TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BELIZARIO GÉLVEZ RINCÓN DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-002-2022-00036-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en el proceso de la referencia, que denegó en su totalidad las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del fallo aludido del siguiente tenor literal:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, propuesta oficiosamente por el despacho, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.
TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación en los términos de los artículos 243 y 247 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor BELIZARIO GÉLVEZ RINCÓN prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 31 de enero de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2019, fecha en la que fue dado de baja por tener derecho a adquirir la asignación de retiro por cumplir más de 20 años de servicio.
Indicó también que el Ministerio de Defensa anualmente consignó las cesantías del exsoldado a la Caja Promotora de Vivienda Milit, entidad que por disposición legal es la que administra las cesantías del demandante, que la liquidación definitiva de cesantías le fue reconocida al señor Gelvez Rincón mediante Resolución N° 285314 del 23 de octubre de 2020, y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 2 notificada el 1° de noviembre de 2020, esto es, 12 meses después de su retiro definitivo de la entidad.
Así mismo, el demandante manifestó que instauró derecho de petición a la entidad el día 25 de marzo de 2021 solicitando el pago de la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías, y que la entidad se abstuvo en todo momento de contestar sus peticiones configurándose el silencio administrativo negativo. 2.2. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo configurado por la no contestación de la petición elevada por el demandante el día 25 de marzo de 2021, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías en favor del actor.
Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y cancelar como sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, toda vez que la relación laboral terminó el día 30 de noviembre de 2019 por tener derecho a la asignación de retiro, y sólo hasta el 10 de noviembre de 2020 fue notificada la Resolución N° 285314 de 23 de octubre de 2020, y a la fecha no se ha realizado el pago total de las cesantías reclamadas.
Finalmente, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías según lo previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, pidiendo que la condena respectiva fuera indexada según el IPC, y se condenara en costas a la entidad demandada.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas bajo los siguientes argumentos: Manifestó que las cesantías fueron liquidadas y pagadas conforme a las normas vigentes para el caso, es decir, el Decreto 1211 de 1990 que regula las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, y el Decreto 324 de 2018 por el cual se fijan los sueldos para éstos y otros miembros de la Fuerza Pública.
Indicó que al demandante se le liquidaron las cesantías definitivas mediante una resolución y los dineros fueron girados a la Caja Promotora de Vivienda Militar, previa autorización del señor Gélvez Rincón, razón por la cual debía acudir a dicha entidad a reclamarlos. De igual manera señaló que en el sub judice no existió acto ficto o presunto negativo, toda vez que su petición fue respondida mediante acto administrativo del 19 de abril de 2021 en el que se le indicó claramente que los dineros fueron girados a la Caja Promotora de Vivienda Militar, donde debía reclamarlos.
Finalmente solicitó que se condenara en costas al demandante.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 3 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2022, denegó las pretensiones de la demanda. En la providencia, se declaró probada oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Ministerio de Defensa, ya que al estar afiliado el actor a la Caja Promotora De Vivienda Militar y de Policía sus cesantías fueron giradas directamente a dicha entidad para que se encargara de su pago, y que el Ejército Nacional, a través de la Dirección de Prestaciones Sociales, se limita únicamente a expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas, pero el pago corresponde a la mencionada Caja.
De esta manera concluyó que existió falta de legitimación en la causa de la entidad demandada y la declaró oficiosamente, considerando que la autoridad pública que realmente debía asumir el pago de la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías era la Caja Promotora de Vivienda Militar y de reclamado. Por lo tanto, en vista que dicha entidad no fue vinculada al proceso como demandada y respecto de ella no se agotó el procedimiento administrativo previo, no había lugar a reconocer las pretensiones del libelo. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandante, bajo un único argumento: A juicio de la censura, la obligación legal de pagar las cesantías está en cabeza del Ejército Nacional porque es con ella que existió el vínculo laboral, mientras que a la Caja Promotora de Vivienda Militar le corresponde sólo administrar los ahorros y pagos que la entidad empleadora le hace.
Teniendo en cuenta lo anterior, para el retiro del auxilio de cesantías, éstas deben estar consignadas a la Caja Promotora de Vivienda Militar pero el deber legal de consignarlas a su tiempo como se establece en la Ley 1071 de 2006 está a cargo de la entidad empleadora, sin cuyo reconocimiento no es posible solicitarlas en la entidad que las administra, por tanto, en caso de presentarse una mora en su pago, la sanción debe ser cancelada por el empleador.
Acorde con lo anterior solicitó que se analizaran sus pretensiones y se accediera a ellas. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 24 de noviembre de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del 1 Archivo digital No. 04 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente digital. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 4 presente asunto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de septiembre de 2022. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que declaró oficiosamente la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada debe ser modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, o por el contrario, debe pronunciarse la Sala sobre las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el retardo en el pago de sus cesantías definitivas.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de cesantías de los empleados públicos; ii) la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, encontró relevantes los siguientes medios de prueba: - Copia de la hoja de servicios N° 3-13749246 de BELIZARIO GÉLVEZ RINCÓN (fls. 8 - 10 del archivo digital No. 4 del expediente electrónico). - Resolución No. 285314 del 23 de octubre de 2020, por medio de la cual se reconocieron las cesantías definitivas del señor GÉLVEZ RINCÓN (fls. 11- 16 ibidem). - Petición de interés particular elevada por el demandante en el que solicitó el pago de las cesantías a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional (Fls. 5 - 6 ibidem).
Por su parte, la demandada aportó las siguientes pruebas en la oportunidad procesal correspondiente: - Copia del oficio N° 2022251005420573/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JMPP-CEDE11-DIDEF-1.2 (Fls. 24-25 del archivo digital 15 del expediente electrónico). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 5 - Copia del acto administrativo del 19 de abril de 2021 que dio respuesta al derecho de petición N° 563565.
(Fls. 25-16 del archivo digital 15 del expediente electrónico). En el curso de la primera instancia, no se decretó la práctica de pruebas. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del régimen de cesantías de los empleados públicos Con la expedición de la Ley 6 de 1945, a los empleados públicos nacionales le fueron reconocidas las prestaciones sociales en forma general, entre las cuales se consagró el derecho para ellos de recibir un auxilio equivalente a un mes de 2. Dicha prestación social fue extendida a los empleados públicos del orden territorial (que laboraban en departamentos, intendencias, comisarías y municipios), con la promulgación del Decreto 2767 de 1945.
Sobre la forma en que dicho auxilio o prestación debía liquidarse en esa época, se se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses Posteriormente, con el Decreto 1160 de 1947, se aclaró que el monto de las cesantías para los empleados públicos sería el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferir a ese lapso, estableciéndose así el régimen de cesantías retroactivo, en la medida que para la liquidación de este auxilio se tenía en cuenta todo el tiempo de servicios y el último salario devengado.
No obstante, la Ley 50 de 1990 consagró un nuevo régimen de liquidación de cesantías, denominado anualizado, cuyas características fueron descritas en el artículo 99 de la norma en comento: «ARTÍCULO 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada. -Sic para lo transcrito-. Este nuevo sistema de cálculo para esta prestación social, consagró que la cesantía se calcularía cada año y por fracción de año, previendo además el pago 2 «ARTÍCULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá e NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 6 de intereses sobre la misma y una sanción por mora en el pago de dicha prestación, previsiones que no estaban contempladas para el régimen de cesantías retroactivas.
Las disposiciones del régimen anualizado de cesantías sólo cubrieron a los empleados del sector privado, al haber sido contenidas en una norma que modificó el Código Sustantivo del Trabajo, excluyéndose de su aplicación a los empleados públicos. No obstante, la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías anualizado que se consagró en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos que se vincularan a la Administración a partir de su entrada en vigencia, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 1996: - Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al. -Sic para lo transcrito-. La extensión de los efectos de este régimen de cesantías se amplió aún más sobre los servidores públicos con la expedición del Decreto 1582 de 1998, según el cual el nuevo régimen de auxilio de cesantías cobijaría también a los empleados públicos del orden territorial, tal como lo estipuló el artículo 99 del mismo decreto: - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada -Sic para lo transcrito-. Ahora bien, sobre la procedencia de la prescripción sobre el auxilio de cesantías, y la posibilidad de ser acreedor de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías para el caso de los empleados públicos, se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ004 del 2016, en la que se puntualizaron las siguientes subreglas: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 7 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos3. -Sic para lo transcrito-.
No queda duda entonces de que los empleados públicos del sector descentralizado tanto a nivel nacional como territorial, tienen derecho al régimen de cesantías anualizadas siempre que se hayan vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 o el Decreto 1582 de 1998, siendo entonces también para ellos aplicable la posibilidad de ser acreedores de la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías cuando la entidad empleadora no ha cumplido con el pago oportuno de la misma según el plazo previsto en la ley para tal efecto.
Sobre la prescripción de la sanción moratoria, la Sección Segunda del mismo Alto Tribunal también unificó su criterio, indicando lo siguiente:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación4 -Sic para lo transcrito-. De manera que, la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es a 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 8 de octubre de 2020, rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 8 partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, es decir a partir del momento en que se hizo exigible y se generó el incumplimiento o tardanza. b) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19955 empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: o 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario forma de así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". 5 se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 9 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado6, al sostener la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro.
La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2007, rad.: 76001-23-31-000-2000-02513- 01(IJ)., M.P.: Jesús María Lemos Bustamante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 10 reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba.
Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012- S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de auxilio de cesantías aplicable a los empleados públicos, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. 7 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 11 En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que el señor BELIZARIO GÉLVEZ RINCÓN prestó sus servicios como soldado profesional en el Ejército Nacional, desde el 1° de marzo de 2001 al 30 de noviembre de 2020, pues de ello da cuenta la hoja de servicio N° 3-13749246 que fue aportada como prueba documental al paginario digital.
También se observa probado que el mencionado soldado fue dado de baja a partir del 30 de noviembre de 2020 al cumplir más de 20 años de servicio y ser acreedor del derecho a percibir asignación de retiro, y que mediante la Resolución N° 285314 del 23 de octubre de 2020 le fue reconocido el pago de sus cesantías definitivas por un valor de $1 521.002, el cual fue puesto a disposición del señor BELIZARIO GÉLVEZ RINCÓN a través de la Caja Promotora de Vivienda Familiar Militar y de Policía. Puntualmente, la parte resolutiva del citado acto administrativo es del siguiente tenor: ARTICULO 1o.
Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, la suma que más adelante se relaciona por concepto de Prestaciones Sociales, según lo expuesto en la parte motiva, así: Prestación Valor reconocido Anticipos Causaciones Total anticipos y causaciones Valor disponible Cesantías.00 TOTALES:.00 PARÁGRAFO 1º: El valor total de causaciones;
DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUANTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($19.544.159.00), por concepto de giros a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.
PARÁGRAFO 2 º: Los dineros transferidos a la Caja promotora de Vivienda Militar y de Policía, pueden ser cobrados, presentando copia de esta resolución y previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por esa institución, para mayor información puede comunicarse a la línea gratuita 018000919429 en todo el país y en Bogotá Cra. 54 No. 26-54 CAN, Call Center 2207219/12/54.
PARÁGRAFO 3 º: El valor neto a cancelar es el siguiente, así: Valor disponible Embargos Descuentos Total descuentos Valor Neto.00.00.00 VALOR NETO: UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTIUN MIL DOS PESOS M/CTE ARTÍCULO 2º. La suma anteriormente reconocida se cancelará de acuerdo con la asignación de los recursos PAC (Plan Anual de Caja), por parte de la Dirección General del Tesoro Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 111 de 1996. -Señor(a) SLP.
GELVEZ RINCON BELIZARIO con documento de identidad No. 13749246, el 100%, por un valor de UN MILLON QUINIENTOS VEINTIUN MIL DOS PESOS M/CTE ($1.521.002.00), a nombre de la CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICIA con Nro. 8600219677. ARTICULO 3o. El citado ex funcionario deberá efectuar directamente los tramites con su Administradora de Cesantías, para el retiro de las cesantías consignadas a su nombre, en el evento de estar afiliada a esta. -Sic para lo transcrito-.
De manera que, de conformidad con estas pruebas es claro que el actor era acreedor de la prestación social de auxilio de cesantías, consagrada en favor de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 12 los soldados profesionales pertenecientes a la Fuerza Pública según lo normado en el Decreto 1211 de 1990, el Decreto 1794 de 2000 y la Ley 973 de 2005.
En efecto, el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990, establece:
ARTÍCULO 162. CESANTIA E INDEMNIZACIONES. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158, y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al artículo antes citado.
A su turno, la Ley 973 de 2005 modificó el Decreto Ley 353 de 1994 que creó la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, ratificando la naturaleza de dicha entidad como una empresa industrial y comercial del Estado cuyos aportes provienen del Estado, dotada con personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente y vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.
En dicha norma, concretamente en su artículo 3, entre las funciones de la Caja respectiva administrar directa o indirectamente los bienes muebles o inmuebles y los recursos de capital que constituyen el patrimonio de la entidad y agar a los afiliados el ahorro que por concepto de cesantías sea trasladado a la Caja por el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional.
Ahora bien, el punto álgido de la controversia planteada en el recurso de apelación gira en torno a la legitimación en la causa por pasiva de quien fue llamado al trámite judicial como demandada y de la legitimación que realmente le asiste a la Caja como responsable del pago del auxilio de cesantías del actor, ya que la parte demandante considera que la entidad legitimada para realizar la reclamación por el no pago de las cesantías es la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, argumentando que es la entidad empleadora la que la que tiene la obligación legal de pagar sus cesantías producto del vínculo laboral que genera la causación y pago de las prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías definitivas.
A juicio de la Sala, no le asiste razón a la parte demandante en sus argumentos de inconformidad con el fallo impugnado, en tanto revisadas las pruebas que componen el acervo probatorio en el proceso, se observa que en la Resolución N° 285314 fecha de 23 de octubre de 2020 mediante la cual se le reconocieron y se ordenó el pago de las cesantías definitivas del señor GÉLVEZ RINCÓN, el auxilio de cesantías fue puesto a disposición de él a través de la Caja Promotora de Vivienda Familiar Militar y de Policía, autoridad encargada de administrar y pagar las cesantías reconocidas.
No puede perderse de vista que con fundamento del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, los soldados profesionales son afiliados forzosos a la entidad mencionada:
ARTÍCULO 14. AFILIADOS FORZOSOS. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal. 1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares. 2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 3.
Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 13 4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión. 5.
Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. -Se resalta por fuera del texto original-. Quiere decir lo anterior que, comoquiera que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía es una autoridad pública que cuenta con personería jurídica, y autonomía administrativa y financiera, y que además tiene dentro de sus funciones las de pagar el auxilio de cesantías del personal militar afiliado a esta, era ésta la autoridad pública de la que puede exigirse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en el escrito demandatorio, toda vez que la sanción moratoria que se reclama radica en el pago del auxilio de cesantía contemplada en la Ley 1071 de 2006, y no en el reconocimiento de dicho auxilio.
En efecto, se observa que el acto administrativo que reconoció el auxilio de cesantías definitivas fue expedido en tiempo y no se discute en la demanda que el retardo que configura la sanción moratoria reclamada radique en el reconocimiento tardío del auxilio de cesantías, sino en el pago de dicha prestación, por lo que la sanción aludida no corresponde asumirla el Ministerio de Defensa a través del Ejército Nacional sino de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía por ser la entidad que legalmente es responsable del pago de la prestación según lo normado en la Ley 973 de 2005.
Bajo esta línea de intelección, este Tribunal encuentra razonado el criterio del sentenciador de primer nivel al decretar oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, ya que en el sub judice quedó demostrado que al actor se le reconoció el pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho por su retiro definitivo del servicio, y le fue puesto a disposición dicho auxilio a través de la Caja Promotora de Vivienda Familiar Militar y de Policía. Ahora bien, además de que en el plenario no aparece demostrado que el actor haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 1° y en el artículo 3 de la Resolución No. 285314 de 2020, esto es, que acudiera a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para realizar los trámites administrativos necesarios para cobrar el auxilio de cesantías, tampoco aparece demostrado que hubiera agotado el procedimiento administrativo previo (antes llamado vía gubernativa) ante dicha autoridad pública, pues ante ella debió acudirse para reclamar por vía administrativa la sanción moratoria del caso, y no ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.
Corolario de todo lo expuesto, la Sala concluye entonces que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada en su totalidad, al no prosperar el recurso incoado por la parte demandante.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-23-33-002-2022-00036-01 Sentencia de segunda instancia 14 exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda 10. Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 031. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 8 - En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en 9 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 89b7e0c995a0091b8ec62db47364a7cf978dbab6aa10433072da0390f577511d Documento generado en 20/04/2023 10:50:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica