SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33- 002-2019-00296-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO TEMA: CONTRATO REALIDAD- APOYO A LA GESTIÓN OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra el fallo proferido el 10 de diciembre de 2021, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió negar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda en contra del MUNICIPIO DEL GUAMO, pretendiendo se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Qué se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 4457 de fecha 26 de diciembre el 2016, en el cual el Municipio del Guamo negó la reclamación administrativa presentada del 19 de agosto 2016, donde peticionó el reconocimiento y pago de los derechos laborales impagados a la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS causados por haber prestado sus servicios desde el 1 de octubre 2009 hasta el 15 diciembre 2015, mediante relación laboral administrativa. 2.

Qué como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, se condene el MUNICIPIO DEL GUAMO a reconocer y pagar a favor de la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS la suma de sesenta y un millones trescientos veintiocho mil veintinueve pesos ($61.328.029), por concepto de la totalidad de prestaciones salariales tales como: - Vacaciones - Prima de servicios - Prima de navidad - Auxilio de cesantías -Prima de vacaciones -Interés de las cesantías - Calzado y vestido de labor - Cotizaciones de seguridad social a salud y pensión - Indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías 3.

Qué se condene a la demandada a pagar la indexación de los valores. 4.Qué se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. 2 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO 5, Qué se condene en costas a la entidad demandada.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS 1. El apoderado judicial de la demandante manifiesta, que su prohijada estuvo prestando sus servicios a la entidad territorial a través de contratos de prestación de servicios, desde el 01 de octubre de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2015, aludiendo, que desarrollaba y ejecutaba funciones en la administración central municipal de apoyo a la gestión, a través del servicio desempeñado como asistente en la Secretaría de Hacienda en el proceso de saneamiento fiscal y financiero, a través de los siguientes contratos: 2.

Señala, que la entidad demandada era la directa beneficiaria de las labores que eran desempeñadas por la actora, las cuales eran ejercidas de lunes a viernes en el horario de 8 a.m. a 12 p.m. y de 2 p.m. a 6 p.m., siendo supervisada y recibiendo ordenes por parte de la técnica de recursos 3 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO humanos y de forma general del cuerpo directivo del Municipio de Guamo, donde percibía mensualmente un millón ciento setenta y tres mil setecientos sesenta y siete pesos ($1.173.767). 3.

Ante dichas circunstancias, arguye que la relación laboral fue sin solución de continuidad, y además de ello, su prohijada siempre estuvo subordinada, al tener que recibir órdenes y cumplir horarios, además de cumplir funciones de carácter permanente y que se encuentran en la planta de personal del municipio demandado, para lo cual indica que se encuentra probado a través de diversas circulares referenciadas. 4.

Precisa, que el contrato fue terminado de forma unilateral el día 15 de octubre de 2015, sin haberle reconocido y pagado ningún tipo de prestación social, razón por la que el día 18 de agosto de 2016 elevó derecho de petición ante el Municipio Del Guamo, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y por ende el pago a las acreencias laborales derivadas de ella, petición que fue aclarada y corregida el día 02 de septiembre de 2016. 5.

En virtud de lo anterior, el MUNICIPIO DEL GUAMO mediante oficio No. 4457 del 26 de septiembre de 2016, negó las peticiones elevadas por la actora, negando el reconocimiento de la relación laboral solicitada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial el MUNICPIO DEL GUAMO, contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que carece de fundamentos de hecho y de derecho.

Manifiesta, que en el caso bajo estudio no se acreditan los elementos necesarios para configurarse la existencia de una relación laboral, como alega la actora, contrario a ello, afirma que la relación que hubo fue única y exclusivamente contractual, al derivarse de la celebración de diversos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

Señala, que la Ley 80 de 1993 permitió la posibilidad de celebrar contratos bajo la modalidad de prestación de servicios con las entidades del sector público, sin que ello represente una relación laboral, toda vez que se exigiría la presencia de los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación, los cuales reitera que en el sub judice no se configuran.

Indica, que entre las partes no existió propiamente una relación laboral, ya que la coordinación, la implementación de un horario de trabajo y el hecho de recibir indicaciones o reportar informes sobre sus resultados, no constituye elementos que permitan configurar la subordinación. Precisa, que el objeto contractual convenido en los contratos de prestación de servicios, que celebraron los extremos procesales, se circunscribió en el apoyo a la gestión en la Secretaria de Hacienda respecto al proceso de saneamiento fiscal y financiero, actividad que no podría ser llevaba a cabo por un empleado del Municipio del Guamo, al no contar con el personal idóneo para ello, causando la 4 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO necesidad de celebrar diversos contratos de prestación de servicios con la demandante.

En ese orden de ideas, señala que jurisprudencialmente se le ha impuesto la carga de la prueba a la parte que alega la existencia de una relación laboral, y en tal sentido, es a la demandante a quien le corresponde probar la existencia de los elementos que constituyen la existencia de una relación laboral, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Finalmente, propone como excepciones prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) El Despacho considera, que en el presente asunto se deben negar las pretensiones demandatorias, por cuanto del material probatorio que reposa en el cartulario, no se logra establecer con claridad la concurrencia de los tres elementos enmarcados por la jurisprudencia del Consejo de Estado que permita predicar que en el presente asunto existió de una verdadera relación de carácter laboral entre las partes.

(…) Previo a determinar si en las presentes diligencias se encuentran configurados los elementos constitutivos de una relación laboral previamente citados, es menester del Despacho pronunciarse sobre la tacha de los tres (3) testigos que depusieron en la audiencia de pruebas, propuesta por la apodera judicial de la entidad demandada.

En esa dirección, encuentra esta instancia que la tacha de testigos no supone prima facie una desacreditación automática de la declaración efectuada por el testigo, sino que, por el contrario, le corresponde al juzgador someterla a una minuciosa valoración probatoria que determine si hay lugar o no a otorgarles credibilidad. De cara a lo anterior, esta judicatura efectuará la valoración de los testimonios en una estricta y minuciosa apreciación en concordancia con el restante material probatorio recaudado y aportado por las partes, concluyendo de esta manera que en el sub examine se les otorgará credibilidad a las declaraciones, en lo que resulte concordante y armónico con las pruebas documentales incorporadas en el plenario, en la medida que los declarantes afirmaron tener demandas con similares pretensiones a las que aquí se debaten.

Así las cosas, y cotejando las manifestaciones expuestas por los testigos y las pruebas documentales consignadas en el cartulario, se puede concluir de forma meridiana que la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, estuvo vinculada contractualmente con el Municipio del Guamo - Tolima, que desempeñó sus funciones en la Secretaría de Hacienda como asistente en el proceso de saneamiento fiscal y financiero del Municipio, y en la Secretaría de Gobierno como asistente para el mantenimiento y adecuación del archivo documental de la Alcaldía Municipal del Guamo. 5 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO En este aspecto, el Despacho concluye que las declaraciones rendidas por los testigos no se encuentran viciadas de imparcialidad y/o de juicios de valor que puedan afectar o distorsionar el panorama probatorio que fue recaudado en el litigio; al contrario, la información suministrada por los testigos no solo se encuentra armónicas, coherentes y concordantes con los medios probatorios documentales allegados al plenario, sino que sustentan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dando así una mayor claridad y detalle en los hechos que son materia de controversia.

Por lo anterior, encuentra esta judicatura que, frente a la prestación personal del servicio, se encuentra acreditado este elemento, debido a que, entre el MUNICIPIO DEL GUAMO – TOLIMA y la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, se celebraron sendos contratos de prestación de servicios, que tuvieron por objeto la prestación de servicios personales para el mantenimiento y adecuación del archivo documental de la entidad accionada y apoyo como asistente en el proceso de saneamiento fiscal y financiero en la Secretaría de Hacienda Municipal.

De otra parte y en lo que respecta a la remuneración que recibía la parte actora por la ejecución contractual con el Municipio del Guamo, se deduce del material probatorio recaudado que, en efecto, este elemento sí existió, como quiera que, en los contratos de prestación de servicios que fueron celebrados por los extremos en conflicto, se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad municipal, es decir, una suma de dinero a la que tendría derecho a recibir la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS por la ejecución de sus labores, las cuales fueron enmarcadas en los contratos de prestación de servicios pluricitados, lo que en definitiva, se entiende como la retribución pactada por el servicio o el trabajo desarrollado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

Establecido el anterior presupuesto, nos adentramos en determinar si en las presentes diligencias se configura una subordinación o dependencia entre la accionante y el Municipio del Guamo, como último elemento de la relación laboral. En esa dirección, y en atención de los documentos aportados por las partes, encuentra esta instancia judicial que, si bien, se desprende que la parte accionante tuvo un vínculo de carácter contractual con el Municipio del Guamo, en cuyo cumplimiento la parte actora desarrolló una serie de actividades al servicio del Municipio, dentro del plenario no se encuentra prueba concluyente que permita inferir que la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, en el cumplimiento del objeto contractual, se encontrará en completa subordinación, pues si bien de los testimonios se advierte que la accionante era vista continuamente laborando dentro del Palacio Municipal del ente territorial demandado, dicha circunstancia no permite perfeccionar una completa subordinación entre las partes, puesto que, si bien en el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios se dio una coordinación entre los suscriptores de los mismos, dicha situación no es de tal calibre que permita la desnaturalización de dichos contratos para convertirlos en una verdadera relación de carácter laboral entre los extremos procesales.

Así mismo, para el desarrollo de la actividad contractual de la demandante, no se evidencian hechos relevantes de subordinación, como, por ejemplo, la existencia de un jefe inmediato que estuviera pendiente de su labor y menos que dentro de la planta de personal del Municipio del Guamo, existieran personas de planta que ejercieran las mismas funciones que la aquí demandante, sin diferenciación alguna de funciones. 6 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO Ahora, es menester indicar que en la recepción de los testimonios practicados en el presente asunto, se encuentra que dentro de sus manifestaciones se indicó que la accionante cumplía una jornada de trabajo, sin embargo, cuando se indagó a los testigos sobre que tipo de órdenes recibía la accionante, los tres fueron consistentes en afirmar que la accionante si recibía órdenes sin lograr especificar de qué tipo, pues solamente se limitaron a indicar que teniendo en cuenta que la accionante laboraba en la Secretaría de Hacienda, posiblemente era la Secretaria de dicha dependencia la que le impartida las órdenes para el desarrollo de su labor, sin que se precisaran concretamente las mismas, y sin que los declarantes hubiesen sido testigos presenciales de esas supuestas órdenes dadas a la accionante que permitan inferir dicha dependencia, más allá de la coordinación propia de la ejecución de un contrato de prestación de servicios.

Aunado a lo anterior, también se desprende de los testimonios rendidos que los deponentes suponen que la actora debía pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo, sin que hubiesen sido consistentes en indicar a que persona debía pedirle los permisos y, si en efecto, era obligatorio hacerlo previo a retirarse del Palacio Municipal.

La misma situación ocurre con las manifestaciones relacionadas con las órdenes que supuestamente eran impartidas, pues tal y como se indicó en precedencia, los testigos manifiestan que la accionante recibía órdenes de sus superiores, sin que tuvieran certeza de dicha circunstancia, por lo tanto, para este Despacho Judicial no se encuentra configurada fehacientemente la subordinación que se atribuyó en el presente medio de control.

Así las cosas, y a partir del análisis en conjunto de las pruebas incorporadas oportunamente al proceso y de los testimonios recepcionados en el presente asunto, para esta instancia judicial es meridiano que, no se logró acreditar la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, que develara una verdadera relación laboral, por cuanto, no se evidencia que la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, se encontrara sujeta a una subordinación y dependencia más allá de la coordinación propia para la ejecución de los contratos de prestación de servicios que celebró. Por lo tanto, el Despacho considera que, deben denegarse las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró demostrar la existencia de la relación laboral deprecada por la parte demandante, en la medida que no se demostraron los elementos necesarios para ello, en especial, una subordinación que sobrepasara las propias condiciones contractuales acordadas, dadas dentro de los límites de la coordinación y del esquema de actividades laborales diseñado para el cumplimiento de sus obligaciones.

Finalmente, debe recordarse que, a la parte demandante le asiste la carga de demostrar los hechos que alega, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso, que señala literalmente lo siguiente: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”., y que, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, debe asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Con todo, este Despacho negará las pretensiones demandatorias deprecadas con el presente medio de control y, por tal motivo el acto administrativo controvertido quedará incólume. 7 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO (…)

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS en contra del MUNICIPIO DEL GUAMO – TOLIMA, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Por Secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho, el equivalente a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI.” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia que resolvió negar las pretensiones de la demanda, argumentando que se encuentra acreditado la configuración de los elementos que constituyen una relación laboral.

Lo anterior, afirmando que la demandante cumplía el mismo horario que los empleados del ente territorial, como lo era de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 p.m. y de 2 p.m. a 6 p.m., además de mantener en constante supervisión y recepción de ordenes de la técnica recursos humanos y de forma general del cuerpo directivo del Municipio. En cuanto al elemento de la subordinación, menciona que a través de los testimonios de los señores ÁNGEL ALBERTO TORREZ ZABALA;

YURI LIZETH NUÑEZ y CAMILO CALDERÓN GÓNGORA, se acreditó que la demandante cumplía horario, que prestaba su servicio de forma directa y personal ante el ente territorial, sin contar con la facultad de ejercer su labor de forma independiente y autónoma, contrario a ello, laboró de manera continua e ininterrumpida y debía permanecer en su lugar de trabajo a órdenes de sus Jefes inmediatos.

Por lo anterior, alude que a pesar de haberse vinculado a la demandante en cargos de apoyo a la gestión a través de contratos de prestación de servicios, se logra evidenciar a través del material probatorio aportado al plenario, que la actora en realidad tenía una relación laboral, al prestar sus servicios de forma persona y directa y al ser subordinada por sus superiores, lo que desdibujaría la relación contractual que afirmó el A Quo que había entre las partes, máxime, cuando la celebración de contratos fue de forma continua y ante la necesidad en la prestación del servicio de apoyo a la gestión de población, en la que no podía eludir a la entidad territorial.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al haberse acreditado los elementos necesarios para demostrar la existencia de una relación laboral entre las partes. 8 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de abril de 8 de junio de 2021, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo proferido el 10 de diciembre de 2021, mediante el cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió negar las pretensiones de la demanda CONSIDERACIONES COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia, tal como lo establece el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso bajo estudio, se contrae a establecer, si la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, le asiste derecho a que el MUNICIPIO DEL GUAMO, le reconozca y pague las prestaciones sociales reclamadas, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), o si por el contrario no hay lugar al pago de ningún emolumento, al no desnaturalizarse la relación contractual, como lo consideró el A Quo.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. 9 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda 10 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres 11 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 12 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral.

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001- 23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 13 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. 14 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se 15 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenuciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenuciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) 16 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de 17 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 18 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS mediante apoderado judicial, instauró el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del MUNICIPIO DEL GUAMO, pretendiendo que se declaré la existencia de un contrato laboral (realidad) desde el 01 de octubre de 2009 al 15 de diciembre de 2015, debiéndose ordenar el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales causadas durante dicho tiempo, afirmando, que el ente territorial disfrazó la relación laboral a través de sucesivos contratos de prestación de servicios.

Por su parte, la apoderada judicial del MUNICIPIO DEL GUAMO dentro sus intervenciones durante el trámite de primera instancia, manifestó que la ley permite la posibilidad de contratar bajo la modalidad de prestación de servicios sin que ello represente una relación laboral, por lo que en el caso concreto nunca se logró configurar y probar elementos que permitan constituir la misma, siendo una carga probatoria que recaía en cabeza de la demandante, sumado, a que la actividad por la cual fue contratada no podía ser ejercida por un empleado de planta, ejerciendo su objeto contractual de forma autónoma e independiente.

Una vez agotadas las correspondientes etapas procesales, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia el día 10 de diciembre de 2021, donde resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que el material probatorio aportado en el plenario, sin que con ellos sea suficiente para acreditar los elementos necesarios para configurarse una relación laboral entre las partes.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, argumentando que si está probada la prestación personal de la actora y la subordinación, elementos que se acreditaron a través de los testimonios rendidos durante el trámite de primera instancia, al dilucidarse que cumplía horario, recibía ordenes, laboró de forma directa, continua e ininterrumpida, razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia de primera 19 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al encontrarse acreditada la relación laboral entre las partes.

En este orden de ideas, la Sala procede a resolver la litis del sub judice, el cual se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de un contrato realidad con el Hospital, declarando probada la excepción de prescripción, o si por el contrario, como lo alega la accionada no le asiste el derecho deprecado.

En el presente caso bajo estudio, se contrae a establecer, si la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, le asiste derecho a que el MUNICIPIO DEL GUAMO, le reconozca y pague las prestaciones sociales reclamadas, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), o si por el contrario no hay lugar al pago de ningún emolumento, al no desnaturalizarse la relación contractual, como lo consideró el A Quo, litis que se procede a dirimir: 1.

Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que se encuentra acreditado a través de los contratos de servicios que suscribió la parte demandante y el Municipio del Guamo, donde se dispuso como objeto contractual “servir de apoyo a la gestión a través del servicio como asistente en la Secretaría de Hacienda en el proceso de Saneamiento Fiscal y Financiero.”, es decir, que directamente la actora era la encargada de dar cumplimiento al objeto de los contratos celebrados con la demandada.

En ese orden de ideas, se dilucida que la accionante prestó sus servicios de manera personal al servicio del MUNICIPIO DEL GUAMO, servicios ejerció de manera directa y personal al tener funciones como asistente en la secretaría de hacienda, configurándose el primer elemento del contrato realidad, el cual no ha sido controvertido dentro del proceso. 20 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, en virtud a que dentro de los contratos suscritos entre las partes, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, esto como pago de las labores que fueron desempeñadas por la demandante, al haber prestado sus servicios de apoyo a la gestión como asistente en la Secretaría de Hacienda en el proceso de Saneamiento Fiscal y Financiero del Municipio del Guamo, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud a la ejecución de la actividad por la que fue contratada la demandante.

Como quiera que los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados, y de los cuales es menester advertir, que la entidad demandada no los refutó durante el proceso, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, como quiera que es dicho elemento en el que existe discrepancia entre las partes. 1.3 Subordinación Finalmente, en cuanto al elemento subordinación la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y 21 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro máximo órgano de cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En virtud de lo anterior, al traer dichos preceptos jurisprudenciales al caso bajo estudio, encontramos que la parte demandante en su recurso de apelación, alude, que a través de los testimonios rendidos ante la juez de primera instancia, se logra acreditar que durante su vinculación era subordinada al tener que cumplir horario al igual que el personal de planta, hacer uso de los elementos y las instalaciones del ente territorial para cumplir sus funciones, pedir permiso para ausentarse de su lugar de trabajo y recibir órdenes para la prestación de sus servicios, aludiendo que el A Quo no lo tuvo en cuenta.

Sobre el particular, resulta conveniente establecer qué tipo de obligaciones debía cumplir el contratista, para determinar si hay razón para predicar la existencia de subordinación y continua dependencia de la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS para con la entidad contratista. En este sentido, es menester señalar que la razón por la cual el MUNICIPIO DEL GUAMO celebró diversos contratos de prestación de servicios con la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, desde el 01 de octubre de 2009 al 15 de diciembre de 2015, ante la necesidad del ente territorial al “requerir apoyo a la gestión a través del servició como asistente en la Secretaría de Hacienda en el proceso de saneamiento fiscal y financiero”, lo que permite evidenciar que su 22 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO contratación obedeció a una actividad en virtud a un proceso especifico que se encontraba desarrollando el municipio.

Aunado a ello, dentro de las obligaciones del contratista, se previeron: “CLAUSULA SEGUNDA: OTRAS OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA En la ejecución del contrato el contratista deberá: 1) prestar un servicio eficiente, responsable, objetivo y de calidad de acuerdo a las condiciones y requerimientos legales que correspondan a sus obligaciones. 2) Suministrar a la administración toda la información que ella le demande. 3) Informar al contratante todo hecho que le genere una inhabilidad y/o incompatibilidad sobreviniente, conflicto de interés o prohibición con relación al objeto del contrato. 4) Presentar un informe de las actividades realizadas para la ejecución del contrato.” Analizadas las obligaciones y/o labores que fueron encomendadas a la demandante, conforme a los contratos suscritos con la Administración Municipal del Guamo, se advierte que sus funciones se contraían a prestar apoyo a la gestión en la Secretaría de Hacienda durante el proceso de saneamiento fiscal, sin que en ningún momento, se le hubiese establecido el periodo u horario específico dentro del cual debía llevar a cabo el cumplimiento de sus funciones.

Atendiendo lo esgrimido, en este punto es necesario traer a colación los testimonios rendidos ante la juez de primera instancia, y de los cuales se sustenta el recurso de apelación de la demandante, al indicar, que a través de ellos es que se logra probar el elemento de la subordinación, para lo cual encontramos: ANGEL ALBERTO TORRES ZABALA El testigo durante la diligencia manifestó que es pensionado de Colpensiones, y que conoció a la demandante durante el Gobierno del Alcalde NUÑEZ ARANDA, advirtiendo, que la actora había sido vinculada a la Secretaria de Hacienda, trabajando como apoyo en archivo y otros oficios, y él fungía como Concejal del municipio.

Afirma, que la demandante que estaba sujeta a horario de trabajo de 7 a 12 y de 2 a 6, los días lunes a miércoles y los jueves y viernes de 7 a 1 y de 2 a 5 de la tarde, en ocasiones los citaban los sábados, y en época de fiestas, como fiesta de los niños, etc., ese horario era para todo el personal, los de planta y de prestación de servicios.

Indicó, que la actora no podía prestar sus servicios de forma independiente, recibiendo ordenes de la superior del contratista, así como del Secretario de Gobierno como cuando le decían que debía recibir documentación le indicaban las fechas para hacerlo, pasándole memorandos, informando eventos a realizarse y cumplimiento de horarios especiales.

Su lugar de trabajo era la Alcaldía del municipio demandado, para poder recibir su pago tenía que presentar informes y todos los documentos requeridos, y no podía retirarse de su puesto de trabajo sin permiso de su superior. Frente a la ropa con la que trabajaba la demandante, manifestó que ella era quien mandaba a hacer sus vestidos, pero no tiene conocimiento de donde salía el dinero, el uniforme lo determinaba el Alcalde., manifestó que la señora IVONNE 23 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO no percibía prestaciones, ninguno de los vinculados por OPS se les pagaban prestaciones.

CAMILO CALDERÓN GÓNGORA El testigo dio a conocer al Despacho que estuvo trabajando con el Municipio del Guamo desde el año 2012 al 2015, manejando la documentación que llegaba al despacho de la Alcaldía y que tiene una demanda en contra del Municipio del Guamo. Manifestó que la demandante inició a laborar en el año 2009 en la Secretaría de Hacienda, porque en ese momento el deponente estaba entregando los recibos del predial, desde esa época trabaja en la alcaldía, y luego desde el 2012 en adelante en la Secretaría de Hacienda.

Por lo anterior, preciso que la actora debía cumplir el horario de trabajo de todos los empleados, de forma continua en virtud a que todos los días estaba en su puesto de trabajo con los elementos que la misma Alcaldía le proporcionaba, y su superior era la secretaria de hacienda quien además le daba órdenes, pero no tiene conocimiento que tipo de ordenes le daban ni que funciones debía cumplir.

Luego, dijo que las ordenes provenían del Alcalde, Recursos Humanos y la Secretaría de Hacienda, y que l vinculación de la accionante había ido por contrato de trabajo al igual que la mayoría de trabajadores pero no le pagaban prestaciones sociales, debiendo pagar su seguridad social para que el ente territorial les pagara. De otra parte, al preguntársele por los uniformes de la actora para ejercer su labor, indicó que uniforme diario no tenían, que solamente les dieron un buso con el color de la bandera, que se utilizaban para los eventos culturales del Municipio, los cuales fueron entregados por el Municipio.

JURI LIZETH NUÑEZ La testigo señaló que estuvo vinculada al Municipio del Guamo como auxiliar administrativo hasta el año 2012 mediante contrato de prestación de servicios, refirió que la testigo también tiene demanda en contra del Municipio del Guamo por el tiempo de vinculación. Manifiesta, que la accionante entró a laborar al municipio como en el 2009, desempeñándose en el área de tesorería como auxiliar administrativo y en la Secretaria de Gobierno también como auxiliar administrativo, funciones que debía cumplir en la Alcaldía Municipal, cumpliendo órdenes que iban dirigidas para todos, debiendo cumplir un horario laboral, ingresando a las 7 a 12 de lunes a miércoles y el viernes hasta las 5, horario que también debía ser cumplido por el personal de planta, ejerciendo sus labores en la mis alcaldía con elementos de trabajo que eran suministrados por esta.

Cuando le preguntaron sobre la fecha en que la testigo laboró en la Alcaldía, mencionó que no recordaba el periodo como en el 2012 al 2015, mientras que la accionante laboró durante el periodo desde el 2009, a quienes les tocaba hacer las mismas labores porque habían suscrito contratos de prestación de servicios, 24 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO y de forma mensual hacían informes de las labores junto con el pago de la seguridad social, pero no fue testigo de que le dieran órdenes a la demandante.

En cuanto a los permisos, arguyó que para ausentarse del trabajo la demandante debía tener permiso por parte de la Doctora Pilar para comentarle el tema de los permisos y ella le comentaba a la oficina de personal que para ese tiempo era el doctor Víctor. Ahora bien, al analizar de forma detenida los testimonios rendidos ante el juez de primera instancia, se observa que si bien es cierto los tres testigos coincidieron en que la demandante debía cumplir horario durante la prestación de servicios en el Municipio Del Guamo, y que cumplía con sus obligaciones dentro de la alcaldía y usando los elementos que eran suministrado por la misma entidad territorial, estas afirmaciones no son suficientes para acreditar el elemento de subordinación. En primer lugar, porque los testigos CAMILO CALDERÓN GÓNGORA y ANGEL ALBERTO TORRES ZABALA, eran personas externas al área donde prestaba sus servicios la demandante, pues el señor Torres Zabala era Concejal y el señor Calderón Góngora era quien repartía el recibo del predial, es decir, que no eran compañeros de trabajo que les permitiera conocer de forma directa el tipo de vinculación que tuvo la actora, tanto así, que el señor Calderón Góngora en su declaración, manifestó que la vinculación de la señora Bocanegra Barrios había sido a través de contrato de trabajo, lo cual no obedece a la realidad.

En segundo lugar, el señor Torres Zabala si bien es cierto afirma que la actora recibía ordenes, también precisó que le hacían memorandos documentación que nunca fue aportada al plenario para ratificar dicha situación, y que no se encuentra probada en el cartulario. Así mismo, el señor Calderón Góngora quien también mencionó que la actora recibía ordenes, al preguntársele que tipo de órdenes, señaló que no tenía conocimiento sobre estas, así como tampoco sabía que funciones cumplía. Sumado a ello, la señora Núñez, quien si bien manifestó que sabía que la demandante también recibía órdenes al haber sido compañeras de trabajo, nunca precisó que tipo ordenes le daban sus superiores.

En tercer lugar, en cuanto el vestuario que presuntamente era necesario para realizar las labores y que es reclamado en este proceso por parte de la demandante, dicho punto tampoco coincide por los testigos, pues el señor Torres Zabala señaló que la actora usaba vestidos que ella misma mandaba hacer y que no tenía conocimiento de donde salían los dineros para estos, mientras que el señor Calderón Góngora indicó que usaba un buzo con los colores de la bandera del municipio que era suministrado por la misma alcaldía. En cuarto lugar, si bien los tres testigos también acertaron en que la accionante tenía que rendir un informe de las labores que desempeñaba, este argumento no es suficiente para acreditar el elemento de subordinación, pues dentro de la cláusula de las obligaciones del contratista, se estableció que debía rendir un informe con el cumplimiento de sus obligaciones, este informe también se precisó en la cláusula décimo tercera de los contratos, en la que se dijo: “Para el pago del contratista de la presente certificación del jefe inmediato de cumplimiento a satisfacción del servicio prestado el informe de actividades ejecutadas”, por lo que dicho informe por sí solo no prueba la subordinación, pues en los contratos de prestación de 25 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO servicios para que se dé su pago se debe acreditar que las partes cumplieron con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato celebrado.

Ante lo esgrimido, la Sala no desconoce que los tres testigos coincidieron al afirmar que la demandante debía cumplir horario como todos los trabajadores; no obstante, este aspecto no es suficiente para probar la subordinación, máxime, cuando de las declaraciones rendidas hubo inconsistencias entre ellas, pues no fueron testigos directos de las presuntas ordenes que recibía la demandante, así como tampoco sabían que tipo de ordenes le impartían ni que funciones cumplía. Sumado a ello, de las obligaciones que le atribuyeron a la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS, no se desprende que las mismas obedezcan actividades inherentes a la entidad por la cual fue contratada, o se derive de su objeto misional, así como tampoco, existe algún medio de prueba que demuestre que ejercía funciones de los empleados de planta del MUNICIPIO DEL GUAMO o que exista algún cargo similar a las funciones por las cuales fue contratada la demandante.

En este sentido, no se logra corroborar los argumentos invocados por la accionante frente a la continua subordinación a la que alude estuvo sujeta durante el tiempo que prestó sus servicios en el Municipio del Guamo, pues no se aprecia que hubiese ejercido sus funciones dentro de un horario laboral especifico, dado que no existe documento que acredite por lo menos su horario de ingreso y de salida de la entidad; sin embargo, si en gracia de discusión está el cumplimiento de una jornada laboral, se podría aceptar que la demandante tuviere que cumplir horarios para ejercer sus obligaciones como contratista, similar a los demás trabajadores, sin ser dicha condición suficiente para concluir la existencia del elemento de subordinación, en tanto los empleados como los contratistas deben ejecutar sus actividades, en alguna jornada u horario que se haya pactado o convenido.

De la misma manera, no obra prueba que acredité que la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS recibía órdenes de algún funcionario del ente territorial, o que le realizaron memorandos o llamados de atención, o que tuviera que pedir permiso para dejar la Alcaldía donde cumplía las obligaciones por las cuales fue contratada, y aun cuando la realizaba dentro de las mismas instalaciones, con ello no es suficiente para demostrar la existencia de subordinación y dependencia entre las partes.

En consideración, para la Sala no existe discusión alguna que la demandante logró acreditar los elementos correspondientes a la prestación personal del servicio y la remuneración como retribución de sus labores, teniendo en cuenta que, las actividades pactadas dentro del contrato de prestación de servicios profesionales fueron realizadas directamente por la actora e igualmente, recibió una remuneración mensual con ocasión al desarrollo de sus actividades.

No obstante, no sucede lo mismo con el elemento subordinación, teniendo en cuenta que, la accionante no cumplió con la carga probatoria que le asistía para demostrar que estaba sujeta a órdenes, que no contaba con autonomía o independencia dentro de la Administración Municipal, al encontrarse bajo las directrices de un jefe inmediato y al cumplimiento de horario laboral durante todo el tiempo que permaneció vigente la prestación de sus servicios profesionales en la entidad; circunstancias que sí podrían dar lugar a desvirtuar 26 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO la naturaleza contractual de la relación pactada y acreditar que lo que realmente se configuró fue una auténtica relación laboral.

Lo anterior, debido a que, tratándose de asuntos relacionados con la declaratoria de existencia de un contrato realidad, la carga probatoria se encuentra radicada en cabeza de la parte demandante, quien estará en la obligación de acreditar en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

Por consiguiente, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo cual, en el presente caso, no quedó plenamente demostrada, razón por la cual, los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad.

Visto lo anterior, se tiene entonces que la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, el pasado 10 de diciembre de 2021,2018, deberá ser CONFIRMADA, al no haberse verificado la existencia de una verdadera relación laboral, ni confluir los elementos propios que la caracterizan, tal y como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS en contra del MUNICIPIO DEL GUAMO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 27 EXPEDIENTE: 73001-33-33-002-2019-00296-01 DEMANDANTE: IVONNE MARITZA BOCANEGRA BARRIOS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL GUAMO SEGUNDO.- CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Procédase de conformidad.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado