demandante: Magda Viviana Garrido Pinzón, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, Tema: Contrato realidad -Aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. mantenerse durante el vínculo.

Por otra parte, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio.

Es por ello, que de desfigurarse el contrato de prestación de servicios, cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El Contrato de Prestación de Servicios. En el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indica los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: i. no puedan realizarse con el personal de planta o se ii. requieran de conocimientos especializados.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Bajo la interpretación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20218 acerca del contrato de prestación de servicios, luego de destacar las normas que contienen regulaciones de este contrato, tales como la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010, 734 de 2012, y 1082 de 2015 que reúne las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, estableció como características las siguientes: “(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.” (Negrilla fuera de texto).

De los parámetros para identificar la naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la referencia, estableció también algunas manifestaciones con el fin de otorgarle al juez contencioso administrativo, parámetros o indicios para determinar la naturaleza de la vinculación contractual, en el marco de los contratos realidad.

Dentro de dichos parámetros se encuentran los siguientes: 1. Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, manifestó que para la administración es una obligación realizar los estudios previos, que deviene del análisis del sector, del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona para desarrollar el servicio.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos, atendiendo al criterio de la Corte Constitucional, que predica que el objeto de este contrato es la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;

Teniendo en cuenta lo anterior, aduce el máximo Tribunal que: “(…) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Es decir, la parte activa del proceso, debe demostrar, teniendo en cuenta los estudios previos y documentos del expediente contractual de prestación de servicios, que el objeto, necesidades a satisfacer, condiciones pactadas y circunstancias de ejecución del contrato, esclarecen que existía una verdadera relación laboral de la que surgiera el pago de prestaciones. 2.

Subordinación continuada En la escena de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado recogió de sus distintos pronunciamientos los indicios para determinar la existencia del elemento de subordinación en el marco del contrato realidad, para ello definió: i) El lugar de trabajo9, ii) El horario de labores10, iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar11, y iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral12. 9 “Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.” 10 “Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.” 11 “Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,11 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.” 12 “El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Lo anterior, enfatizando que en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tiene la carga de demostrar no solamente la prestación personal de sus servicios a cambio de remunación, sino además la existencia de condiciones de subordinación. A este respecto, aclaró que la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 3.

Prestación personal del servicio Este aspecto refiere, a que, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directa por el mismo, pues fue por sus capacidades profesionales por las que se eligió para el desarrollo de la actividad, circunstancia por lo que no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4.

Remuneración Finalmente, por los servicios prestados, el presunto contratista recibe una remuneración económica, independientemente de si la entidad contratante fue quien realizó el pago directamente, a interpretación del Consejo de Estado, lo importante es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

En el mismo pronunciamiento el Consejo de Estado13 unificó concretamente tres reglas jurisprudenciales, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios que encubre una relación laboral, de manera sintética así: “3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Lo anterior, argumentando que el contrato estatal de prestación de servicios es un contrato típico definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que posee tiene características como lo son: i. la celebración por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que cabe su empleo para cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii.

Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas, esto con la debida justificación en los estudios previos, porque las actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. iii. El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada, por lo que no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. Acerca del término de prescripción de los derechos laborales en el régimen administrativo.

Ahora bien, en lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Consejo de Estado14 en sentencia del 25 de agosto de 2016 unificó su criterio, atendiendo lo estipulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, normas que refieren que el término de prescripción de derechos será de 3 años contados desde que la obligación se haya hecho exigible.

En los casos de contrato realidad, se estableció: “[…] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.” (Negrillas fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad, según la interpretación del alto Tribunal tiene ocurrencia cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: CARMEL PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (00882015) CESUJ2 No. 5 de 2016, Demandante: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Asunto: Término de prescripción en contrato realidad. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. de los tres años siguientes a la terminación del vínculo que se identifica como laboral.

Del caso concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital San Sebastián de Piedras -Tolima, pretendiendo de manera sintetizada se declare la existencia de un contrato de trabajo de carácter laboral administrativo, y se declare la nulidad absoluta de la respuesta a la reclamación administrativa del 24 de mayo de 2018, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento de emolumentos de carácter laboral y de la seguridad social, así como las indemnizaciones a que hubiere lugar.

A título de restablecimiento del derecho, que se condenara a la entidad a 180 días de salario como indemnización por mala fe y discriminación, al hacer despido dejando de renovar las órdenes de prestación de servicio de la demandante, ello sin previa autorización del Ministerio del Trabajo; se condene al reconocimiento y pago de emolumentos de carácter laboral administrativo y de la seguridad social por $8.638.259; se condene al hospital al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949 y demás normas concordantes, ello debido a la mala fe, precaria forma de contratación y el injusto desconocimiento de los derechos sociales de la demandante, estimando su cuantía en $21.622.199, discriminados así: El Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en fallo del 30 de septiembre de 2021 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por cuanto encontró acreditados los elementos configurativos de una relación laboral, esto es que la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar estuvo vinculada con el hospital a través de contratos de prestación de servicios, que data desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2017, frente a los cuales no evidenció interrupción alguna entre la suscripción de uno y otro, y que aquellos tenían el mismo objeto contractual.

De tal manera, declaró la nulidad de los oficios del 2 y 24 de mayo de 2018 que negaron el reconocimiento de las prestaciones sociales y derechos laborales de la demandante; declaró la existencia de un contrato realidad de carácter laboral durante el periodo comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2017, y ordenó a título de restablecimiento del derecho, condenar al hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras - Tolima a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales ordinarias o comunes que estaban a cargo del empleador, devengadas por los contratos de prestación de servicio de 2017, para lo cual debían tener en cuenta como salario base de liquidación, los honorarios pactados en la proporción correspondiente a los periodos trabajados.

Frente a los aportes a seguridad social, ordenó que la entidad debe cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. por todos los periodos en que se suscitaron las relaciones contractuales, esto es, entre el 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2017.

Para lo cual, deberá tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, indicando que: i. los turnos cumplidos por la demandante y las horas extra laboradas fueron plenamente probados en el proceso, narrando que así se determinó en el fallo emitido en primera instancia al traer al debate el cuadro de turnos presentados por la parte activa como prueba documental al plenario, la cual no fue controvertida ni tachada en ninguna forma por la parte pasiva, así como los testimonios surtidos por las compañeras de trabajo de la demandante, solicitando así que en segunda instancia se declaren probadas las horas extras laboradas y se condene de manera clara y directa a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste salarial teniéndolas en cuenta -promedio salarial devengado para cómputo y su liquidación-. ii.

Frente a la negación en primera instancia de ordenar el reintegro a la demandante -compensación por los pagos hechos a la seguridad social por parte de la trabajadora como independiente-, por los periodos laborados para el hospital, bajo la denominación de contrato de prestación de servicios, señaló que el pago y/o reconocimiento de los partes pagados por la trabajadora como independiente, se hace directamente a la entidad demandada, por lo que solicita se ordene a la parte pasiva a reconocer a título de compensación los dineros pagados por la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar, al sistema general de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales).

Lo anterior, alegando que estos fueron asumidos de forma independiente, cuando realmente se encontraba bajo subordinación y dependencia de un contrato laboral, por lo que la pretensión no es de devolución al sistema general de seguridad social, sino una solicitud para que se ordene a la entidad demandada a pagar tales dineros que le correspondían por obligación legal reconocer, ya que la entidad aportó menos porcentaje que le correspondía como empleadora.

Hechos Probados. Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y sea pertinente para la resolución de la apelación, la cual no fue tachada de falsa por las partes y encuentra probado lo siguiente: • Que el apoderado de la parte demandante el 6 de abril de 2018 elevó ante el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras -Tolima, la reclamación administrativa que tuvo por objeto el reconocimiento de un contrato realidad entre las partes por el periodo comprendido entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2017, en el cual, la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería. (fls. 21 a 26 del documento 01.C01 Principal, expediente digital). 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. • Respuesta a la reclamación administrativa expedida por el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras – Tolima el pasado 24 de mayo de 2018, en la cual se indicó que la vinculación de la demandante Yenifer Marcela Guayara Salazar se realizó mediante la modalidad de prestación de servicios y que por tal motivo no existió ningún tipo de relación laboral y por consiguiente tampoco el pago de prestaciones sociales.

(fls. 29 a 33 del documento 01.C01 Principal, expediente digital). • Certificación expedida el 24 de mayo de 2018 por Johanna Vallejo Mayor en su calidad de gerente del Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras – Tolima, por medio de la cual relaciona los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos por auxiliares de enfermería en enero de 2018.

(fl. 34 del documento 01.C01 Principal, expediente digital). • Cuadro de turnos auxiliares de enfermería del Hospital San Sebastián E.S.E de Piedras – Tolima para el mes de diciembre de 2017, en el cual se observa los turnos que le fueron programados a la demandante en dicho mes, el cual carece de firma por gerente o enfermera jefe.

En el mismo no se especifica la jornada laboral y/u horarios en que debe cumplirse las labores; tan solo se indican letras como C (corrido), N (noche), L (Libre) y D (disponible), fl. 35 del documento 01.C01 Principal, expediente digital), así: • Entre la demandante y el Hospital San Sebastián E.S.E. entidad accionada, se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: No. Objeto Periodo Valor Folios 010 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el Hospital San Sebastián E.S.E. 30 días, iniciando el 2 de enero de 2017. $1.775.000 36 a 44 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 028 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de febrero de 2017 $1.100.000 46 a 54 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad Un (1) mes, iniciando el 1 de marzo $1.100.000 55 a 63 del documento 01.C01 Principal, 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. 042 de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. de 2017 expediente digital. 052 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de abril de 2017 $1.100.000 64 a 72 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 058 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de mayo de 2017 $1.100.000 73 a 81 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 065 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de junio de 2017 $1.100.000 82 a 89 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 077 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Quince (15) días, iniciando el 1 de julio de 2017 $550.000 90 a 98 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 088 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Quince (15) días, iniciando el 16 de julio de 2017 $550.000 99 a 107 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. 099 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de agosto de 2017 $1.100.000 108 a 117 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 0107 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de septiembre de 2017 $1.100.000 118 a 126 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 0121 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de octubre de 2017 $1.100.000 127 a 135 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 0130 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Un (1) mes, iniciando el 1 de noviembre de 2017 $1.100.000 136 a 144 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 0140 Apoyo a la gestión como auxiliar de enfermería en urgencias con cubrimiento de disponibilidad de ambulancia y eventos para el puesto de salud San Miguel Doima según convenio interadministrativo 002 del 18 de Un (1) mes, iniciando el 1 de diciembre de 2017 $1.100.000 145 a 154 del documento 01.C01 Principal, expediente digital. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. enero de 2017 suscrito entre la alcaldía municipal de Piedras y el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

De las pruebas testimoniales. En audiencia de pruebas del 10 de junio de 2021 (audio, 73001333300520180039300s20210330812 06_10_2021 03_09 PM UTC de la carpeta AudinciaDePruebas10DeJunioDe2021, expediente digital), se recepcionó interrogatorio de los siguientes testigos: • Luisa Fernanda Vera Campos. (minuto 5:13 a 23:28) Una vez ingresada a la diligencia, el Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué verificó la identidad de la asistente, realizó el juramento de rigor, ante lo cual la señora Luisa Fernanda Vera Campos Manifestó: Que fue compañera de trabajo de la demandante cuando laboró en el Hospital San Sebastián de Piedras – Tolima mediante contratos de prestación de servicios.

Que el horario de trabajo era de 12 horas; dos días de día que eran de 7:00 am a 7:00 pm, dos días de noche de 7:00 pm a 7:00 am y dos días de disponibilidad los cuales si salían casos de remisión debían acudir para atenderlos sin importar si estuvieren en casa. Que la demandante estuvo en estado de embarazo y que la sacaron del hospital, pero que no sabe su causa.

Que al igual que la demandante, ella es auxiliar de enfermería y que el jefe inmediato en la mañana era el jefe de enfermería de nombre Juan Carlos, y que en la noche era el médico que estuviera de turno. Que por ser contrato de prestación, tanto la testigo como la parte actora debían realizar los aportes a seguridad social. • Deivy Rondón Botache (minuto 36:33 a 47:42) El Juez Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué recepcionó el testimonio de Deivy Rondón Botache, constatando su identificación personal y tomando el respectivo juramento, continuando de la siguiente forma: PREGUNTADO: ¿Tiene algún tipo de parentesco con la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar? Contestó: “Si señor, es mi esposa.” PREGUNTADO: ¿Conoce las razones por las cuales ha sido citado a la diligencia? Contestó: Si señor.

Seguidamente, el juez de primera instancia solicitó que exprese únicamente lo que le consta. Contestó: “Si señor, en el año 2017 mi esposa trabaja en el Hospital San Sebastián de Piedras, en ese tiempo ella estaba embaraza, a ella la sacaron, fue echada, en ese tiempo trabajaba turnos rotativos, de día de noche, si, eso la perjudicó mucho en la salud”.

PREGUNTADO: ¿Cuántos meses tenía de embarazo cuando usted dice que la sacaron? Contestó: “Tenía 6-7 meses de embarazo cuando la sacaron, la echaron” PREGUNTADO: ¿Ella tuvo el bebé? Contestó: “No señor lo perdimos, la niña ya estaba grandecita, fue cuando de un día para otro no lo sentimos más que se movió, después de la echada fuimos al hospital, allá le hicieron lo que le hacen, en los monitoreos no se sintió, fue cuando dijeron que se había muerto” PREGUNTADO: ¿ustedes tienen hijos? Contestó: No señor, ella tiene un bebé, pero está grande, tiene 10 años.

Preguntó: ¿por qué dice usted que ella tiene una afectación por el despido del hospital? Contestó: “Porque en ese tiempo ella habló si le renovaban el trabajo, o le cuadraban otras 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. vainas, pero la gerente y la administradora no quisieron, ella tenía que salir en la madrugada para una remisión donde saliera, en el Líbano”.

PREGUNTADO: ¿cómo fue la afectación, como era antes y como fue después del despido? Contestó: “después de que ella se sintió muy mal, ella ni comía, era toda decaída por la afectación, primero del trabajo, eso fue en diciembre que la sacaron, no volvieron a darle el trabajo, y ahí en enero ella se sintió toda mal sin trabajo y embarazada, fue cuando en febrero el golpe duro de que no estaba la bebé, fue por eso que nos afectó mucho tanto a ella como a mí de que no estaba la bebé, no podía tenerla ni nada, la afectó mucho a ella” En ese estado de la diligencia se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante, quien preguntó ¿Usted sabe los motivos por los cuales el Hospital de Piedras -Tolima, decidió no renovar el contrato a la señora Yenifer? Contestó: “Ella no tenía contrato fijo si, ella tenía contrato como quisiera, no sé cómo era que tenía el contrato ella que le pagaron, cuando ella me dijo que podía firmar el contrato de enero, la gerente le dijo que no, no le damos más trabajo a usted. La mujer le preguntó por qué, y la gerente le dijo que no había más cupo, y que ella le dijo que estaba embarazada, y la gerente le dijo que hasta ahí tenía cumplimiento del trabajo, que como no era fija.” ¿usted convive con la señora Yenifer? Contestó: “Si señor” Preguntó: ¿usted podría dar fe de los horarios de los cuales la señora Yenifer cumplía los servicios para el hospital de Piedras -Tolima? Contestó: “sí señor, le tocaba todo el día, o a veces toda la noche, o a veces le tocaba estar disponible pa cuando no estaba de día, hay veces 2 días de día o dos días de noche, o cuando salía un servicio tenía que estar disponible para cualquier lado en ambulancia Preguntó: ¿Usted tiene conocimiento si la señora Yenifer le puso de presente el estado de gravidez o de embarazo a la jefe, y le solicitó de pronto una merma en la carga laboral? Contestó: “Si, mi mujer le dijo a la gerente, le expuso la situación pues que estaba embaraza, y le dijeron que no había problema, pero nunca le renovaron el trabajo ni la acomodaron a otro sitio, lo último que le dijeron que no tenían más trabajo.” Contestó: ¿usted podría indicar cuanto tiempo prestó los servicios la señora Yenifer al Hospital en Piedras -Tolima? Preguntó: más menos un año, año y medio, pero no sé bien la fecha, fue como desde enero a diciembre de 2017, más o menos así viene el tiempo. • Carlos Armando Guayara Moreno (minuto 1:01:08 a 1:05:44) El Juez de primera instancia corroboró la identificación del testimonio, le tomó juramento de rigor y continuo: PREGUNTADO: ¿Qué tipo de parentesco tiene usted con la señora Yenifer Marcela Guayara Salazar? Contestó: “Soy el papá de ella” PREGUNTADO: ¿Qué es lo que usted sabe? Contestó: “que mi hija trabajaba en el hospital y fue despedida estando embarazada y que ella la ponían a trabajar 12 horas, día y noche, ahí ya la verdad es que también se iba para las ambulancias, de noche para donde saliera, la mandaban para Líbano y Bogotá, pa donde sea la mandaban”.

En el estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. Indicó que no iba a extender preguntas al testigo. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. En este punto es importante precisar, que los valores solicitados en la demanda a título de restablecimiento del derecho corresponden a i. seguridad social integral por $2.580.700; ii. prima de vacaciones y navidad $2.208.992; iii. 2.208.992; iv. $265.079; v. vacaciones $1.104.496, por un total de $8.368.259.

Adicionalmente, estimó una sanción por despido discriminatorio de $13.253.940. De lo anterior, se aclara que la parte activa en acápite de hechos señaló que la demandante laboraba horas extras, de tal manera, el total de recargos + el valor de salario básico, a su juicio ascendía a $2.208.992 definiéndolo como salario real mensual con el que deben liquidarse las prestaciones sociales.

Dicho valor está referenciado en estimación razonada de la cuantía. Ahora bien, dígase desde ya que no tiene vocación de prosperidad la solicitud de pago de horas extras, puesto que en el acervo probatorio tan solo se allegó un cuadro de turnos que presuntamente fue expedido en diciembre de 2017 pero carece de firmas como el del gerente del hospital, médico o enfermera jefe de la entidad demandada.

Si bien, se observa que en el documento en mención aparece el nombre de la demandante, lo cierto es que de la lectura del mismo no se ofrece la suficiente claridad frente a los turnos que al menos en dicha fecha cubrió Yenifer Marcela Guayara Salazar, ya que tan solo aparece la denominación de letras que no ofrece mayor panorama frente a la causación o no de horas extras como lo pretende la parte recurrente.

Sea preciso aclarar que, si bien, en el expediente reposa testimonios del esposo y padre de la demandante, escuchado el testimonio de Deivy Rondón Tache, en el mismo se indicó que los horarios de la aquí demandante eran todo el día, o toda la noche, y que en ocasiones tenía que estar disponible cuando hubiere alguna salida en la ambulancia para cualquier lado; por su parte, el progenitor de la demandante narró que su hija trabajaba en el hospital, afirmando ser despedida por su estado de embarazo, y que le tocaba trabajar 12 horas día y noche, así como viajar a varios lugares como Líbano y Bogotá, no obstante, no se precisan cuantas horas se causaron, o en que días se realizó labores y cuantas horas extras son las que no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales; de los viajes mencionados, no se tiene certeza de fechas ni horarios, careciendo de toda exactitud.

Por otra parte, frente al testimonio de Luisa Fernanda Vera Campos, la misma en audiencia de pruebas expresó: que trabajó en el hospital San Sebastián E.S.E de Piedras únicamente 4 meses, en periodos aproximados al 2017, es decir, sin tener certeza de que meses exactos fueron los que laboró por prestación de servicios. Además, que la demandante ya laboraba cuando llegó al hospital, señalando que se hacían 2 horarios de 12 horas, esto es, 2 días de día y 2 días de noche, teniendo 2 días de disponibilidad, en los cuales si salían remisiones -situación variable- debían salir a atenderlos el caso así estuvieran en la casa, pero no señaló con qué frecuencia se realizaban, que días o en que horarios.

De la misma manera, la testigo narró vivir en la ciudad de Ibagué, por lo que se desplazaba al municipio de Piedras, siendo así, no es posible determinar con este testimonio una efectiva causación de horas extras durante todo el año 2017, ya que la misma ni siquiera estuvo vinculada durante todo este periodo y tampoco recordó los meses en que estuvo vinculada, puesto que informó que su ingreso fue aproximadamente en el mes de julio de 2017 y su salida aproximadamente en el mes de diciembre del mismo año o enero del siguiente. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Así las cosas, mal haría este Tribunal Administrativo del Tolima de un solo cuadro que únicamente corresponde al mes de diciembre de 2017, ordenar reliquidación y pago de horas extras de todo el año 2017, sin siquiera tener certeza cuantas se configuraron mes a mes, o de forma semanal, y que días con plena exactitud se realizaron, ya que carece de las pruebas para evidenciar que esto corresponda a la realidad, y el testimonio que se trajo al proceso para probar la causación de horas extras por todo este año, solo estuvo vinculada por 4 meses a la entidad sin tenerse fecha cierta del ingreso o egreso al hospital.

Además, se aclara que el a quo al momento de referenciar el cuadro de turnos, expresó: “Cuadro de turnos auxiliares de enfermería del mes de diciembre sin año determinado y sin firmas, en el que se le asignaron los turnos a la señora Jenifer Guayara”. Lo anterior, demuestra que el a quo enfatizó en que el mismo correspondía únicamente a un mes de diciembre y no tenía firmas.

Del reintegro de aportes en seguridad social. Frente a la pretensión de pago de aportes, es necesario recalcar que, el Consejo de Estado en sentencia de unificación15, respecto de los porcentajes de cotización pensional señaló: “Resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” En ese sentido, la entidad demandada es la que debe determinar si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratistas, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y el demandante acreditará las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Sobre la devolución del pago de aportes a salud, no es posible acceder a tal alegato, pues la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 202116 indicó que es 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: CARMEL PERDOMO CUÉTER; Sentencia del 25 de agosto de 2016, Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (00882015) CESUJ2 No. 5 de 2016, Demandante: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Asunto: Término de prescripción en contrato realidad. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS;

Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) CE-SUJ2-025-21, Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro, Asunto: Sentencia de unificación por importancia jurídica / Principio de Primacía de la Realidad sobre las formalidades / Contrato Estatal de prestación de servicios / Relación laboral encubierta o subyacente / Reglas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. improcedente la devolución de tales aportes realizados por el contratista, puesto que, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo, veamos: “(…) a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.” Ahora bien, tal y como se advirtió en providencia de unificación citada, frente a la devolución y retorno de aportes a salud y pensión, ya la Corte Constitucional17 había sentado jurisprudencia frente al carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social, recordemos: “RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal y destinación específica Los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica, que no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él.” Además, refirió que la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga, no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social.

En este sentido señaló el alcance del artículo 48 de la Constitución política, así: “(…) La Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social e las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo.” 17 Sentencia C-895-09.

Referencia: expediente D-7749, Demanda de inconstitucionalidad de Marcela Posada Acosta contra el artículo 4 (parcial) de la Ley 1066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia del 2 de diciembre de 2009, Asunto: Recursos de la Seguridad Social -Carácter parafiscal y destinación específica. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

Es de señalarse, que a pesar de esta posición no solo se encontró en sentencia de constitucionalidad, la misma ha sido reiterada por el Guardian de la Constitución18 en fallos de tutela19, en el sentido de que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad social, tanto en salud como en pensiones20, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, es decir, que no constituyen un gravamen, y al no comportar una contraprestación “se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad social en Pensiones.21” La anterior posición, ha sido reiterada por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, puesto que en sentencia22 de manera expresa se indicó que conforme a la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, no hay lugar a reintegrar al demandante los aportes en salud dada su naturaleza parafiscal, indicando “(…) Así, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

De tal manera, concluyó que al contratista le corresponde sufragar dicha contribución en tanto está obligado a hacerlo por la ley, por lo que no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo 18 C-542-98. Referencia: Expediente D-2038, demanda de inconstitucionalidad de Oscar Hernando Lara Melo contra el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara;

Sentencia del 1 de octubre de 1998, Asunto: Derecho a la seguridad social -Alcance. C-1707-00. Referencia: Expediente OP-037, objeciones presidenciales al Proyecto de ley No. 26/98 Senado – 207/99 Cámara "por la cual se exonera a los pensionados de las cuotas moderadoras y copagos en el sistema general de seguridad social en salud y se modifica parcialmente el artículo 187 de la ley 100 de 1993”, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger;

Sentencia del 12 de diciembre de 2000, Asunto: Sistema de Seguridad Social en Salud -Naturaleza Jurídica recursos /Tributo -Exención. 19 T-569-99. Referencia: Expediente T-209.333, acción de tutela de José Eleázar Giraldo García contra el Instituto de Seguros Sociales, Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; Sentencia del 10 de agosto de 1999, Asunto: Derecho a la seguridad social -Consideración de medios de prueba como insuficientes para acceder a pensión. 20 C-179-97.

Referencia: Expediente D-1436, demanda de inconstitucionalidad de Adriana Zapata de Arbeláez en contra del parágrafo único del artículo 3o. del decreto 1283 de 1994, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz; Sentencia del 10 de abril de 1997, Asunto: Contribución parafiscal -Aportes de prestaciones de aviadores civiles /CAXDAX -Aportes constituyen contribución parafiscal. 21 C-086-02.

Referencia: expediente D-3627, demanda de inconstitucionalidad de Leonardo Cañón Ortegón contra los artículos 59 (parcial); 60 (parcial); 62, 63, 66, 68 (parcial), 70 (parcial), 72, 73, 76, 77 (parcial), 78, 81, 82, 85, 88 (parcial), 89, 90 (parcial), 112, 113, 114 y 115 (parcial) de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández;

Sentencia del 13 de febrero de 2002, Asunto: Sistema de Seguridad Social Integral -Objeto. C-789-02. Referencia: expediente D-3958, demanda de inconstitucionalidad de Luis Eduardo Hernández Delgado contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil; Sentencia del 24 de septiembre de 2002, Asunto: Sistema de pensión -Condiciones de edad, tiempo de servicio y monto. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 3 de noviembre de 2022, Radicación número 66001-23-33-000- 20147-00283-01 (3993-2017), Demandante: Carlos Arturo Bedoya Rojas, Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda), Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Elementos de la relación laboral. Contrato de prestación de servicios de vigilantes y conserjes.

Ley 1437 de 2011 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. laboral, asimismo, porque de admitirse esta pretensión, se le estaría otorgando un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal, veamos: “En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.

Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, conforme lo dispuso el a quo en la sentencia apaleada la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” Del mismo modo, el máximo tribunal de nuestra jurisdicción23 afirmó que, con relación a la devolución de los aportes efectuados por demandantes en salud y pensión, el criterio de dicha Corporación, es que estos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo cual, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

Posición reitera por el mismo órgano24, puesto que de manera enfática recalcó: “En cuanto, al reconocimiento de la seguridad social, como en el fallo de primera instancia no precisa, esta Corporación manifiesta que para los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el demandante. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia del 6 de octubre de 2022, Radicación número 15001-23- 33-000-2015-00223-01 (2884-2018), Demandante Andrea Amador Plata, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia del 20 de octubre de 2022, Radicación número 52001-23- 33-000-2014-00030-01 (3080-2016), Demandante: Oscar Alfonso Viasus Pineda, Demandado: Departamento de Nariño, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. liquidación a favor del actor.” (Negrilla fuera de texto).

Bajo esta misma línea, Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa25 nuevamente reiteró que en relación a la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, acceder a esta pretensión es improcedente, toda vez que, a pesar de que se haya declarado a favor del demandante la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico.

Aunado a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado26, al decidir un recurso de apelación contra sentencia, advirtió la improcedencia de la devolución de los aportes a la parte demandante, por lo que revocó el numeral del juez de primera instancia que accedió a dicha pretensión, así lo indicó: “En lo referente a la devolución de los aportes pagados por el accionante, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, por consiguiente, se debe revocar este reconocimiento.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará el numeral 3 de su parte decisoria, en cuanto ordenó la devolución al actor de los porcentajes por aportes parafiscales.” Por su parte, la Sección A del Máximo Tribunal Contencioso27 ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la configuración del contrato realidad y su restablecimiento del derecho, fijando como tercer problema jurídica el de ¿resulta procedente la devolución de los aportes a salud y pensión a favor de la actora?, ante lo cual, estimo que no procede, ya que la devolución de los aportes en salud y pensión que en dicho medio de control ordenó el magistrado de primera instancia es improcedente, ya que la misma corporación ha venido señalando que, a pesar de que se haya declarado a favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 6 de octubre de 2021, Radicación número 13001- 23-33-000-2016-00419-01 (2620-2021), Demandante: Yamil Alonso Meza Estrada, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Contrato realidad. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER;

Sentencia del 20 de octubre de 2022, Radicación número 63001- 33-40-006-2015-00009-01 (2966-2021), Demandante: José David López Esquivel, Demandado: Empresa Social del Estado (Ese) Red Salud Armenia (Quindío), Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Contrato realidad. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ;

Sentencia del 22 de septiembre de 2022, Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00248-01 (4106-2015), demandante: Magnolia Andrea Vargas Sierra, Demandado: Municipio de Garagoa, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Relación Laboral Encubierta / Derechos Laborales de la relación laboral encubierta. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

En fallo de segunda instancia28 de la misma forma señaló que es improcedente devolver los aportes a la seguridad social efectuados, ya que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, esto independientemente de que se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, al referirse a un caso de reconocimiento de relación laboral subyacente o encubierta, la Corporación29 señaló que de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Todo lo anterior, evidencia sobre el pago de los aportes en salud y pensión, que la jurisprudencia es clara, pacífica y unívoca, es decir, no es procedente la devolución de la contribución al sistema de salud, aun haya sido declarada la existencia de una relación laboral encubierta, lo mismo sucede con el reembolso de aportes sufragados por la no afiliación a pensión, a contingencias de salud y riesgos laborales.

Así las cosas y sin más consideraciones, las razones expuestas son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C.G. del P., “… 3. La liquidación 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 15 de septiembre de 2022, Radicación número 23001-23-33-000-2015-00309-01 (4599-2021), Demandante: Jorge Luis Espinosa Puche, Demandado: E.S.E. Hospital San Diego de Cereté, Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, médico especialista en ortopedia y traumatología. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;

Sentencia del 1 de septiembre de 2022, Radicación número 25000-23-42-000-2014-04324-01 (1730-2017), Demandante: Estefan Ramos Ruíz, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional -Dirección de Sanidad, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras. incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

El máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa30 reiteró que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, además, que las mismas están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, vamos:“(…) En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

(…)” Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” De tal manera, a la parte demandante se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación instaurado, confirmándose en su integridad la sentencia de primera instancia, por lo que se encuentran acreditados los elementos contenidos en el artículo 361 y 365 del C.G. del P., por lo tanto, la Sala procederá a condenar en costas al demandante, fijándose como agencias en derecho el valor de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; Sentencia del 1 de diciembre de 2022, radicación número 17001- 23-33-000-2017-00308-02 (1506-2022), Demandante: Gildardo Mosquera Vargas, Demandado: Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Intereses moratorios por pago tardío del retroactivo derivado del proceso de homologación del personal administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas. 2ª Instancia N/R Radicado: 73001-33-33-005-2018-00393-01 (Interno 065) De: Yenifer Marcela Guayara Salazar Contra: Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Yenifer Marcela Guayara Salazar, contra el Hospital San Sebastián E.S.E. de Piedras, que accedió parcialmente las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo expuesto en la parte motiva. Por secretaría de primera instancia liquídense.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.