RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Normatividad aplicable. En lo atinente a la vinculación a los empleos de carrera, el Decreto 1227 de 2005 estable en sus artículos 8 y 9, lo siguiente: (…) De manera que, por regla general los empleos de los servidores públicos son de carrera, sin embargo, existen circunstancias que implican que las vacantes deban proveerse en encargo o en provisionalidad mientras duren las situaciones administrativas que las originaron.
La Sala considera pertinente aclarar que, el inciso segundo del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en la sentencia calendada el 12 de abril del 2012, pues, al reglamentar el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, excedió la facultad reglamentaria en relación con la prórroga del plazo del encargo que debe ser de 6 meses mientras se surte el proceso de selección, al respecto, la Alta Corporación precisó: (…).
En cuanto a la duración del nombramiento en encargo o en provisionalidad, el parágrafo del artículo 8 ib., modificado por el Decreto 4968 de 2007, establece que no podrá ser superior a 6 meses, término dentro del cual se deberá surtir el respectivo concurso de méritos. Adicionalmente, que es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las peticiones de autorización para prorrogar dichos nombramientos, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación, liquidación o de necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
No obstante, el parágrafo mencionado fue suspendido por el Consejo de Estado en proveído del 5 de mayo 2014, por las razones que a continuación se transcriben: (…) La legalidad del artículo 1° del Decreto 4968 de 2005, se estudió por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021, proveído en el que se consideró que, si bien los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 760 de 2005 que desarrollan las funciones de administración y vigilancia de la CNSC, le otorgan competencia para autorizar los encargos y nombramientos en provisionalidad en los casos de reestructuración, fusión, transformación, liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio, no se concede a dicho organismo la facultad para autorizar prórrogas de dichos sistemas de nombramiento.
Coligió la Corporación que los apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007, que establecen la competencia de autorizar la prórroga de los nombramientos provisionales o en encargo exceden las facultades legales otorgadas a la CNSC. De manera que, el inciso 2° del artículo 8 del Decreto 1227 del 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 4968 del 2007, no podía ser aplicado por las autoridades administrativas o judiciales entre el 5 de mayo de 2014 y el 20 de mayo de 2021 y debe ser interpretado conforme con el pronunciamiento del Consejo de Estado que se acaba de referir.
La Sala agrega que, como se advirtió en precedencia, la autorización por parte de la CNSC de nombramientos opera por razones de estricta necesidad, por ello, en esta última norma (parágrafo transitorio 1° del Decreto 4968 de 2007) se precisan los escenarios en los que es procedente dicha situación administrativa, esto es, la reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad pública, las cuales son situaciones a las que puede someterse una entidad para adecuar su funcionamiento, en aras de garantizar la continuidad del servicio.
De otro lado, las causales de retiro de los funcionarios públicos incluidos los designados en provisionalidad en cargos de carrera, son únicamente las previstas en la Constitución y en la Ley. En efecto, el constituyente previó reserva legal en las causales de retiro de los funcionarios públicos en el artículo 125 de la Carta Política, al señalar que el retiro procederá “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (Énfasis de la Sala).
Ahora, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro de quienes desempeñan empleos de carrera, sin distinguir si se trata de nombramientos en provisionalidad o no, la norma establece: (…) El parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reitera el carácter reglado de la competencia para retirar a los funcionarios públicos prevista en el artículo 125 de la Carta Política.
Así, el legislador señaló que el retiro del servicio de los empleos de carrera es una competencia reglada, sin distinguir si el nombramiento se efectuó en provisionalidad o en encargo. Por último, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que reglamentó el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, señala que el retiro puede darse por resolución motivada antes del término del encargo o del de sus prórrogas.
RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – Precedente vinculante relativo al vencimiento del término de nombramiento / RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Las razones para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad no son taxativas, por lo cual, la finalización del plazo puede constituir una razón suficiente para ello.
Sin embargo, dicha regla no es absoluta y debe observarse de cara a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso particular. La Corte Constitucional, al definir el sistema de precedente en el ordenamiento colombiano, ha sido enfática en señalar que este tiene un carácter vinculante, más aún cuando se trata de decisiones de unificación de dicha corporación y de sentencias de constitucionalidad.
De manera que, las autoridades judiciales no están facultadas a apartarse de dicho precedente, salvo la posibilidad de hacerlo con un grado elevado de suficiencia argumentativa. Sobre el particular dicha Corporación señaló: “El precedente constitucional está llamado a prevalecer y las autoridades no pueden optar por acoger la jurisprudencia de otras autoridades cuando se evidencie que va en contravía de la interpretación otorgada por la Corte Constitucional sobre determinado asunto, en sede de control de constitucionalidad o de revisión de tutela para la unificación del alcance de los derechos fundamentales.”.
Con ocasión de lo anterior, la Sala encuentra que existe diversas decisiones de la Corte Constitucional relativas al vencimiento del término como motivo para el retiro de funcionarios en provisionalidad. En la sentencia C-279 de 2007 al analizar la exequibilidad del artículo 70 y del inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, relativos a la discrecionalidad del nominador para decidir lo concerniente a la terminación del vínculo laboral de los funcionaros con nombramiento provisional, la Corte Constitucional refirió que los actos de desvinculación deben estar motivados y que tal motivación debe obedecer entre otras, a sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria, situaciones propias del servicio o el nombramiento en propiedad en el cargo como resultado de un concurso de méritos.
Dicho argumento fue empleado como ratio decidendi para declarar la exequibilidad condicionada de tal disposición normativa. Sobre este aspecto, dicha Corporación señaló: (…) Esta posición fue reiterada en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, en la que se debatían casos análogos al estudiado por la Sala. En dicha ocasión, la Corte Constitucional analizó un número plural de casos en los que las decisiones de retiro de funcionarios en provisionalidad carecían de motivación o de suficiente motivación y, a partir de la postura indicada en la sentencia C-279 de 2007, esa Corporación refirió que los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad deben estar motivados.
Es importante resaltar que este argumento constituye la ratio decidendi de la decisión, al ser el sustento que le permitió al Máximo Tribunal Constitucional resolver la vulneración de los derechos fundamentales de los diversos accionantes: (…) La tesis expuesta fue nuevamente aducida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, en la se debatían casos análogos al sub examine.
El siguiente argumento constituyó la ratio decidendi de la decisión: (…) Posteriormente, en la sentencia SU-228 del 2015, la Corte Constitucional reiteró tal postura, el siguiente argumento constituyó la ratio decidendi de la decisión: (…) En adición, la postura de la Sala en punto al precedente vinculante fue analizada por el Consejo de Estado en un caso de naturaleza análoga, en el que el municipio de Sopó ponía de presente algunas decisiones de tutela del Consejo de Estado y de revisión de la Corte Constitucional que permitían el retiro de funcionarios en provisionalidad por vencimiento término. Sin embargo, para el Consejo de Estado, estas decisiones no constituían un precedente vinculante para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consideración a la primacía de las sentencias de unificación y de constitucionalidad frente a las decisiones de instancia y de salas de revisión de tutelas.
Al respecto, dijo el Consejo de Estado: (…) Este asunto ha sido objeto de debate en el Consejo de Estado, tan es así que, como lo pone de presente el recurrente, existen decisiones en sede de tutela con posiciones divergentes. En la sentencia del 29 de abril del 2015, el Consejo de Estado aclaró lo relativo a la finalidad del plazo en el nombramiento provisional: (…) Así, conforme con la sentencia precedente, la finalidad de establecer un plazo para el nombramiento en provisionalidad corresponde a que la entidad pueda convocar a un concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, lo cual, es concordante con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005.
De otro lado, la misma Corporación ha definido en varias providencias que la sentencia T-407 de 2016 creó una subregla de derecho vinculante al señalar que “[n]o obstante, [la] regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento” (Énfasis de la Sala). En ese orden de ideas, la Sala trae a colación lo indicado por el Consejo de Estado respecto la aplicación de la sentencia T-407 de 2016, así: (…). Conforme con lo anterior, la Sala concluye que las razones para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad no son taxativas, por lo cual, la finalización del plazo puede constituir una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad; sin embargo, dicha regla no es absoluta y debe observarse de cara a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso particular.
FALSA MOTIVACIÓN - Estructuración de este vicio según la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre la estructuración del vicio de falsa motivación el Consejo de Estado precisó: “De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.
En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD POR FINALIZACIÓN DEL TÉRMINO – Nulidad del acto administrativo que así lo dispuso en el caso concreto, por cuanto en el de nombramiento no se indicó de manera expresa que estuviera sometido a un término máximo de 6 meses /FALSA MOTIVACIÓN – Estructuración en acto de terminación de nombramiento en provisionalidad por finalización del plazo por cuanto en el de nombramiento no se indicó de manera expresa que estuviera sometido a un término máximo de 6 meses / FALSA MOTIVACIÓN – Estructuración porque correspondía al a entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio, haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante, como la provisión definitiva del cargo y la imposición de sanciones disciplinarias.
Visto el régimen normativo aplicable y el precedente vigente, la Sala confirmará la decisión del a quo de declarar la nulidad del Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, proferido por el alcalde del Municipio de Panqueba, por las siguientes razones. La Sala advierte que la motivación para retirar el servicio a la señora Angela Cristina Bolívar Largo del cargo de secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial, que ocupaba en provisionalidad, fue la finalización del término del nombramiento en provisionalidad y sus prórrogas, así: (…)Sobre este particular, la Sala considera oportuno aclarar que en la Resolución No. 032 del 19 de abril del 2016 -acto de nombramiento- no se indicó de manera expresa que el nombramiento de la demandante estuviera sometido a un término máximo de 6 meses, en la parte resolutiva de tal acto se indicó: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter de ORDINARIO a la señora ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1055988122, expedida en panqueba (sic) Boyacá, en el cargo de SECRETARIA, código 440, grado 01, del nivel asistencial, perteneciente a la planta globalizada de la Administración Municipal de Panqueba.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.” Sin embargo, la entidad estructura la motivación del acto que se cuestiona (Decreto 0806 de 2020) en la finalización de un plazo que no se estipuló en el acto administrativo de nombramiento de la servidora, por lo que dicho parámetro no era aplicable al caso concreto.
Por lo tanto, le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante, como la provisión definitiva del cargo y la imposición de sanciones disciplinarias, cuestión que no aconteció, pues se itera, el acto de retiro se motivó en la finalización del término de la provisionalidad, que como ya se dijo no se encuentra determinado en el acto de nombramiento.
Por ende, el Municipio de Panqueba desconoció que, conforme a los artículos 125 de la Carta Política y 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que conforme con las sentencias, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente admisibles.
Por lo tanto, el acto enjuiciado está viciado por falsa motivación. Por otra parte, el apelante indica que en la sentencia de primer grado no se aplicó el precedente contenido en la sentencia T-407 de 2016, conforme con el cual, las causales de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad no son taxativas, luego, es válido motivar tal determinación en la finalización del término de la provisionalidad.
Sobre este particular, la Sala considera oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Máxima Corporación Contenciosa del 22 de abril de 2021, en el que se interpretó la sentencia T-407 de 2016, indicando que, si bien la terminación del plazo de la provisionalidad puede constituir un fundamento de la desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad, lo cierto es que, esa regla no es absoluta y debe analizarse conforme con las particularidades de cada caso.
En el sub examine, la Sala observa que, como se advirtió en precedencia, el retiro del servicio se motivó en la finalización del plazo del nombramiento en provisionalidad, sin embargo, la Resolución No. 032 del 2016 -acto de nombramiento- no se sometió a un plazo o término, luego, la entidad no podía utilizar ese parámetro para fundamentar el retiro del servicio, debiendo entonces, recurrir a los demás eventos establecidos en la ley y la jurisprudencia para desvincular a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo.
(…) Así las cosas, en el presente asunto, no resulta procedente la aplicación de la finalización de la provisionalidad o de su prórroga como motivaciones suficientes y constitucionalmente admisibles para fundamentar el acto administrativo de retiro del servicio, dadas las particularidades del caso de la demandante, pues, tal como se mencionó con anterioridad, el acto de nombramiento no se sometió a un término o plazo y menos aún a prórrogas.
TÉRMINO DE 6 MESES ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 8° DEL DECRETO 1227 DE 2005 – Interpretación y finalidad / RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD – En el entendido del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 no es procedente tener por cumplido el plazo de la provisionalidad, pese a que se haya superado el término de 6 meses, pero no se acredita que en dicho interregno la entidad adelantó el concurso de méritos respectivo.
Ahora, en la Resolución No. 806 del 16 de octubre de 2020 -acto demandado- el Municipio de Panqueba fundamentó la finalización del término del nombramiento de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, en el artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, norma que establece que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de empleos, éstos podrán ser provistos mediante encargo por el término de 6 meses, así mismo que, el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no hayan empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente.
Frente a lo anterior, la Sala considera que el término de 6 meses estipulado en la norma mencionada tiene la finalidad de que se surta el concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, mientras ello ocurre, debe nombrarse en encargo o en provisionalidad. Lo anterior no implica que, una vez finalizado el mencionado plazo se dé por terminado el nombramiento provisional sino se demuestra que la vacante fue provista con un empleado que haya superado el concurso de méritos.
Por lo tanto, no es procedente tener por cumplido el plazo de la provisionalidad, pese a que se haya superado el término de 6 meses, pero no se acredita que en dicho interregno la entidad adelantó el concurso de méritos respectivo. En el sub examine, la Sala encuentra que por medio del Acuerdo No. 0772 del 29 de abril de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso público de méritos para la provisión definitiva de los empleos y las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Panqueba, dentro de los cuales, se encuentra el de Secretario, Código 440, Grado 01.
De lo anterior la Sala colige que, si bien, se adelantó un concurso público de méritos para la provisión del cargo desempeñado por la demandante, lo cierto es que, tal situación aconteció con posterioridad a la desvinculación (18 de octubre del 2020). De manera que, el plazo de 6 meses estipulado por la ley, el cual fue el fundamento de la terminación del vínculo laboral entre la señora Ángela Cristina Bolívar Largo y el Municipio de Panqueba, no fue aplicado conforme con los parámetros para los cuales fue creado, pues, no se probó que en el curso del mismo se adelantara el concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, luego, no era procedente motivar el acto de retiro con fundamento en la expiración del término. Más aún, conforme con la Resolución No. 002 del 4 de enero del 2021, proferida por el Alcalde del Municipio de Panqueba se nombró en provisionalidad al señor Jorge Muñoz Limas en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 01, confirmando con ello que, la expiración del término de la provisionalidad no podía ser la motivación suficiente del acto de retiro del servicio de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, pues no se probó que este haya sido designado al aprobar concurso alguno, caso en el cual la causal de retiro correspondería a esta y no al vencimiento del plazo o de la eventual prórroga.
En la misma línea, advierte la Sala que en el Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020 (acto demandado), se trajo como fundamento la sentencia SU- 054 del 2015, en la que se indica que el término de 6 meses es el plazo máximo del nombramiento provisional, ello para delimitar el reconocimiento de la indemnización causada como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de retiro; empero, no se indica que la provisionalidad forzosamente debe acabarse al cabo de los 6 meses de su inicio, pues, se insiste, ello dependerá de si en ese interregno se adelantó el concurso de méritos, de lo contrario, la finalización del plazo no será suficiente para motivar el acto administrativo, debiendo la entidad recurrir a los demás presupuestos constitucionales y legales para tal fin.
Entonces, como el acto cuestionado se fundamentó en razones ajenas al interés general atinentes al servicio sin que se justifique el retiro en una causal constitucionalmente válida de las expresadas por la Corte Constitucional y tampoco en la viabilidad del vencimiento del término del nombramiento, por cuanto como ya se explicó este no fue sometido a un plazo o término, y tampoco se fundamentó en un eventual mal desempeño de la demandante, o el haber incurrido en faltas disciplinarias, o el deber de nombrar en propiedad al funcionario que quedó en primer lugar de la lista de elegibles, por lo tanto, se concluye que el acto de desvinculación se encuentra viciado de nulidad por falsa de motivación por cuanto las razones allí incorporadas no pueden tenerse como suficientes o justificables de la decisión de la administración. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, febrero veintidós (22) de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda (archivo 1 índice 46 SAMAI) Pretensiones 1. La señora Angela Cristina Bolívar Largo, a través de apoderado judicial formuló demanda con las siguientes pretensiones (Págs. 7 y 8, archivo 01, índice 46 SAMAI) De conformidad a los hechos denotados con anterioridad, solicito al Despacho Judicial que, a través del Medio de Control Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se acceda a las siguientes pretensiones: Que se declare la Nulidad del Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, expedido por el MUNICIPIO DE PANQUEBA, y suscrito por su Alcalde Municipal, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Señora ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, en el Cargo de Secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel asistencial, efectuado mediante resolución No. 032 del 19 de Abril de dos mil dieciséis (2016).
Que se declare que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representada, desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrado (sic). Que a título de restablecimiento del derecho, se condene al MUNICIPIO DE PANQUEBA al reintegro INMEDIATO de mi poderdante ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines, con retroactividad al día de la declaratoria de la insubsistencia. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se condene al MUNICIPIO DE PANQUEBA a reconocer y pagar a ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos, aportes y prestaciones dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado al servicio.
Que se condene al MUNICIPIO DE SAN PANQUEBA, al pago a ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, por los perjuicios morales a él causados, en cuantía de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV), con ocasión de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se produjo su desvinculación y en especial producto de los reiterados actos de acoso laboral que trajeron como consecuencia su desvinculación por parte de la pasiva.
Que la demandada, proceda a reconocer y pagar la indexación y/o actualización sobre las sumas que resulten de la condena, conforme a la siguiente fórmula: Índice inicial R = Rh --------------- Índice final Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de actualización;
Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación. Que se cancele por parte del MUNICIPIO DE PANQUEBA, las costas procesales que implique la presente demanda, hasta el momento en que se haga efectivo el pago. Que se ordene a la demandada a que dé cumplimiento a la sentencia tal como lo establece el Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Hechos de la demanda La parte demandante refirió los siguientes hechos: Por medio de la Resolución No. 032 del 19 de abril del 2016 proferida por el alcalde del Municipio de Panqueba, se nombró en provisionalidad a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo para desempeñar el cargo de secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial, a partir de la fecha de expedición del mencionado acto administrativo.
Mediante Decreto No. 086 del 16 de octubre del 2020, expedido por el alcalde del Municipio de Panqueba y notificado en la misma fecha, se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Bolívar Largo. En la parte resolutiva del mencionado acto administrativo se indicó que contra el mismo no procedían recursos. Los fundamentos de la decisión anterior fueron: “a) La terminación de la prórroga del término de nombramiento establecido en el Acto Administrativo de nombramiento, conforme a lo preceptuado en el artículo 10 del Decreto No. 1227 de 2005. b) Aplicación de la sentencia T-440 del 04 de Agosto de 2016, siendo Magistrado Ponente el Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en cuanto a la expiración del plazo del cargo como razón suficiente.” (Pág. 4 archivo 1) Desde la desvinculación de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo y hasta la fecha de radicación de la demanda no se ha surtido concurso para proveer en propiedad el cargo por ella ocupado.
Explicó que el retiro no se fundamentó en el mejoramiento del servicio, pues el acto administrativo demandado se motivó en la expiración del término de la provisionalidad y, además, la persona que reemplazó a la demandante no cuenta con mayores competencias que ésta para el cumplimiento de las funciones del cargo. Previo a la terminación del nombramiento de la demandante sus superiores jerárquicos y el alcalde del Municipio de Panqueba ejercieron actos de acoso laboral debido a diferencias políticas.
Lo anterior se evidenció en la falta de asignación de funciones, el desmejoramiento en las condiciones laborales y los comentarios sarcásticos por parte del personal administrativo y de terceros ajenos a la administración municipal. Los actos de acoso le causaron a la demandante afecciones de tipo moral, en atención al trato discriminatorio del cual fue víctima y por la terminación del vínculo laboral que cercenó su derecho al trabajo del cual dependían ella y sus padres.
Para el 9 de diciembre del 2020, no se había provisto la vacante ocupada por la señora Ángela Cristina Bolívar Largo en la administración municipal de Panqueba. Fundamentos de derecho de la demanda Señaló como normas violadas los artículos 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 123, 209 de la Constitución Política, 5 del Decreto 1919 de 2002 y las Leyes 80 de 1993, 734 de 2002 y 909 de 2004.
Consideró que el acto administrativo acusado se encuentra incurso en los siguientes cargos de violación: Violación de las normas en que debía fundarse: Indicó que no existieron verdaderos motivos para expedir el Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, lo cual desconoce los derechos de la demandante a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas.
Explicó que el acto acusado quebrantó los postulados del sistema de carrera administrativa para proveer cargos públicos, por cuanto no cumplió con los principios de igualdad, mérito, idoneidad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. De igual manera, desatendió los requisitos legales para la declaratoria de insubsistencia del personal que labora al servicio de la administración pública.
Precisó que el Decreto No. 086 de 2020 inobservó los principios que orientan las actuaciones administrativas contemplados en el artículo 3° del C.C.A. (sic), dentro de los cuales se encuentran el de legalidad, debido proceso y contradicción. Falsa motivación: Expuso que el Municipio de Panqueba motivó el acto enjuiciado desconociendo el principio de mejoramiento del servicio, evidencia de ello, es que posterior a la declaratoria de insubsistencia se nombró a una persona que no cuenta con mayores competencias que ésta para el cumplimiento de las funciones del cargo.
Consideró que conforme con lo previsto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera sin que mediara concurso de méritos ostentan nombramientos provisionales, situación que deberá mantenerse hasta tanto se efectúe el nombramiento en periodo de prueba. Explicó que a partir de la expedición del Decreto 1227 del 2005, el acto de insubsistencia del nombramiento provisional debe ser motivado, así lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias SU- 917 de 2010 y T-289 de 2011, estableciendo las siguientes causales de procedencia: [C]omo resultado de una sanción de tipo disciplinario. - Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles obtenida a través de concurso de méritos. - Cuando existan razones específicas atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto y que ameriten una calificación insatisfactoria.
Por consiguiente, el vencimiento del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del servicio en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio. Desviación de poder Expuso que las razones que motivaron la expedición del acto administrativo demandado no responden al mejoramiento del servicio y tampoco se debieron a una calificación insatisfactoria.
Contrario a ello, la desvinculación se debió a diferencias políticas evidenciadas en los actos de acoso laboral de los cuales fue víctima la demandante. I. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 19 de marzo de 2021 y repartida al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama (archivo 03 índice 46 SAMAI), Despacho que mediante auto del 7 de mayo de 2021 la admitió y ordenó las respectivas notificaciones (archivo 05 índice 46 SAMAI).
En proveído del 23 de junio del 2021, el A-quo ordenó la vinculación procesal como tercero con interés directo del señor Jorge Muñoz Limas por ser quien desempeña el cargo de secretario, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial del Municipio de Panqueba (archivo 12 índice 46 SAMAI). Contestación de la demanda (archivo 10, índice 46 SAMAI) Dentro de la oportunidad legal y por conducto de apoderado el Municipio de Panqueba se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto enjuiciado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico.
Por ello y en orden a demostrar su dicho propuso los siguientes argumentos de defensa: Respecto al cargo de violación de las normas en que debía fundarse el acto acusado, precisó que en el concepto de violación únicamente se hizo una transcripción de apartes normativos que no guardan relación con el caso en concreto. Entonces, consideró que el cargo debe ser desestimado por fundarse en normas no aplicables al sub examine y que, por lo tanto, no pueden dar lugar a la anulación del decreto demandado.
Así mismo, señaló que el escrito inicial refiere al Código Contencioso Administrativo que fue derogado por la Ley 1437 de 2011. Frente al cargo de falsa motivación refirió que se da una confusión entre ésta y la falta de motivación y adujo que la referencia a antecedentes jurisprudenciales omite que la postura mayoritaria y vigente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado permite dar por terminada la vinculación al vencimiento de la provisionalidad, por lo cual el Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020 no se encuentra viciado por falsa motivación. Explicó que el cargo de desviación de poder no se probó y adicionó que el Municipio de Panqueba fundamenta el acto de desvinculación en múltiples disposiciones del régimen legal del nombramiento en provisionalidad y en diversas decisiones judiciales.
Refirió que el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, fue declarado exequible en el entendido en que debían observase con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional sobre la interpretación de normas constitucionales aplicables a los asuntos objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Citó in extenso diversas decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que fundamentan la posibilidad de retirar funcionarios en provisionalidad con ocasión de la finalización del plazo o las prórrogas de la provisionalidad.
Manifestó que una decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que niega que el vencimiento del plazo sea razón suficiente para desvincular funcionarios en provisionalidad, fue dejada sin efectos por el Consejo de Estado en sede de tutela. Refirió que la tesis vigente y mayoritaria reconoce la posibilidad de que el vencimiento del término de provisionalidad es un motivo válido para desvincular a un funcionario que ocupe en provisionalidad un empleo de carrera.
Adicionó que los pronunciamientos judiciales referidos en la contestación de la demanda son precedente vertical de obligatorio acatamiento, al provenir del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. El tercero con interés guardó silencio. Audiencia inicial (archivo 30 índice 46 SAMAI) La audiencia inicial fue realizada el 3 de febrero de 2022, oportunidad en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.
El A-quo fijó el litigio de la siguiente manera: “4.5. Así entonces, el Despacho debe determinar, en primer lugar, si la demandante, Ángela Cristina Bolívar Largo, tiene derecho a ser reintegrada sin solución de continuidad al cargo de Secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial de la planta de personal del Municipio de Panqueba, o a uno de igual o superior categoría; y al pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
Como problemas jurídicos asociados se debe establecer si el vencimiento del término del nombramiento de un funcionario en provisionalidad constituye razón suficiente del acto de retiro del servicio o si, por el contrario, dicho aserto no tiene tal entidad y, por ende, el acto acusado debe anularse. Dicho, en otros términos, se trata de hacer un control de legalidad sobre la actuación o procedimiento administrativo adelantado por el Municipio de Panqueba, el cual culminó con la expedición del acto administrativo demandado, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que desempeñaba la señora Ángela Cristina Bolívar Largo” (Pág. 4) Fijado el litigio, el despacho de primera instancia efectuó el decreto de pruebas, tuvo como tal las documentales aportadas por las partes, negó el decreto de los oficios solicitados por la demandante y accedió al recaudo de los testimonios de Salomón Muñoz Martínez, Franklin Daladier Mora Mojica, Marco Rodrigo Pérez Pérez, Ángela Carolina Olivares Velandia y Nora del Carmen Eslava Bustacara y al interrogatorio de parte de Ángela Cristina Bolívar Largo.
En el curso de la diligencia la apoderada del Municipio de Panqueba desistió del interrogatorio de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo y del testimonio de la señora Angela Carolina Olivares Velandia, solicitud que fue aceptada por el Juez de instancia. Audiencia de pruebas (archivo 34 índice 46 SAMAI) La audiencia de pruebas fue realizada el 8 de marzo de 2022 y en ésta el Despacho de primera instancia recaudó los testimonios de los señores Franklin Daladier Mora Mojica, Salomón Muñoz Martínez y Nora del Carmen Eslava Bustacara.
La parte demandante desistió del testimonio de Marco Rodrigo Pérez Pérez y el Municipio de Panqueba hizo lo propio respecto del testimonio de la señora Ángela Carolina Olivares Velandia, solicitudes que fueron aceptadas por el Despacho. En el transcurso de la audiencia, el A-quo prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado para alegar de conclusión, conforme con lo previsto en el artículo 181 del CPACA.
Sentencia de primera instancia (archivo 38, índice 46 SAMAI) 40. En sentencia del 13 de junio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Duitama resolvió: “PRIMERO. Declarar la nulidad del Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, expedido por el Alcalde Municipal de Panqueba, Boyacá, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, identificada con cédula de ciudadanía número 1.055.988.122 expedida en Panqueba, en el cargo de Secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial de la planta de personal de dicho ente territorial.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Municipio de Panqueba, Boyacá reintegrar a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, ya identificada, al cargo de Secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial de la planta de personal de dicho ente territorial, o a uno de igual categoría y remuneración, en los términos anunciados en la parte motiva de esta sentencia, es decir, sujeto a la condición de que en tales cargos no se haya posesionado empleado en propiedad.
Así mismo, en municipio de Panqueba, Boyacá deberá pagar a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada, observando la condición ya señalada. El nominador deberá hacer los descuentos de ley con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, Salud y Riesgos laborales, debidamente indexados.
Del valor a reconocer deberá descontarse las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, siguiendo para el efecto la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-054 de 2015, citada en la parte motiva.
Las sumas anteriores deberán ser actualizadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh (Índice Final / Índice Inicial) En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales (periódicas o unitarias), desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada prestación periódica o unitaria, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Se declarará además que para todos los efectos legales durante el lapso de la desvinculación no ha existido solución de continuidad en el servicio.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos y parámetros establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO. En firme esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos procesales, devuélvase el remanente al interesado, si a ello hubiere lugar, y archívese o ciérrese el expediente, dejando las constancias del caso.” (Págs.37 y 38)” A ese efecto, luego de examinar de manera minuciosa el marco normativo y jurisprudencial de: 1) marco normativo de acceso a la función pública; 2) la necesidad de motivar el acto administrativo de retiro del servicio de los servidores nombrados en provisionalidad y; 3) el caso concreto.
Consideró que conforme con lo establecido en la Ley 909 del 2004, los empleos públicos son de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales y los nombramientos pueden ser ordinarios, en periodo de prueba, en ascenso o en provisionalidad. Explicó que una interpretación sistemática de los artículos 25 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015 permite concluir que, por regla general, los empleos públicos son de carrera, pero que existen circunstancias excepcionales que justifican la provisión de cargos en provisionalidad.
Indicó que dentro las circunstancias excepcionales que justifican la provisión de los cargos en provisionalidad está la separación temporal del titular del cargo, caso en el cual, el nombramiento se efectuará únicamente mientras dure tal situación. Otra eventualidad se presenta cuando no es posible nombrar en encargo a un servidor de carrera, bien sea porque no cumple los requisitos o porque no existe en la planta de personal.
Coligió que conforme con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, el término del nombramiento en provisionalidad se extiende hasta cuando se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, siempre que no medien otras causales legales para el retiro del servicio. Lo anterior, sin que exista la necesidad de solicitar autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer la vacante temporal en las mencionadas condiciones.
En relación con el tipo de estabilidad de la cual gozan los servidores públicos nombrados en provisionalidad, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia T-373 del 2017 se pronunció en los siguientes términos: “[l]os funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Expuso frente a la motivación del acto de terminación del nombramiento provisional que el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones.
La primera de ellas se relaciona con el fenecimiento del término contenido en el acto de nombramiento; y la segunda establece que es necesario que se motive el acto de desvinculación, pues, la finalización del plazo definido en el acto de nombramiento no constituye fundamento suficiente para el retiro del servicio de empleado. Aclaró que la última de las posiciones fue acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Consideró que la expiración del término de nombramiento no tiene la entidad suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, asumiendo por tanto, la segunda tesis del Consejo de Estado, ello por las siguientes razones: “(i) [e]s la tesis que se armoniza en mayor medida con los valores, principios, garantías y derechos que en materia laboral consagra la Constitución Política;
(ii) está sustentada en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, en la cual la Corte Constitucional fijó las subreglas que debía aplicar el nominador al expedir el acto administrativo de retiro del servicio del empleado vinculado en provisionalidad; (iii) la sentencia de unificación, antes mencionada, constituye precedente jurisprudencial con fuerza vinculante en los términos fijados por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-836 de 2001, C-539 y C-634 de 2011; y (iv) porque, al no mediar sentencia de unificación de la instancia de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre el caso bajo estudio, “corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia jurisprudencia; y (xi) que en estos casos corresponde igualmente a las autoridades públicas administrativas y a los jueces, evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, “y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley” para el caso en concreto”.
Respecto a la tacha de los testimonios, consideró el a-quo que los testigos conocieron directamente los hechos objeto de la controversia al haber laborado con la demandante al servicio de la administración municipal. Aclaró que la prueba referida constituye un indicador del proceder de la demandada, pero que la controversia se resolvería a través del control de legalidad de los preceptos normativos y jurisprudenciales en conjunto con las pruebas documentales legalmente aportadas.
Frente a los cargos de falsa motivación y violación a las normas en que debía fundarse el acto acusado, explicó que el Municipio de Panqueba finca la desvinculación de la demandante en la terminación de la prórroga de su nombramiento provisional. Sin embargo, dicha postura contraía lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 del 2010 y por el Tribunal Administrativo de Boyacá en múltiples pronunciamientos.
Entonces, consideró que los actos administrativos de retiro del servicio no pueden motivarse tan solo en la finalización del término por el cual se efectuó el nombramiento. Lo anterior atendiendo a la argumentación vertida en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional que se acaba se mencionar. Encontró no demostrado el vicio de desviación de poder, por cuanto a través de los testimonios recaudados no se acreditaron los motivos torticeros que dieron lugar a la decisión de la administración, pues no se demostraron las acciones tendientes a entorpecer el ejercicio de las funciones de la demandante, ni los actos constitutivos de acoso laboral.
Agregó sobre ese particular que la motivación del acto cuestionado fue la terminación de la prórroga del nombramiento provisional. Por lo anterior, declaró la nulidad del acusado y ordenó a título de restablecimiento del derecho reintegrar a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo al cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, Nivel Asistencial en los términos en que fue vinculada inicialmente o a otro de igual o superior categoría y remuneración, salvo que haya nombramiento en propiedad.
Así mismo, ordenó el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el día en que se produjo la desvinculación y hasta la fecha del reintegro. Finalmente, negó el reconocimiento de perjuicios morales al no encontrarlos probados. Recurso de apelación (archivo 40 índice 46 SAMAI) Solicitó revocar la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: Consideró que conforme con la posición mayoritaria del Consejo de Estado y la sentencia T-407 del 2016 de la Corte Constitucional el vencimiento del término del nombramiento sí constituye motivación suficiente del acto de desvinculación. Explicó que el fundamento legal que rige los nombramientos provisionales, así como su terminación, está establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, normas integradas en el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública 1083 del 2015.
Expuso que conforme con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, es obligatorio para las autoridades administrativas y judiciales la aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, pero preferentemente el de la Corte Constitucional. Con base en lo anterior indicó que las Secciones Primera y Segunda del Consejo de Estado han aplicado la sentencia T-407 del 2016 de la Corte Constitucional, que establece que el vencimiento del término de nombramiento constituye motivación suficiente del acto de desvinculación del servidor nombrado en provisionalidad.
Para fundamentar su posición citó in extenso las sentencias de la Máxima Corporación Contenciosa sobre el particular. Coligió que son más las sentencias que reconocen el vencimiento del término de la provisionalidad como motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento. Adicionalmente, son posteriores a la sentencia SU-917 de 2010.
Manifestó que la sentencia de primera instancia no se ocupa de analizar el precedente vertical mayoritario posterior a la sentencia SU-917 de 2010 y las providencias del Consejo de Estado que se han proferido en el mismo sentido. Por lo anterior, consideró no acreditados los vicios de falsa motivación y de violación a las normas en que debía fundarse el acto cuestionado.
II. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso (archivo 3, índice 4 SAMAI) El 5 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, para proferir sentencia de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
En tanto la apelación no requirió la práctica de medios de prueba, no se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, tal como lo preceptúa el artículo 247, numeral 5, de la Ley 1437 de 20111. Ulteriormente, el 9 de septiembre de 2022 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. III. CONSIDERACIONES Competencia 66.
El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella (…)” - Negrilla y subraya fuera del texto original -. 1 “Artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.” Así pues, en principio, la competencia del juez de segunda instancia se encuentra determinada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.
Sin embargo, establece la norma transcrita, que cuando las dos partes se opongan a lo resuelto, el ad quem podrá resolver sin limitaciones, esto es, sin necesidad de circunscribir su análisis a los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados en los recursos de apelación. Entonces, comoquiera que contra la sentencia de primera instancia proferida el 13 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, apeló solamente el Municipio de Panqueba, habrá lugar a establecer en el caso concreto la garantía de la “non reformatio in pejus”, prevista exclusivamente en favor del apelante único.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto el problema jurídico a resolver en esta instancia atañe a determinar, si el Decreto 086 del 16 de octubre de 2020, “POR MEDIO DE CUAL SE TERMINA UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD” se encuentra incurso en los vicios de falsa motivación y violación a las normas en que debían fundarse.
Asimismo, si el vencimiento del término constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad. Con el propósito de desatar tal cuestionamiento tendrá en cuenta esta providencia: i) la normatividad aplicable al vencimiento del término de los nombramientos en provisionalidad; ii) el precedente vinculante relativo al vencimiento del término de los nombramientos en provisionalidad; iii) los hechos jurídicamente relevantes que se encuentran probados dentro del expediente; y iv) el caso concreto.
Se dejará dicho desde ahora que, en el presente asunto no se debate si el acto administrativo demandado adolece de desviación de poder y en consecuencia, si es procedente el reconocimiento de los perjuicios morales en los términos solicitados en la demanda. Lo anterior, por cuanto, en el recurso de apelación ello no se cuestionó. Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas en la demanda, en tanto se considera que el Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, expedido por el Alcalde del Municipio de Panqueba, se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación al fundamentar el retiro del servicio en la finalización del término de la provisionalidad, cuando en el acto de nombramiento no se previó un término o plazo para dar por finalizada la provisionalidad.
La Sala precisa que, conforme con la interpretación de la jurisprudencia aplicable a la materia contenida, entre otras, en las sentencias C-279 de 2007, SU-917 de 2010, SU-556 de 2014, T-407 de 2016 y SU-288 de 2015 de la Corte Constitucional y la del 22 de abril del 2011 proferida por el Consejo de Estado, las causales de terminación del nombramiento en provisionalidad no son taxativas, luego, es válido recurrir al parámetro de la finalización del término del nombramiento para motivar el acto de desvinculación, siempre y cuando esta sea razón suficiente para la terminación de la provisionalidad.
Además, de acuerdo con lo precisado por el Consejo de Estado, si bien la terminación del plazo de la provisionalidad o de sus prórrogas puede constituir causal para la terminación del vínculo legal y reglamentario, dicho parámetro debe aplicarse conforme con las particularidades del caso concreto. En el presente asunto, no era procedente que el Municipio de Panqueba utilizara como motivación del acto de desvinculación la terminación del periodo del nombramiento o de sus prórrogas, pues, tal cuestión no fue definida desde el acto administrativo de nombramiento, luego, no podía ser exigible al caso de la demandante.
Normatividad aplicable al retiro de los empleados públicos vinculados en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos de los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Dicha norma Constitucional fue desarrollada a través de la Ley 909 del 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma cuya finalidad es regular el sistema de empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública.
A su turno, el artículo 27 ibidem, dispone que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal, cuyo objeto es garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. En lo atinente a la vinculación a los empleos de carrera, el Decreto 1227 de 2005 estable en sus artículos 8 y 9, lo siguiente: ARTÍCULO 8°.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.
"Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado. “Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.” (las normas subrayadas fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado) De manera que, por regla general los empleos de los servidores públicos son de carrera, sin embargo, existen circunstancias que implican que las vacantes deban proveerse en encargo o en provisionalidad mientras duren las situaciones administrativas que las originaron.
La Sala considera pertinente aclarar que, el inciso segundo del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en la sentencia calendada el 12 de abril del 2012, pues, al reglamentar el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, excedió la facultad reglamentaria en relación con la prórroga del plazo del encargo que debe ser de 6 meses mientras se surte el proceso de selección, al respecto, la Alta Corporación precisó: “De acuerdo con lo anterior, se infiere que a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo de que podían ser objeto los empleados de carrera mientras se surte el proceso de selección, por el contrario, la Ley fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento de alguna naturaleza5.” En cuanto a la duración del nombramiento en encargo o en provisionalidad, el parágrafo del artículo 8 ib., modificado por el Decreto 4968 de 2007, establece que no podrá ser superior a 6 meses, término dentro del cual se deberá surtir el respectivo concurso de méritos.
Adicionalmente, que es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las peticiones de autorización para prorrogar dichos nombramientos, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación, liquidación o de necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. No obstante, el parágrafo mencionado fue suspendido por el Consejo de Estado en proveído del 5 de mayo 2014, por las razones que a continuación se transcriben: “Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prórrogas de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005).
De otra parte advierte el Despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil está la de instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley. Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y sus prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas.
Por las razones que anteceden, se accederá la suspensión provisional solicitada.” En consecuencia, la Alta Corporación decidió: “Declarase la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 1 del Decreto No. 4968 de 2005 “por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1 de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007” y la Circular No. 005 de 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC” La legalidad del artículo 1° del Decreto 4968 de 2005, se estudió por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021, proveído en el que se consideró que, si bien los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 760 de 2005 que desarrollan las funciones de administración y vigilancia de la CNSC, le otorgan competencia para autorizar los encargos y nombramientos en provisionalidad en los casos de reestructuración, fusión, transformación, liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio, no se concede a dicho organismo la facultad para autorizar prórrogas de dichos sistemas de nombramiento.
Coligió la Corporación que los apartes del artículo 1° del Decreto 4968 de 2007, que establecen la competencia de autorizar la prórroga de los nombramientos provisionales o en encargo exceden las facultades legales otorgadas a la CNSC. De manera que, el inciso 2° del artículo 8 del Decreto 1227 del 2005, modificado por el artículo 1° del Decreto 4968 del 2007, no podía ser aplicado por las autoridades administrativas o judiciales entre el 5 de mayo de 2014 y el 20 de mayo de 2021 y debe ser interpretado conforme con el pronunciamiento del Consejo de Estado que se acaba de referir.
La Sala agrega que, como se advirtió en precedencia, la autorización por parte de la CNSC de nombramientos opera por razones de estricta necesidad, por ello, en esta última norma (parágrafo transitorio 1° del Decreto 4968 de 2007) se precisan los escenarios en los que es procedente dicha situación administrativa, esto es, la reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad pública, las cuales son situaciones a las que puede someterse una entidad para adecuar su funcionamiento, en aras de garantizar la continuidad del servicio.
De otro lado, las causales de retiro de los funcionarios públicos incluidos los designados en provisionalidad en cargos de carrera, son únicamente las previstas en la Constitución y en la Ley. En efecto, el constituyente previó reserva legal en las causales de retiro de los funcionarios públicos en el artículo 125 de la Carta Política, al señalar que el retiro procederá “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” (Énfasis de la Sala).
Ahora, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro de quienes desempeñan empleos de carrera, sin distinguir si se trata de nombramientos en provisionalidad o no, la norma establece: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE Por renuncia regularmente aceptada; Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Por invalidez absoluta; Por edad de retiro forzoso;
Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;
Por supresión del empleo; Por muerte; Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1. INEXEQUIBLE.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Énfasis de la Sala).
El parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reitera el carácter reglado de la competencia para retirar a los funcionarios públicos prevista en el artículo 125 de la Carta Política. Así, el legislador señaló que el retiro del servicio de los empleos de carrera es una competencia reglada, sin distinguir si el nombramiento se efectuó en provisionalidad o en encargo.
Por último, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que reglamentó el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, señala que el retiro puede darse por resolución motivada antes del término del encargo o del de sus prorrogas. Precedente vinculante relativo al vencimiento del término de los nombramientos en provisionalidad La Corte Constitucional, al definir el sistema de precedente en el ordenamiento colombiano, ha sido enfática en señalar que este tiene un carácter vinculante, más aún cuando se trata de decisiones de unificación de dicha corporación y de sentencias de constitucionalidad.
De manera que, las autoridades judiciales no están facultadas a apartarse de dicho precedente, salvo la posibilidad de hacerlo con un grado elevado de suficiencia argumentativa. Sobre el particular dicha Corporación señaló: “El precedente constitucional está llamado a prevalecer y las autoridades no pueden optar por acoger la jurisprudencia de otras autoridades cuando se evidencie que va en contravía de la interpretación otorgada por la Corte Constitucional sobre determinado asunto, en sede de control de constitucionalidad o de revisión de tutela para la unificación del alcance de los derechos fundamentales.”11 (Énfasis fuera de texto) Con ocasión de lo anterior, la Sala encuentra que existe diversas decisiones de la Corte Constitucional relativas al vencimiento del término como motivo para el retiro de funcionarios en provisionalidad.
En la sentencia C-279 de 2007 al analizar la exequibilidad del artículo 70 y del inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, relativos a la discrecionalidad del nominador para decidir lo concerniente a la terminación del vínculo laboral de los funcionaros con nombramiento provisional, la Corte Constitucional refirió que los actos de desvinculación deben estar motivados y que tal motivación debe obedecer entre otras, a sanciones disciplinarias, calificación insatisfactoria, situaciones propias del servicio o el nombramiento en propiedad en el cargo como resultado de un concurso de méritos.
Dicho argumento fue empleado como ratio decidendi para declarar la exequibilidad condicionada de tal disposición normativa. Sobre este aspecto, dicha Corporación señaló: “Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.
Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.” (Énfasis fuera de texto) Esta posición fue reiterada en la sentencia de unificación SU-917 de 2010, en la que se debatían casos análogos al estudiado por la Sala.
En dicha ocasión, la Corte Constitucional analizó un número plural de casos en los que las decisiones de retiro de funcionarios en provisionalidad carecían de motivación o de suficiente motivación y, a partir de la postura indicada en la sentencia C-279 de 2007, esa Corporación refirió que los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad deben estar motivados.
Es importante resaltar que este argumento constituye la ratio decidendi de la decisión, al ser el sustento que le permitió al Máximo Tribunal Constitucional resolver la vulneración de los derechos fundamentales de los diversos accionantes: “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.”14 (Énfasis de la Sala) La tesis expuesta fue nuevamente aducida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, en la se debatían casos análogos al sub examine.
El siguiente argumento constituyó la ratio decidendi de la decisión: “A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.” (Énfasis fuera de texto) Posteriormente, en la sentencia SU-228 del 2015, la Corte Constitucional reiteró tal postura, el siguiente argumento constituyó la ratio decidendi de la decisión: “Para la Corte, el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.
Dicho acto de retiro debe referirse a la aptitud del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las apreciaciones generales y abstractas. La inexistencia de motivación razonable del acto administrativo que retira a un funcionario que ha ejercido un cargo de carrera en provisionalidad, conlleva la nulidad del mismo.”17 (Énfasis de la Sala) En adición, la postura de la Sala en punto al precedente vinculante fue analizada por el Consejo de Estado en un caso de naturaleza análoga, en el que el municipio de Sopó ponía de presente algunas decisiones de tutela del Consejo de Estado y de revisión de la Corte Constitucional que permitían el retiro de funcionarios en provisionalidad por vencimiento término. Sin embargo, para el Consejo de Estado, estas decisiones no constituían un precedente vinculante para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consideración a la primacía de las sentencias de unificación y de constitucionalidad frente a las decisiones de instancia y de salas de revisión de tutelas.
Al respecto, dijo el Consejo de Estado: “En ese orden de ideas, para la Sala las sentencias dictadas por el Consejo de Estado el 17 de septiembre de 2014, 8 de mayo de 2019 y 8 de octubre de 2020, así como las providencias T-753 de 2010, T-147 de 2013, T-360 de 2015, T-407 de 2016 y T-084 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, que el actor alega desconocidas, no constituyen precedente judicial y tampoco comparten la fuerza vinculante, comoquiera que no se tratan de providencias en las cuales se unificó jurisprudencia alguna frente al tema objeto de controversia o providencia en la cual se haya fijado alguna regla jurisprudencial que deba ser aplicada por la autoridad judicial accionada.
(…) De tal suerte que, la única sentencia invocada por el actor que sí constituye precedente vinculante para el asunto, es la SU-917 de 2010, razón por la que es del caso traer a colación dicha providencia.” (Énfasis fuera de texto) Este asunto ha sido objeto de debate en el Consejo de Estado, tan es así que, como lo pone de presente el recurrente, existen decisiones en sede de tutela con posiciones divergentes.
En la sentencia del 29 de abril del 2015, el Consejo de Estado aclaró lo relativo a la finalidad del plazo en el nombramiento provisional: “Dicho esto, para la Sala, se torna imperioso resaltar que en la referenciada sentencia de unificación la Corte, aludió al contenido de la motivación del acto administrativo mediante el que se desvincula al servidor nombrado en provisionalidad, y al hacerlo antes que a la exposición de razones 'breves y sumarias', lo hizo tomando como criterio el principio de 'razón suficiente', lo cual, sin lugar a dudas, por muy sutil que parezca, representa un cambio significativo en la postura de ese órgano colegiado, en la medida en que eleva el nivel de exigencia con el que han de fundamentarse ese tipo de decisiones.
(…) Así, para la Corte, una motivación constitucionalmente admisible en estos casos es aquella que se sustenta en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de alguna sanción disciplinaria, y cualquier otra razón específica atinente al servicio que presta el funcionario, excluyendo cualquier tipo de referencia genérica.
(…) No puede perderse de vista que la finalidad del plazo es una y la del acto de retiro otra, por ende, le corresponde a la administración cumplir con la carga legal de justificar la decisión de desvinculación, sin que sea válido, para tales efectos, alegar simplemente la terminación del plazo, cuando ni siquiera se ha convocado el correspondiente concurso de méritos, y ha habido prorrogas de aquel.
Ello, de conformidad con el giro dado por la jurisprudencia constitucional. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Así, conforme con la sentencia precedente, la finalidad de establecer un plazo para el nombramiento en provisionalidad corresponde a que la entidad pueda convocar a un concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, lo cual, es concordante con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005.
De otro lado, la misma Corporación ha definido en varias providencias que la sentencia T-407 de 2016 creó una subregla de derecho vinculante al señalar que “[n]o obstante, [la] regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento” (Énfasis de la Sala). En ese orden de ideas, la Sala trae a colación lo indicado por el Consejo de Estado respecto la aplicación de la sentencia T-407 de 2016, así: “Dicho ello, al revisar el origen de tal consideración, se observa que el mismo obedeció al análisis de la línea jurisprudencial existente frente a asuntos similares, de las cuales deja ver las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015, donde se aplicó dicha regla, pero bajo la advertencia de que podría ser “razón suficiente” de cara a las circunstancias propias de cada caso en concreto.
Es decir, de ninguna forma puede interpretarse que la regla de desvincular a un provisional por expiración del plazo del nombramiento es de aplicación absoluta, por el contrario, partiendo de dicha causal es el Juez natural de cada asunto quien deberá valorar y determinar si la misma resulta ser una “razón suficiente” de acuerdo a la realidad fáctica de quien fue desvinculado.
(…) De acuerdo con lo expuesto, no se desconoce que en materia de motivación de actos administrativos de desvinculación de provisionales la “expiración del término del nombramiento” puede o no constituir razón suficiente, lo cual dependerá del análisis que, en el ejercicio de su autonomía judicial, realice el Juez natural del asunto dada las particulares que puedan denotar el caso concreto.
Se insiste, sin que ello signifique que dicha regla resulte aplicable en todos los casos.” Negrilla y subrayado fuera del texto original) 108. Conforme con lo anterior, la Sala concluye que las razones para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad no son taxativas, por lo cual, la finalización del plazo puede constituir una razón suficiente para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad; sin embargo, dicha regla no es absoluta y debe observarse de cara a los elementos fácticos y jurídicos que rodean el caso particular.
Falsa motivación 109. Sobre la estructuración del vicio de falsa motivación el Consejo de Estado precisó: “De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.
En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado24 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, el Consejo de Estado ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” Análisis del caso concreto Valoración probatoria 110.
Pruebas documentales: se les otorgará el valor probatorio a los documentos que obran en el expediente, en tanto las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso y no fueron objeto de tacha o desconocimiento, de conformidad con decisión de unificación del Consejo de Estado. Hechos probados La existencia del cargo de secretaria con Código 440, Grado 01, del Nivel Asistencial como parte de la Planta Central de la Alcaldía Municipal de Panqueba (archivo 02C01Principal).
Que la señora Angela Cristina Bolívar Largo fue nombrada en provisionalidad por el entonces alcalde del Municipio de Panquea, en el Cargo de secretaria, Código 440, Grado 01, del Nivel Asistencial, a través de la Resolución No. 032 del 19 de abril de 2016, en la cual no se indicó plazo alguno para la finalización del nombramiento (archivo 02C01Principal).
Que la señora Angela Cristina Bolívar Largo se posesionó en el cargo de secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial el 19 de abril de 2016 (archivo 02-C01Principal). El alcalde del Municipio de Panqueba, mediante Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, desvinculó a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo a partir del 18 de octubre de 2020, alegando el vencimiento del plazo previsto en el nombramiento en provisionalidad y sus prorrogas (archivo 01-C01Principal).
Por medio de la Resolución No. 002 del 4 de enero del 2021 el alcalde del Municipio de Panqueba nombró en provisionalidad al señor Jorge Muñoz Limas en el cargo de secretario, Código 440, Grado 01. Caso concreto Visto el régimen normativo aplicable y el precedente vigente, la Sala confirmará la decisión del a quo de declarar la nulidad del Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020, proferido por el alcalde del Municipio de Panqueba, por las siguientes razones.
La Sala advierte que la motivación para retirar el servicio a la señora Angela Cristina Bolívar Largo del cargo de secretaria, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial, que ocupaba en provisionalidad, fue la finalización del término del nombramiento en provisionalidad y sus prórrogas, así: “15. Que revisado el acto administrativo de nombramiento contenido en la Resolución No. 032 del diecinueve (19) de abril de 2016, se pudo advertir que la primera prórroga iría desde el día diecinueve (19) de octubre de 2016 hasta el día dieciocho (18) de abril de 2017; que su segunda prórroga iría desde el día diecinueve (19) de abril de 2017 hasta el día dieciocho (18) de octubre de 2017; que la tercera prórroga iría desde el día diecinueve (19) de octubre de 2017 hasta el día dieciocho (18) de abril de 2018; que la cuarta prórroga iría desde el día diecinueve (19) de abril de 2018, hasta el día dieciocho (19) de octubre de 2018; que la quinta prórroga iría desde el diecinueve (19) de octubre de 2018, hasta el día dieciocho (18) de abril de 2019; que a sexta prórroga iría desde el día diecinueve (19) de abril de 2019 hasta el día dieciocho 818) de octubre de 2019; que la séptima prórroga iría desde el día diecinueve (19) de octubre de 2016, hasta el día dieciocho (18) de abril de 2020; y su última prórroga iría desde el día diecinueve (19) de abril de 2020, hasta el día dieciocho (18) de octubre de 2020.
(…)
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: Dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.055.988.122 expedida en Panqueba del empleo de SECRETARIA, Código 440, Grado 01, Nivel Asistencial, efectuado mediante Resolución No. 032 del 19 de abril de 2016, por las razones expuestas en la parte considerativa de este decreto, a partir del día dieciocho (18) del mes de octubre de 2020.” (Énfasis de la Sala) Sobre este particular, la Sala considera oportuno aclarar que en la Resolución No. 032 del 19 de abril del 2016 -acto de nombramiento- no se indicó de manera expresa que el nombramiento de la demandante estuviera sometido a un término máximo de 6 meses, en la parte resolutiva de tal acto se indicó: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter de ORDINARIO a la señora ANGELA CRISTINA BOLIVAR LARGO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1055988122, expedida en panqueba (sic) Boyacá, en el cargo de SECRETARIA, código 440, grado 01, del nivel asistencial, perteneciente a la planta globalizada de la Administración Municipal de Panqueba.
ARTÍCULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.” Sin embargo, la entidad estructura la motivación del acto que se cuestiona (Decreto 0806 de 2020) en la finalización de un plazo que no se estipuló en el acto administrativo de nombramiento de la servidora, por lo que dicho parámetro no era aplicable al caso concreto.
Por lo tanto, le correspondía a la entidad demandada dar por terminado el nombramiento con fundamento en razones de interés general atinentes al servicio haciendo uso de alguna de las otras causales constitucionalmente admisibles para motivar el retiro del servicio de la demandante, como la provisión definitiva del cargo y la imposición de sanciones disciplinarias, cuestión que no aconteció, pues se itera, el acto de retiro se motivó en la finalización del término de la provisionalidad, que como ya se dijo no se encuentra determinado en el acto de nombramiento.
Por ende, el Municipio de Panqueba desconoció que, conforme a los artículos 125 de la Carta Política y 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que conforme con las sentencias, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente admisibles.
Por lo tanto, el acto enjuiciado está viciado por falsa motivación. Por otra parte, el apelante indica que en la sentencia de primer grado no se aplicó el precedente contenido en la sentencia T-407 de 2016, conforme con el cual, las causales de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad no son taxativas, luego, es válido motivar tal determinación en la finalización del término de la provisionalidad.
Sobre este particular, la Sala considera oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Máxima Corporación Contenciosa del 22 de abril de 2021, en el que se interpretó la sentencia T-407 de 2016, indicando que, si bien la terminación del plazo de la provisionalidad puede constituir un fundamento de la desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad, lo cierto es que, esa regla no es absoluta y debe analizarse conforme con las particularidades de cada caso.
En el sub examine, la Sala observa que, como se advirtió en precedencia, el retiro del servicio se motivó en la finalización del plazo del nombramiento en provisionalidad, sin embargo, la Resolución No. 032 del 2016 -acto de nombramiento- no se sometió a un plazo o término, luego, la entidad no podía utilizar ese parámetro para fundamentar el retiro del servicio, debiendo entonces, recurrir a los demás eventos establecidos en la ley y la jurisprudencia para desvincular a la señora Ángela Cristina Bolívar Largo.
De otra parte, la entidad demandada refiere que la sentencia del 25 de julio del 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la posibilidad de retirar a un funcionario en provisionalidad por vencimiento del periodo, fue dejada sin efecto por el Consejo de Estado a través de una sentencia de tutela. Con respecto a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia del 25 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se amparó el derecho al debido proceso del Municipio de Tipacoque que se consideró quebrantado en el fallo del 25 de julio del 2020, proferido por esta Corporación al desconocer el precedente fijado en la sentencia T-407 de 2016.
Como fundamento de lo anterior, la Alta Corporación explicó que la expiración del plazo del nombramiento en provisionalidad sí constituye razón suficiente para darlo por terminado, ello conforme con la regla contenida referida sentencia de tutela. Sin embargo, el fallo de tutela fue revocado por la Sección Segunda, Subsección B, de la misma Corporación, en sentencia del 22 de abril de 2021, en tal oportunidad, se consideró que la sentencia T-407 de 2016, no constituye un precedente de obligatorio acatamiento en materia jurisdiccional contenciosa, al tratarse de una sentencia de tutela cuyos efectos son inter partes.
En el pronunciamiento referido el Consejo de Estado advirtió que, en la sentencia T-407 de 2016, se estableció la regla según la cual la finalización del plazo de la provisionalidad constituye razón suficiente para dar por terminado el nombramiento de cara a las circunstancias propias de cada caso. Luego, dicha regla no puede ser absoluta y dependerá de las particularidades de cada situación fáctica y jurídica.
Así, al desatar el caso concreto, el Consejo de Estado consideró que, la demandante había desempeñado el cargo por un tiempo considerablemente mayor al establecido en el del acto de nombramiento y adicionalmente, que el Tribunal Administrativo de Boyacá tomó en consideración otros aspectos relevantes del caso concreto, por lo cual, la terminación del plazo no podía ser el único elemento de la motivación del acto que en aquella oportunidad se cuestionó. De esa manera, concluyó la Corporación que, la decisión objeto de la tutela no lesionó los derechos fundamentales del municipio accionante.
De manera que la Sala no desconoce los efectos de la regla establecida en la sentencia T-407 de 2016, en la cual se indicó que las causales de terminación de la provisionalidad no son taxativas y que la finalización del término o prórroga del nombramiento puede hacer parte de las mismas, pues a través de tal providencia la Corte Constitucional interpretó su propia jurisprudencia (SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015) empero, tal regla, conforme con la posición de la Máxima Corporación Contenciosa debe ser aplicada partiendo de las particularidades de cada caso.
Así las cosas, en el presente asunto, no resulta procedente la aplicación de la finalización de la provisionalidad o de su prórroga como motivaciones suficientes y constitucionalmente admisibles para fundamentar el acto administrativo de retiro del servicio, dadas las particularidades del caso de la demandante, pues, tal como se mencionó con anterioridad, el acto de nombramiento no se sometió a un término o plazo y menos aún a prórrogas.
Ahora, en la Resolución No. 806 del 16 de octubre de 2020 -acto demandado- el Municipio de Panqueba fundamentó la finalización del término del nombramiento de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, en el artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, norma que establece que mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de empleos, éstos podrán ser provistos mediante encargo por el término de 6 meses, así mismo que, el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no hayan empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente.
Frente a lo anterior, la Sala considera que el término de 6 meses estipulado en la norma mencionada tiene la finalidad de que se surta el concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, mientras ello ocurre, debe nombrarse en encargo o en provisionalidad. Lo anterior no implica que, una vez finalizado el mencionado plazo se dé por terminado el nombramiento provisional sino se demuestra que la vacante fue provista con un empleado que haya superado el concurso de méritos.
Por lo tanto, no es procedente tener por cumplido el plazo de la provisionalidad, pese a que se haya superado el término de 6 meses, pero no se acredita que en dicho interregno la entidad adelantó el concurso de méritos respectivo. En el sub examine, la Sala encuentra que por medio del Acuerdo No. 0772 del 29 de abril de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso público de méritos para la provisión definitiva de los empleos y las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Panqueba, dentro de los cuales, se encuentra el de Secretario, Código 440, Grado 01 (archivo 01C01Principal).
De lo anterior la Sala colige que, si bien, se adelantó un concurso público de méritos para la provisión del cargo desempeñado por la demandante, lo cierto es que, tal situación aconteció con posterioridad a la desvinculación (18 de octubre del 2020). De manera que, el plazo de 6 meses estipulado por la ley, el cual fue el fundamento de la terminación del vínculo laboral entre la señora Ángela Cristina Bolívar Largo y el Municipio de Panqueba, no fue aplicado conforme con los parámetros para los cuales fue creado, pues, no se probó que en el curso del mismo se adelantara el concurso de méritos para la provisión definitiva del cargo, luego, no era procedente motivar el acto de retiro con fundamento en la expiración del término. Más aún, conforme con la Resolución No. 002 del 4 de enero del 2021, proferida por el Alcalde del Municipio de Panqueba se nombró en provisionalidad al señor Jorge Muñoz Limas en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 01, confirmando con ello que, la expiración del término de la provisionalidad no podía ser la motivación suficiente del acto de retiro del servicio de la señora Ángela Cristina Bolívar Largo, pues no se probó que este haya sido designado al aprobar concurso alguno, caso en el cual la causal de retiro correspondería a esta y no al vencimiento del plazo o de la eventual prórroga.
En la misma línea, advierte la Sala que en el Decreto No. 086 del 16 de octubre de 2020 (acto demandado), se trajo como fundamento la sentencia SU- 054 del 2015, en la que se indica que el término de 6 meses es el plazo máximo del nombramiento provisional, ello para delimitar el reconocimiento de la indemnización causada como consecuencia de la nulidad del acto administrativo de retiro; empero, no se indica que la provisionalidad forzosamente debe acabarse al cabo de los 6 meses de su inicio, pues, se insiste, ello dependerá de si en ese interregno se adelantó el concurso de méritos, de lo contrario, la finalización del plazo no será suficiente para motivar el acto administrativo, debiendo la entidad recurrir a los demás presupuestos constitucionales y legales para tal fin.
Entonces, como el acto cuestionado se fundamentó en razones ajenas al interés general atinentes al servicio sin que se justifique el retiro en una causal constitucionalmente válida de las expresadas por la Corte Constitucional y tampoco en la viabilidad del vencimiento del término del nombramiento, por cuanto como ya se explicó este no fue sometido a un plazo o término, y tampoco se fundamentó en un eventual mal desempeño de la demandante, o el haber incurrido en faltas disciplinarias, o el deber de nombrar en propiedad al funcionario que quedó en primer lugar de la lista de elegibles, por lo tanto, se concluye que el acto de desvinculación se encuentra viciado de nulidad por falsa de motivación por cuanto las razones allí incorporadas no pueden tenerse como suficientes o justificables de la decisión de la administración. En relación con el restablecimiento del derecho La Sala no entrará analizar de fondo el restablecimiento del derecho establecido en la decisión de primera instancia, por cuanto dicho aspecto no fue objeto del recurso de apelación. Sin perjuicio de lo anterior, la sala observa que el a quo aplicó los criterios definidos por la Corte Constitucional en providencia SU-054 de 2015, de suerte que falló conforme al precedente vinculante.
IV. COSTAS Costas en primera instancia 142. En primera instancia no hubo condena en costas y, en tanto esta determinación no fue recurrida, la decisión no será modificada. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como el recurso de apelación que dio lugar a esta instancia fue presentado el 30 de junio de 2022 por el extremo demandado (archivo 40, índice 46 SAMAI), le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 2021, que entró a regir el 25 de enero de 2021.
De manera que, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia en razón a que no obra prueba de su causación y no existió actitud dilatoria del apelante en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 10 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Circuito de Tunja Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Ausente con permiso) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado