REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2019-00421-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA DEMANDADOS: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA: INDEXACIÓN Y PRESCRIPCIÓN (REAJUSTE 20%) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 3 de marzo de 2022, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, para lo cual elevó las siguientes pretensiones: PRETENSIONES PRIMERA. Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo contendido en el oficio No 690 CREMIL 20439163 del 8 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó el pago de la indexación de los valores resultantes desde 4 años anteriores a la fecha de la sentencia en aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 8289 del 20 de marzo de 2018 que reconoció el incremento del 20% en la Asignación de Retiro al Soldado Profesional ® FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENE A LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL a REAJUSTAR EL VALOR PAGADO EN LA Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 2 RESOLUCION No 8289 del 20 de marzo de 2018, indexando los valores adeudados con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. tener en cuenta la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios.
TERCERA: Se condene a la entidad, al reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partidas computables dentro de la asignación de retiro. CUARTA: Que dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la Resolución No 8289 del 20 de marzo de 2018. QUINTA: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. SEXTA: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA, prestó sus servicios al Ejercito Nacional como Soldado Profesional Nacional como Soldado Profesional por un tiempo de 21 años, 04 meses y 03 días, según la Resolución No 2337 del 2 de mayo de 2012, cuya copia se anexa a la presente. 2. Mediante la Resolución No 2337 del 2 de mayo de 2012, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 27 de mayo de 2012 3.
Que el 14 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No. 31138558533 del 14 de agosto de 2017 por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro 4. Que mediante la Resolución No 8289 del 20 de marzo de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA y declaró prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 4 de septiembre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004. 5.-Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada.
Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 3 6.-El 011 de octubre de 2019, el señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA solicito a la accionada la siguiente petición: 7. Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado con el siguiente argumento: (…) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, NO ACCEDE de manera favorable la solicitud teniendo presente que mediante resolución NO. 8289 del 20 de marzo de 2018, esta entidad ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% en la asignación de retiro de su prohijado, según los considerandos 9 y 10 del citado acto administrativo (Sic) Que la norma anteriormente referenciada es de orden público, por ende, de obligatorio cumplimiento y se encuentra actualmente vigente, estableciendo de manera expresa que el término de prescripción es trienal (3 años), razón por la cual se ordenará la prescripción de los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del señor Soldado Profesional Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 4 ® FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA y por concepto de asignación de retiro con más de tres años de anterioridad al 4 DE SEPTIEMBRE de 2017, fecha en la cual la Dirección de Prestaciones del Ejercito Nacional allegó a esta Entidad el complemento de la hoja de servicios militares distinguida con el No 311388533 del 14 de agosto de 2017, el cual se efectuó en cumplimiento de la sentencia anteriormente señalada, de la misma manera se ordenará que dichos valores pasen por prescripción al rubro de recurso propios de esta Caja de retiro.
Que en virtud de lo anterior, los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional del Ejercito FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA, y por concepto de asignación de retiro se ordenará su pago a partir del 4 de septiembre de 2014. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a través de apoderado judicial contestó la demanda, aludiendo que las pretensiones elevadas no tienen vocación de prosperidad al carecer de sustento factico y jurídico, arguyendo que dieron cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.
Ante ello, menciona que complementó la hoja de servicios del accionante donde realizaba el incremento del 20% adicional a su asignación básica, quedando aumentando en un 60%, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 1794 del año 2000, profiriendo la Resolución que incrementaba el 20% como partida computable de su asignación de retiro.
Indica, que si bien es cierto ordenó el pago de dicho incremento, no realizó ningún pago de retroactivo ya que el incremento no se dio por orden de una sentencia judicial, así como tampoco habría lugar a la prescripción cuatrienal, sino trienal, tal y como lo dispone el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, la cual debe ser declarada en este asunto; conforme al parámetro fijado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019.
Propuso como excepciones: legalidad de las actuaciones efectuadas por la caja de retiro de las fuerzas militares. correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, no configuración de causal de nulidad y no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL, excepciones encaminadas a que se nieguen las pretensiones elevadas en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Por último, se pronunció sobre la condena en costas y agencias en derecho, aludiendo que no hay lugar a su imposición en contra de dicha entidad, al no Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 5 haber realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 31 de marzo de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “En el presente asunto, pretende el demandante que se le paguen los saldos correspondientes al incremento de su asignación básica en un 20%,a partir del 25 de agosto de 2012, fecha que en su sentir, es la que determina la prescripción cuatrienal del derecho al reajuste del 20% de la partida computable de asignación básica en la asignación de retiro, toda vez que el 25 de agosto de 2016 fue que se profirió la sentencia de unificación a que se hizo mención en el marco jurídico de esta sentencia. La parte demandada pareciera coincidir parcialmente con el accionante, pues en la contestación de la demanda refiere que debe aplicarse una prescripción cuatrienal, para cuyo efecto, cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, del 29de noviembre de 2012, Expediente No. 250002325000201100710 01, No. INTERNO: 1651-2012, Actor: NHORA FRANCO DE BELTRÁN, que precisamente refiere que el término prescriptivo a aplicar es el establecido en los Decretos 1211 y 1212 de 1990 y no el del Decreto 4433 de 2004.
Sin embargo, este Juzgado considera que debe darse aplicación a las reglas jurisprudenciales pronunciadas por nuestro máximo de cierre en virtud de la facultad de unificación que le otorga la ley y por lo tanto, siendo dichas reglas retrospectivas, el caso que ocupa la atención del despacho está subsumido en la regla por medio de la cual se concluyó que la norma aplicable para determinar el fenómeno jurídico de la prescripción de la asignación de retiro de los soldados profesionales, es la trienal del Decreto 4433 de 2004, ello por cuanto la misma no fue retirada del ordenamiento jurídico y por lo tanto ha tenido plenos efectos jurídicos desde el momento de su promulgación y en consecuencia desde el momento del reconocimiento de la asignación de retiro del actor en el año 2012.
Pese a lo anterior, el apoderado del demandante refiere que debe darse aplicación a lo dispuesto en la sentencia del año 2016, es decir aplicarse la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1211 de 1990, por cuanto para el momento del reajuste (2018) esta era la vigente- Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 6 En virtud de lo anterior, se entrará a analizar la aplicación retrospectiva de las sentencias de unificación a la luz de lo dispuesto en la providencia ya antes referenciada y que en punto de la aplicación de la misma consagra que «la nueva regla jurisprudencial resultante del ejercicio argumentativo reforzado que requiere el cambio de un precedente debería aplicarse de manera inmediata, salvo que dicha aplicación afecte de modo tal el derecho a la igualdad, el debido proceso, a la defensa o principios como el de la seguridad jurídica u otros consagrados por el mismo ordenamiento, que el costo resulte abiertamente desproporcionado en relación con las razones que justificaron el cambio, caso en el cual sería necesario optar por fijarle efectos prospectivos que, establecidos para cada situación, eviten las consecuencias indeseables desde el punto de vista jurídico».
Dentro de los eventos en los cuales se planteó la posibilidad de aplicar el precedente de manera retrospectiva se encuentran: i)cuando se restringa el derecho de acceso a la administración de justicia; ii)cuando las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción iii)cuando lo bien fundado de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iv)cuando el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no sólo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas.
En el presente asunto se observa con diáfana claridad que al actor con el reajuste de la liquidación de su asignación de retiro con efectos de prescripción trienal no se le está restringiendo en manera alguna el derecho a acceder a la administración de justicia; además, que el demandante no fundó sus pretensiones en un precedente vigente, pues es claro que para la fecha de la solicitud ante la administración (11 de octubre de 2019) y la radicación de la demanda (25 de noviembre de 2019) el precedente que solicita se aplique ya había sido revaluado por el Consejo de Estado de manera clara y precisa, lo que hace que no se cumplan tampoco los 2 requisitos adicionales que ha referido nuestro órgano de cierre para cambiar los efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Siendo los anteriores argumentos suficientes para indicar que no es posible declarar que la prescripción del derecho del actor debe darse frente a las mesadas anteriores al 25 de agosto de 2012, se considera Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 7 además que, desde la misma sentencia de unificación del año 2016 se dijo que esta no era constitutiva del derecho, por lo que, para interrumpir la prescripción, el interesado estaba obligado a presentar la respectiva solicitud y en el caso concreto, fue solo hasta el 11 de octubre de 2019 que el demandante hizo la reclamación, pues recuérdese que para el reajuste dispuesto por la entidad a través de la resolución 8289 del 20 de marzo de 2018, no medió petición del interesado.
Así entonces, si se hiciera un conteo hacia atrás de la prescripción, el punto de partida no sería la sentencia de unificación del año 2016 como lo pretende el demandante, sino su reclamación del 11 de octubre de 2019, ratificándose que no hay forma de acceder a las pretensiones de la demanda, ya que según la tesis de prescripción cuatrienal del actor, estarían prescritas las anteriores al 11 de octubre de 2015 y según lo considerado por el Despacho, las causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2016, por prescripción trienal.
RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, presenta recurso de apelación frente al tema de la prescripción, indicando, que la asignación de retiro del demandante le fue reconocida mediante la Resolución 2337 del 02 de mayo de 2012, efectiva el 27 de mayo de 2012, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990,el cual, se reitera, estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, y si bien es cierto ya se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 43 se refiere a la aplicación de la prescripción trienal, también lo es, que el Consejo de Estado continuó aplicando la prescripción cuatrienal, incluso unificó la jurisprudencia en relación con este tema del 25 de agosto de 2016 y se siguió aplicando hasta la vigencia de la sentencia del 25 de abril de 2019, la cual fue aclarada por el Consejo de Estado mediante la Unificación de la Sentencia del 10 de octubre de 2019, mediante la cual dispuso aplicar la precepción trienal.
Para el 02 de mayo del 2012, fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante, el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal no obstante la vigencia del Decreto 4433 de 2004 como ya se dijo y la siguió aplicando mediante la unificación de la jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 y la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril del 2019, fue con la Sentencia del 10 de Octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la Prescripción Trienal, sin embargo este Despacho consideró aplicar el Decreto 4433 de 2004 de manera retrospectiva con sustento en la sentencia del 10 de octubre de 2019 la cual no aplicó el efecto retroactivo, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro.
Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 8 Aduce, que lo que se demanda es el reajuste de la Asignación de Retiro del demandante con la partida computable del 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de soldado voluntario a soldado profesional estando en ese entonces cobijados por la Ley 131 de 1985, por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000inciso 2º del artículo 1º y por los Decretos 2728 de 1968y 1211 de 1990artículos 105 y 174, por lo tanto para efectos de dicho reajuste se debe tener en cuenta la prescripción cuatrienal, sin importar si elevo la reclamación para efectos del agotamiento de la vía gubernativa en el año 2019 y si radicó la demanda en el 2019 ya que las asignaciones de retiro como las pensiones de vejez, jubilación o invalidez no prescriben, por lo tanto se pueden demandar en cualquier tiempo de conformidad con el artículo164 del C.P.C.A. numeral 1 inciso c),de manera pues que el centro dela discusión se reduce a que si el actor tiene derecho al reajuste de su asignación o pensión con base el 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional por estar cobijado por la los decretos antes mencionados sin perder de vista que su Asignación de Retiro es reajustable en cualquier tiempo, conforme a las normas que lo cobijaron en ese entonces.
Indica, que si bien es cierto CREMIL de manera voluntaria ordenó el pago de ese dicho 20% como reajuste de la Asignación de Retiro, también lo es que no tuvo en cuenta los intereses moratorios y tampoco la prescripción cuatrienal, precisamente por NO ser un reajuste producto de una Sentencia Judicial. Manifiesta, que lo que se debe tener en cuenta para afectos de aplicar la prescripción cuatrienal es la fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante lo cual ocurrió en el año 2012 época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir la aplicación de la prescripción cuatrienal que el Consejo de Estado venía aplicando.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia del 31 de marzo de 2022 mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 9 ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, es total se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo, en la medida de determinar si fue procedente negar la indexación y si en el sub judice, la prescripción debe ser trienal o cuatrienal.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a resolver dos problemas jurídicos: El primero, consiste en determinar si al accionante, le asiste derecho a que se ordene la indexación de las sumas reconocidas por CREMIL, en cuanto al incremento del 20% adicional del salario devengado en actividad, o si, por el contrario, no hay lugar a lo pretendido, como lo considera la entidad recurrente al haberse incluido de manera oficiosa y no por orden judicial.
El segundo problema jurídico, suscita en establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber aplicado la prescripción trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, como lo alega el demandante se debe aplicar la prescripción cuatrienal, contenida en el Decreto 1211 de 1990. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 10 Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.
En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.
En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 11 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.
Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó: “ARTÍCULO
42. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 12 Más adelante en el parágrafo del artículo 2º, dispone en forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, lo siguiente: “(…)
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Visto lo anterior, puede concluirse que existen dos formas de remuneración para quienes se desempeñan como soldados profesionales, los primeros vinculados por primera vez en tal calidad, quienes tendrían derecho a devengar un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta (40%) del mismo salario, y los segundos, corresponden aquellos que venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, pero a quienes se les conserva el régimen salarial previsto en la ley 131 de 1985, esto es, tendrían derecho a percibir un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo.
Para mayor ilustración de lo expuesto, tenemos: FORMA DE VINCULACIÓN SOLDADOS PROFESIONALES SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS Ley 131 de 1985 (Art. 1º inciso 2º Decreto 1794 de 2000) Bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario. VINCULADOS POR PRIMERA VEZ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 (Decreto 179 de 2000) Salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, del mismo.
Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 13 Por lo expuesto, se tiene entonces que el Gobierno Nacional, lo que intentó a través de esta disposición, es conservar los derechos adquiridos de quienes, habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó para ellos, en la Ley 131 de 1985.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha tenido de oportunidad de pronunciarse, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sobre este tema en particular, precisó: “(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 14 apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, el H. Consejo de Estado consideró que aquellos soldados voluntarios, que posteriormente resultaron incorporados como soldados profesionales, no perdieron su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, sino que por el contario lo que pretendió el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, fue garantizar la protección de los derechos adquiridos de quienes ya venían prestando su servicios, pero en calidad de soldados voluntarios.
Ahora bien, en los casos en que se reclame el 20% adicional dentro de la asignación de retiro, la Plena del Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, C.P: William Hernández Gómez, precisó: “CREMIL tiene la función de reconocer, liquidar y pagar las asignaciones de retiro, en consecuencia, será la entidad obligada a efectuar una reliquidación de dicha prestación. Conviene aclarar además que el hecho de que la citada entidad realice el aludido reconocimiento con base en lo Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 15 consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, no implica la imposibilidad de llevar acabo el reajuste de la prestación de retiro en virtud de una orden impartida por una sentencia judicial.
Cosa distinta es que haya lugar a realizar descuentos por concepto de los aportes que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, así como el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” En ese orden de ideas, CREMIL tiene toda la competencia para reliquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, independientemente si dicho emolumento se encuentra establecido dentro su hoja de servicios, a su vez nuestro máximo órgano de cierre, precisó que es procedente la inclusión del 20% aun cuando no estén en servicio activo, para lo cual expresó: “La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.” (Subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo expuesto, resulta claro para la Sala que al tenor literal de la norma y de los pronunciamientos del máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los soldados profesionales que fueron vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del 2000 y que se encuentren devengado la asignación de retiro, les asiste derecho a que se les tengan en cuenta 1 SMMLV incrementado en un 60%, siendo CREMIL quien tiene competencia para reliquidar dicha prestación. CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que el demandante instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se ordene a CREMIL a que le reliquide la Asignación de Retiro con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria como partida computable, debiendo pagar las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 8289 de 20 de marzo de de 2018, con su Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 16 respectiva indexación, debiéndose descontar los valores que ya le fueron pagados.
Así mismo, solicita que se aplique la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, atendiendo que ingresó a laboral antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, que la previó trienal, para lo cual se procede a resolver si le asiste el derecho deprecado.
1. DE LA INDEXACIÓN Ahora bien, es menester señalar que el señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA cuenta con los siguientes tiempos de servicios: CARGO TIEMPO DE SERVICIOS Soldado regular 23 de diciembre de 1999 al 20 de junio de 1999 Soldado voluntario 21 de junio de 1999 al 31 de octubre de 2003 Soldado profesional 1 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2012 Por lo anterior, se advierte que una vez el actor acreditó 21 años, 4 meses y 3 días, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL mediante la Resolución No. 2337 de 2 de mayo de 2012, le reconoció asignación de retiro a partir del 28 de mayo de 2012, en cuantía del 70% del salario mensual (inciso primero del art. 1º Decreto 1794 de 2000) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.
Posteriormente, CREMIL profirió la Resolución No. 8289 de 20 de marzo de 2018, mediante la cual resolvió incrementar el 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro, debiéndole pagar los valores que resultaran de dicho incremento a partir del 4 de septiembre de 2014, y declaró la prescripción de los valores incrementados en un 20%, causados con anterioridad al 4 de septiembre de 2017 Ante ello, el actor elevó reclamación administrativa de fecha 11 de octubre de 2019, solicitando que la prescripción se aplicara cuatrienal, y se le reconociera y pagara el pago de intereses e indexación, siendo resuelta de manera desfavorable a través del oficio No. 690 CREMIL 20439163 del 8 de noviembre de 2019.
Revisado lo anterior, puede colegirse que al señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA, en un principio ingresó al Ejercito Nacional prestando su servicio militar obligatorio, que posteriormente pasó a ser Soldado Voluntario, Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 17 por lo que automáticamente su asignación mensual se encontraba dispuesta conforme lo prevé la Ley 131 de 1985, finalmente y a partir del 31 de octubre del 2003 ingresó a ser Soldado Profesional, calidad que ostentó hasta el momento en que adquirió su derecho pensional.
En ese orden de ideas, se tiene entonces que el demandante al ser vinculado inicialmente como soldado voluntario y posteriormente, como soldado profesional, se encontraba inmerso en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1793 de 2000, y en consecuencia, conservaba su derecho a percibir el incremento equivalente al 60% del salario mínimo legal mensual vigente, siendo procedente su incremento, tal y como lo resolvió oficiosamente CREMIL mediante la Resolución No. 8289 de 20 de marzo de 2018.
Aunado a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, C.P: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, donde previó las reglas jurisprudenciales sobre reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto, donde indicó: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
(…) Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 18 Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Atendiendo dicho precedente jurisprudencia es evidente que son los Soldados Voluntarios que adquirieron la calidad de profesionales en virtud de lo establecido en el Decreto 1793 de 2003, son a quienes les asiste derecho que deba respetársele los beneficios prestacionales consagrados en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2014, por lo que la partida denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60%; tal y como le asiste derecho al hoy actor.
No obstante, las sumas reconocidas por la entidad demandada no fueron indexadas, lo que permite dilucidar que al tratarse de la asignación de retiro una prestación de tracto sucesivo conlleva a la pérdida del poder adquisitivo con el trascurso del tiempo, frente a ello la sección Segunda del Consejo de Estado, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, en sentencia del 30 de abril de 2020, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2014- 01302-01(2319-17), sostuvo: “En casos como el que se analiza, se debe tener en cuenta que la entidad de previsión debe, por razones de equidad, efectuar el reconocimiento de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, en ese orden, resulta adecuado que se compense dicha pérdida con la aplicación de la fórmula de actualización (indexación), al atender la naturaleza de tracto sucesivo de la prestación social.
(…) Así pues, iría en contravía de los postulados constitucionales (Artículos 48 y 53 de la Constitución), que se le atribuya a la accionante la carga de asumir la merma en su mesada pensional derivada del tiempo que se tardó el ente accionado en reconocer su derecho legítimo e irrenunciable a no padecer las fluctuaciones que conlleva la devaluación. Dicho de otra forma, la entidad demandada debía garantizarle a la pensionada que no sufriera los efectos negativos de la pérdida de valor adquisitivo de su mesada pensional, en tanto ello, además de no tener justificación, afecta su derecho a recibir integralmente el ingreso.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así mismo, el Consejo de Estado, C.P: William Hernández Gómez en sentencia del 17 de junio de 2021, proferida dentro del proceso con radicación NI: 6231- 19, señaló: Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 19 “(…) si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…).” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, si bien es cierto, no existe una norma que establezca de forma expresa la actualización de las sumas que son derivadas de una pensión o una asignación de retiro, la jurisprudencia la ha venido desarrollando, en especial en virtud al principio constitucional de equidad, sumado, a que la merma de la mesada pensional no se le puede atribuir al pensionado, en virtud a que fue la entidad quien se tardó en reconocerle su derecho, en este caso el del 20% adicional, de lo contrario, iría en contra de los postulados constitucionales.
En el caso concreto tenemos que, el accionante el día 11 de octubre de 2019, elevó reclamación administrativa, y como quiera que el reajuste de su asignación de retiro le fue reconocido con la Resolución No. 8289 del 20 de marzo de 2018, no operó el fenómeno de la prescripción, por tanto, se puede continuar con el estudio. Siendo ello así, procedió esta judicatura a analizar en detalle la “TARJETA DE LIQUIDACION TITULARES” (periodo de novedad 4 de septiembre de 2014 al 31 de diciembre de 2017), donde se evidencia el reajuste del salario básico del actor y las diferencias resultantes por los años 2014, 2015, 2016 y 2017.
Además, se aprecian los descuentos que le fueron efectuados, pero en ningún aparte se observa que se halla realizado la operación correspondiente a la indexación de los valores reconocidos. Luego, al momento de efectuarse el reconocimiento del retroactivo, la entidad accionada lo hace llanamente por los valores de las mesadas desde el 4 de septiembre de 2014.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la entidad accionada no reconoció la indexación de los dineros pagados frente a las mesadas retroactivas no sujetas a término prescriptivo, resulta viable el reconocimiento de la indexación de las sumas reconocidas con el mentado acto administrativo (Resolución No. 8289 del 20 de marzo de 2018). En consecuencia, se ordenará pagar la indexación de los valores percibidos por concepto de reajuste de mesadas reconocidas desde el 4 de septiembre de de Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 20 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, conforme lo previsto en el artículo 178 del CCA, y para ello, deberá aplicarse la fórmula que se señalará a continuación: R = RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma liquidada en favor del demandante por concepto de mesadas retroactivas, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, dividido por el índice inicial de precios vigente para la mensualidad en que se causó cada mesada.
A partir de la ejecutoria de la presente providencia, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses moratorios, en los términos previstos en el inciso 3º del artículo 192 del C.P.A.C.A.
2. DE LA PRESCRIPCCIÓN El apoderado judicial del actor, alega que en el caso bajo estudio la prescripción que se debe aplicar es la cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990, y no la trienal que estableció el Decreto 4433 del 2004. Al respecto, es menester señalar, que a partir del 31 de diciembre del 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro1.
Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la disposición, ya tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en el siguiente sentido, que por su claridad y ser perfectamente aplicable al caso sometido a consideración de la Sala, nos permitimos traer como argumentación de la presente: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” 1 Cabe resaltar, que el suscrito no comparte la posición adoptada por la Sala Mayoritaria que la prescripción sea trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, en tanto el derecho surgió y se materializó conforme el Decreto 1211 de 1990, el cual en su artículo 174 consagra que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en cuatro (04) años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 21 “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.
Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”2 Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, sobre el porcentaje con que deben liquidarse las asignaciones de retiro de los solados profesionales indicó, se indicó que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor.
En cuanto a la prescripción y como regla de unificación, la mencionada sentencia dispuso “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. En virtud de este último asunto, la prescripción, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación: 25000-23-25-000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 22 Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.
En virtud de lo anterior, se tiene que el señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA, le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución No. 2337 de 2 de mayo de 2012, es decir, cuando ya se había expedido el Decreto 4433 del 2004, que modificó el término de la prescripción a tres (03) años, por lo que estuvo ajustado a derecho el estudio de dicho fenómeno por parte del A Quo.
En consecuencia, se procederá a REVOCAR la sentencia del 3 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 23 En tal sentido, se procederá a declarar la nulidad parcial del oficio No 690 CREMIL 20439163 del 8 de noviembre de 2019, únicamente en lo que respecta a la indexación de las sumas reconocidas, tal como se indica en este proveído.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL-, a reconocer y pagar al señor HUMBERTO BOTACHE VILLAREAL, la indexación de los dineros pagados en cumplimiento de la Resolución No. 8289 del 20 de marzo de 2018, tal como se explicó en este fallo. ➢ Costas de Segunda Instancia De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, al haber prosperado el recurso de apelación elevado por la parte actora, la Sala se abstendrá de condenar costas de segunda instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del oficio No 690 CREMIL 20439163 del 8 de noviembre de 2019, únicamente en lo que respecta a la indexación de las sumas reconocidas, tal como se indica en este proveído.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL-, a reconocer y pagar al señor HUMBERTO BOTACHE VILLAREAL, la indexación de los dineros pagados en cumplimiento de la Resolución No. 3797 del 18 de enero de 2018, tal como se explicó en este fallo. Expediente: 73001-33-33-003-2019-00421-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FERNANDO SALCEDO YUSUNGUAIRA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL 24 CUARTO: Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demandada, conforme se expuso en el acápite considerativo de esta decisión SÉPTIMO: Sin costas, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado