TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROBERT VALERA RESTREPO DEMANDADO: RADICADO: 20001-33-33-002-2022-00012-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que desestimó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal:
PRIMERO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.
TERCERO: Contra esta decisión procede recurso de apelación en los términos de los artículos 243 y 247 del CPACA, en firme esta providencia, archívese el expediente.
CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo configurado el 30 de marzo de 2015 por la falta de contestación a la petición de interés particular elevada por el actor el 30 de diciembre de 2015, en la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral existente entre éste y la entidad demandada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 2 Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la demandada al reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el actor y el SENA a partir del momento en que fue vinculado, con el reconocimiento de todas las prestaciones sociales que debieron serle reconocidas en virtud de dicha relación laboral, entre ellas: auxilio de Cesantías, intereses de cesantías, subsidio de alimentación, primas semestrales, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, etc.
Solicitó además que a título de restablecimiento del derecho se condene al SENA al pago de los valores que por cotización debió cancelar por concepto de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones que fueron canceladas por el actor y que correspondía realizar al SENA, así como las retenciones efectuadas a su salario. Por último, solicitó condenar al SENA al reconocimiento y pago de las costas procesales. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que entre el señor ROBERT VALERA RESTREPO y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, se suscribieron sucesivas órdenes y contratos de prestación de servicios desde el 8 de octubre de 2002 hasta el 15 de junio de 2012, los cuales tuvieron como objeto la prestación de servicios como instructor de producción y procesamiento de alimentos.
Indicó que el 30 de diciembre de 2015 se remitió escrito de reclamación administrativa al SENA, sin que se obtuviera respuesta por parte de la entidad. Advirtió que a la fecha de la presentación de la demanda el SENA no había dado respuesta al documento de reclamación administrativa, configurándose un acto ficto como consecuencia del silencio administrativo negativo, desconociendo así una relación laboral entre su poderdante con la misma.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primera medida, manifestó que si bien fueron suscritos varios contratos con el actor, estos no fueron sucesivos, toda vez que entre la celebración de uno y otro existió un interregno oscilante de más de seis meses en algunos. Señaló que en ningún momento se configuraron los elementos constitutivos del contrato de trabajo durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, porque frente a la inexistencia de la subordinación o dependencia y continuidad en la contratación del actor para con el SENA, se desvirtúa totalmente la existencia de un contrato laboral.
Así mismo, advirtió que se violaba el principio de buena fe por el demandante, pues al momento de la celebración de los contratos, reconoció su condición de contratista, firmó libre y voluntariamente en estos términos los contratos mediante los cuales resultó vinculado, se afilió al sistema de seguridad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 3 social como trabajador independiente, cobró sus honorarios a satisfacción sin ningún tipo de reclamo o solicitud a la entidad demandada.
Sostuvo que en el sub lite el actor no aportó junto con la demanda una sola prueba siquiera sumaria que demuestre la veracidad de lo que pretende que se le reconozca como pretensiones. Por último, manifestó que las pretensiones del demandante están basadas en un fundamento jurídico el cual no es aplicable por extensión al caso en concreto y por esto y todo lo expuesto anteriormente en los demás puntos estudiados no están llamadas a prosperar.
Con base en lo anterior, propuso como excepciones de fondo las denominadas i, prescripción, c, buena.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 30 de junio de 2022, desestimó las pretensiones de la demanda al considerar que no se configuraron los elementos propios de una relación laboral. En primera medida, el juzgador de primera instancia señaló que mediante los documentos aportados no se logró demostrar la prestación personal del servicio.
Sobre la remuneración, indicó que no existía prueba relacionada con la existencia de un pago o remuneración por la prestación de los servicios técnicos relacionados. Ahora bien, sobre la subordinación, relató el a quo que el despacho no puede emitir juicios de valor basándose en meras conjeturas y/o dichos sin sustento probatorio, ya que era necesario contar con los documentos que den fe de la modalidad de contratación y los extremos temporales con el fin de determinar a ciencia cierta si le asiste o no al demandante el derecho a que se le reconozcan los emolumentos laborales propios de una relación laboral.
Aunado a lo anterior, manifestó el juez de primera instancia que de las pruebas recaudadas no se evidencia que le hayan sido enviados al accionante ni memorandos, ni circulares, ni requerimientos, ni cualquier otro tipo de documento que establezca que él se encontraba bajo la autoridad de algún mando de la entidad accionada. Sostuvo que la falta de consistencia probatoria imposibilitó la verificación del elemento de subordinación, pues no se encontraron los medios probatorios mencionados, pruebas que hubiesen permitido allanar el camino a la demostración del esencial elemento de la subordinación, sin el que es imposible predicar una relación laboral.
Por último, indicó el a quo que era deber de la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, sin embargo, en este caso, las pruebas allegadas al proceso, no permitieron arribar a la conclusión inequívoca respecto a la requerida subordinación derivada de las órdenes de prestación de servicios suscritas, que por lo menos permitieran constatar que el demandante desarrollaba las mismas funciones y en las mismas condiciones que lo hacen los servidores de planta que desempeñaban la misma labor.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 4 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas sin realizar ninguna clase de valoración jurídica argumentativa para ello. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en argumentos que admiten el siguiente compendio: En primer lugar, sostuvo que los argumentos expuestos por el juzgado de primera instancia son equívocos y contrarios a derecho, pues a su juicio, el a quo no valoró de manera correcta el material probatorio que se aportó, violentando de manera contundente el derecho a la igualdad en relación al tratamiento que la administración de justicia contenciosa debe dar.
Señaló que el juez de primera instancia omitió tener en cuenta los contratos que acreditan la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Aunado a lo anterior, sostuvo que el fallo no realizó una correcta valoración de las pruebas e ignoró los argumentos esbozados en los alegatos de conclusión, toda vez que del contenido de los contratos se logra establecer la existencia de una prestación personal de un servicio por parte del actor y de su remuneración, que fue pactada dentro de los mismos contratos.
Sobre la prueba de la subordinación, relató que esta se encuentra demostrada por el sólo hecho de que la labor pactada correspondiera al ejercicio de una función misional del SENA contenida en los contratos de prestación de servicios, por lo que la sentencia omitió este hecho demostrado, ya que su poderdante fue contratado como instructor del SENA.
Por último, citó precedente jurisprudencial para sustentar los argumentos por los que considera que se debe revocar la sentencia de primera instancia y como consecuencia se accediera a las pretensiones de la demanda, reiterando que en el presente caso sí se demostró la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas.
III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. 1 Archivo digital No. 04 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 5 V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de agosto de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por el en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 6 derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3.
Sic para lo transcrito-. En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 7 Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.
Se resalta por fuera del texto original-. En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 8 A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20164, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 9 vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Se resalta por fuera del texto original-. Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud5, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: a autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».6 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 10 Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 11 recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Se resalta por fuera del texto original-. Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Fragmento del contrato de prestación de servicios personales N° 0037 de 2007 suscrito entre el demandante y el SENA (fls. 14 17 del archivo digital No. 3 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios personales N° 00309 de 2011 suscrito entre el demandante y el SENA (fls. 19 23 ibidem). - Contrato de prestación de servicios personales N° 006012 de 2012 suscrito entre el demandante y el SENA (fls. 24 28 ibidem). - Reclamación administrativa presentada por el apoderado del señor Robert Valera Restrepo el día 30 de diciembre de 2015 (fls. 29 35 ibidem). - Certificación N° 000285-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 73 ibidem). - Certificación N° 000286-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 74 ibidem). - Certificación N° 000287-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 75 ibidem). - Certificación N° 000 276-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 76 ibidem). - Certificación N° 000278-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 77 ibidem). - Certificación N° 000277-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 78 ibidem).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Certificación N° 000279-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 79 ibidem). - Certificación N° 000280-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 80 ibidem). - Certificación N° 000281-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 81 ibidem). - Certificación N° 000282-16 expedida por la subdirectora del SENA.
(fl 82 ibidem). - Certificación N° 000283-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 83 ibidem). - Certificación N° 000284-16 expedida por la subdirectora del SENA (fl 84 ibidem). - Certificación N° 00087-12 expedida por la subdirectora del SENA (fl 86 ibidem). - Constancia de entrega y recibido de la reclamación administrativa presentada por el demandante ante la entidad demandada el 30 de enero de 2015 (fls. 51 - 52 ibidem).
Por su parte, la demandada no aportó pruebas con la contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, no se decretaron ni practicaron pruebas adicionales. Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor ROBERT VALERA RESTREPO prestó sus servicios como contratista del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor 0037 Prestación de servicios personales, como INSTRUCTOR PARA EJECUTAR FORMACION PROFESIONAL EN LA ESPECIALIDAD DE ALIMENTOS Y OTRAS AREAS DEL SECTOR EN 3 marzo de 2007 - 18 de agosto de 2007 5 meses y 15 días $5 155.038 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 13 EL MUNICIPIO DE LA PAZ, EN EL PROGRAMA FORMACION 00309 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor en el área de AGROINDUSTRIA, dentro de los programas de Formación Titulada y/o Complementaria en sus distintas modalidades 22 de julio de 2011 15 de diciembre de 2011 4 meses y 24 días $10 364.500 6012 de servicios personales de carácter temporal como instructor en el área de AGROINDUSTRIA, dentro de los programas de Formación Titulada y/o Complementaria en sus distintas modalidades 1 de febrero de 2012 1 de julio de 2012 5 meses $13 000.000 Hay que precisar, que el Contrato No. 0037 se allegó al expediente de forma incompleta, y de él sólo fue aportada la primera página junto con el acta de inicio del mismo, sin embargo, la certificación aportada al expediente da cuenta del periodo de tiempo en que se mantuvo la vigencia del contrato aludido.
Así mismo, el actor pretende acreditar la relación laboral por medio de certificaciones expedidas por la subdirectora del Sena, especificados de la siguiente manera: Identificación de certificación Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Valor 7100556 del 8 de octubre de 2002 para impartir 166 horas en el bloque modular de Técnicas de manejo, Adecuación y Transformación de Productos 8 de octubre de 2002 13 de diciembre de 2002 $1 498.482 000286-16 para impartir 340 horas en el módulo de Elaboración de Productos de Procesamiento de 21 de julio de 2004 30 de noviembre de 2004 $4 420.000 000287-16 para impartir 360 horas en el módulo de Procesamiento de 30 de diciembre de 2004 15 de abril de 2005 $4 698.720 000276-16 Prestación de servicios personales como Instructor del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores para impartir 210 horas en el curso Transformación de Alimentos del 15 de septiembre de 2005 16 de diciembre de 2005 $3 229.380 000278-16 para impartir 440 horas en el módulo de Producción de Alimentos del Centro Agropecuario 26 de enero de 2006 25 de mayo de 2006 $6 515.960 000277-16 para impartir 300 horas en el módulo de Producción de Alimentos del Centro Agropecuario 23 de agosto de 2006 22 de diciembre de 2006 $4 442.700 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 14 000279-16 para impartir 300 horas en el módulo de Producción de Alimentos del Centro Agropecuario 14 de marzo de 2007 30 de agosto de 2007 $5 155.038 000280-16 para impartir 220 horas en el módulo de Producción de Alimentos del Centro Agropecuario 05 de septiembre de 2007 no especifica $3 420.369 000281-16 para impartir 60 horas en el módulo de Producción de Alimentos del 05 de diciembre de 2007 no especifica $932.997 000282-16 para impartir 320 horas en el módulo de Producción de Alimentos del Centro Agropecuario 29 de febrero de 2008 no especifica $5 773.402 000283-16 Prestación de servicios de carácter temporal como instructor dentro de los programas de formación titulada y/o complementaria en sus distintas modalidades, pertenecientes al centro Biotecnológico del Caribe 22 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 $10 405.958 000284-16 de carácter temporal, como Instructor en el área de Agroindustria, para impartir formación Profesional regular (Titulada y Complementaria), en Valledupar y los municipios de influencia del Centro Biotecnológico del Caribe ubicados dentro del 01 de febrero de 2012 30 de junio de 2012 $13 000.000 Así mismo, la Oficina de Relaciones Laborales del SENA - Regional Cesar, expidió la Certificación No. 00087-12, donde hace constar que entre el demandante y la autoridad pública demandada se suscribieron las siguientes órdenes de trabajo: No. Orden Periodo Objeto 0000309 Del 22 de Julio hasta el 16 de diciembre de 2011 Prestación de Servicios Personales de carácter temporal como instructor dentro de los programas de formación titulada y/o complementaria en sus distintas modalidades, pertenecientes al centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar 000037 Del 14 de marzo hasta el 30 de junio de 2007 Prestar Servicios como Instructor para impartir 300 horas en la Especialidad de Alimentos 0000781 Del 26 de Nero hasta el 25 de mayo de 2006 Prestar Servicios como Instructor para impartir 440 horas en la Especialidad de Alimentos 000352 Del 23 de agosto hasta el 22 de diciembre de 2006 Prestar Servicios como Instructor para impartir 300 horas en la Especialidad de Alimentos 000312 Del 15 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 2005 Prestar Servicios como Instructor para impartir 210 horas en la Especialidad de Alimentos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 15 000973 Del 30 de diciembre de 2004 hasta el 15 de abril de 2005 Prestar Servicios como Instructor para impartir 360 horas en la Especialidad de Alimentos 000275 Del 14 de Julio hasta el 30 de noviembre de 2004 Prestar Servicios como Instructor para impartir 340 horas en el módulo de Elaboración de Productos de Procesamiento de Lácteos 7100556 Del 8 de octubre hasta el 13 de diciembre de 2002 Prestar Servicios como Instructor para impartir 166 horas en el bloque modular de Técnicas de manejo, Adecuación y Transformación de Productos Cárnicos.
Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas. En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de los contratos suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por el señor ROBERT VALERA RESTREPO como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por él en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellos celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular se observa que, contrario a lo afirmado por la parte demandante en su demanda y en el recurso de apelación que ahora se resuelve, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso. En efecto, respecto de este elemento determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 16 i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos Sic para lo transcrito-.
Seguidamente, del análisis de la situación particular en que el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, se concluye que él no se encontraba en una relación de dependencia respecto de su contratante, y mucho menos puede decirse que dicha relación era impropia a una vinculación contractual pública. Ciertamente, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 17 es claro que no obra prueba por medio de la cual se pueda determinar que el demandante no tenía dominio o margen de maniobra respecto de su horario de trabajo, ni que se encontraba sometido a alguna directriz por parte de superiores de la entidad contratante.
Lo mismo puede predicarse respecto del lugar de trabajo, sobre el cual no se tiene convicción de que haya sido impuesto sin excepción alguna por el contratante y de acuerdo con la necesidad del servicio, tal como podría exigírsele al personal que pertenece a la planta de personal de la entidad estatal. Ante la inexistencia de pruebas por medio de las cuales se pueda declarar que el demandante se encontraba ante el elemento de subordinación, puede decirse entonces que las funciones ejercidas por el demandante correspondieron a una relación de coordinación propia de la ejecución de contratos de prestación de servicios, y no a una verdadera relación de dependencia o subordinación hacia su contratante, dadas las especificaciones de los contratos y certificaciones allegadas al proceso de las que no se desprenden indicios por medio de los cuales se determine que el demandante se encontraba envuelto en una verdadera relación laboral.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación7.
Se resalta por fuera del texto original-. Así mismo, resalta la Sala que en el presente proceso no se practicaron pruebas ni testimonios por medio de los cuales se acreditara la subordinación como elemento estructural de la relación laboral, por lo que lógicamente no podía extraerse que las actividades desarrolladas por el señor VALERA RESTREPO se encontraran asignadas a los servidores de planta de la entidad demandada y que además el actor las desempeñara en las mismas condiciones que estos servidores de planta, 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 18 lo que comporta un defecto demostrativo o carencia probatoria sobre la subordinación necesaria para tener por configurada la relación laboral. Es necesario reiterar en este punto lo sostenido por el Consejo de Estado en relación a la carga probatoria que recae sobre el demandante para demostrar este elemento de la relación laboral: Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos8.
Sic para lo transcrito-. Aunado a lo anterior, debe decirse que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido en anteriores pronunciamientos que en los casos donde se discutía judicialmente la configuración de contrato realidad sobre los instructores del SENA la subordinación se presumía por la naturaleza de las labores por ellos desempeñadas, lo cierto es que dicho criterio cambió con la interpretación que del elemento de subordinación hace actualmente la Alta Corte según los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual, todo vínculo laboral debe probarse desde sus elementos, incluyendo especialmente la subordinación, el cual no puede presumirse.
Por último, considera la Sala que no le asiste razón al actor al sostener que la sola ejecución de una función de naturaleza misional de la entidad pública desvirtúa el contrato de prestación de servicios, pues la jurisprudencia de la Sección Segunda la sola ejecución de una actividad misional no significa per se la existencia de subordinación continuada, sino que se constituye en un indicio de esta, y que debe ser valorado en conjunto con las otras circunstancias que dan lugar al elemento configurativo de la relación laboral9 Lo anterior acompasa también con lo estatuido en el artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968 modificado por el Decreto Ley 3074 de 1968, y la interpretación de exequibilidad que de estos preceptos hizo la Corte Constitucional en su sentencia C-614 de 2009, pues en ella si bien se declaró ajustada a la Carta el precepto según para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de julio de 2018, rad.: 23001-23-33-000-2012-00087-01 (1969-14), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 19 prestación de servicios para el desempeño de tales funciones ello debe entenderse acorde con que dicha prohibición no es absoluta, y de acuerdo a las necesidades excepcionales de la entidad pública es posible contratar por prestación de servicios actividades que sí son misionales de la entidad.
En efecto, es necesario precisar que no todas las actividades o funciones misionales de las entidades públicas son permanentes, pues bien puede darse el caso de se requiera un servicio que está intrínsecamente asociado a una función misional de la entidad pero que no materializa una función permanente en ella. Tal es el caso de la necesidad de realizar capacitaciones, prestar asistencia informática o en sistemas, o cualquier otra actividad ocasional que va dirigida a fortalecer o implementar una función misional de la entidad.
Lo que la norma prohíbe expresamente es la contratación por prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes de la entidad pública, no para las actividades misionales. Por lo tanto, el hecho de que la labor de instructor esté íntimamente ligada al ejercicio de una actividad misional no hace extensible la prohibición contenida en el Decreto Ley 3074 de 1968.
De manera que, para que dicha prohibición integrara un elemento de juicio valorativo sobre la subordinación existente en el caso que se analiza, era necesario que el actor acreditara con otros elementos de prueba que la labor ejercida por el actor era de carácter permanente en la entidad, situación que no quedó evidenciada en el sub lite por carencia de elementos de prueba en el proceso, y que conduce finalmente a desestimar este argumento central de la apelación. Bajo este entendido, la Sala colige que el vínculo realmente existente entre la demandante y la entidad demandada no fue otro que un vínculo contractual, ya que no se demostró correctamente la configuración de los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, por lo que se confirmará en su integridad la sentencia de primer nivel apelada.
3.5. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso10, aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA11. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: curso del proceso y por las agencias en derecho que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso.
Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA. De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse 10 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaro 11 ART. 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-002-2022-00012-01 Sentencia de segunda instancia 20 Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero, además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.
Revisado el expediente se observa que la entidad demandada ejerció la defensa judicial en el proceso, contestó la demanda, participó en la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, por lo que efectivamente se causaron las costas12 -Sic para lo transcrito-. En cuanto a las agencias en derecho, la Sala se abstendrá de condenar en costas por este concepto en esta instancia, dado que la actividad de defensa judicial de la parte que resultó vencedora en la litis fue nula en esta instancia en tanto no ejerció el derecho de contradicción al no existir pronunciamiento respecto a lo manifestado por el recurrente. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.028. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2022, rad: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8109264135407defc9373518971d6aac862c7447e54f7e81592a124640bc0da9 Documento generado en 13/04/2023 11:19:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica