SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23.001.33.33.006.2016.00008.01 Demandante: HAROLD DE JESÚS MONTES ROMERO Demandado (s): NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES – CESE DE ACTIVIDADES Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderada judicial, contra la sentencia proferida el día 29 de octubre de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda1.
I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo N° SSAG 0563 de 18 de agosto de 2015, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los valores descontados al accionante en razón del cese de actividades. En consecuencia, solicita se ordene el pago indexado de 24 días de salarios por el mes de noviembre y 11 días de salarios por el mes de diciembre de 2014; así como el excedente por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de pagar desde el 7 de noviembre al 11 de diciembre del año en cita, y se elimine la novedad por ausencia laboral existente en la hoja de vida por dicho periodo.
Respecto a los hechos relevantes, la Sala los sintetiza así: Se aduce que el demandante presta sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Técnico Investigador II; que hace parte del sindicato SINTRAFISGENERAL, y que fue impartida por parte de este sindicato, la directriz de atender el llamado al cese de actividades desde el 09 de octubre de 2014.
Se indica en la demanda, que desde el 7 de noviembre de 2014, se sellaron las puertas del lugar de trabajo del actor con candados y cadena, por parte de la Junta Directiva del sindicato en cita, lo que obstaculizó el ingreso a la sede; sin embargo alega, que se hacía presente en dichas instalaciones desde las 08:00 am hasta las 06:00 p.m., estando disponible para cualquier llamado por parte de su superior; y que de ello da cuenta la planilla llevada por la Coordinadora del Grupo de Actos Urgentes, y en los listados firmados por el Subdirector Seccional de Policía Judicial CTI; destacando que la entidad no realizó ningún movimiento para que él pudiera acceder al sitio de trabajo, siendo de su obligación legal.
Sin embargo, señala que le fueron descontados de su salario 24 días del mes de noviembre y 11 días del mes de diciembre de 2014; y se le realizó proporcional el pago de prestaciones como las primas de servicios, navidad, bonificación judicial y cesantías. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 2 Que presentó derecho de petición el 24 de julio de 2016, el cual fue resuelto mediante oficio SSAG 0563 de 18 de agosto de 2015, negando el pago de los mencionados emolumentos.
II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió la sentencia el 29 de octubre de 2019, negando las pretensiones de la demanda. Para sustentar dicha decisión, el a quo trajo a colación el artículo 56 de la Carta, respecto al derecho a la huelga, así como el artículo 429 del CST, y jurisprudencia en la materia.
Indicó además, que el Decreto 1647 de 1967, por el cual se reglamentan pagos a los servidores del Estado, dispone que los pagos y remuneraciones serán por servicios rendidos, y que el funcionario que deba certificar ello, está obligado a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Seguidamente sostuvo, que la administración de justicia es un servicio público esencial, y por tanto está proscrito cualquier derecho a huelga o suspensión de actividades por partes de estos servidores; además citó la Circular 0014 de 18 de noviembre de 2014, emanada del Fiscal General de la Nación, en la cual, entre otros, solicitó el reporte de los servidores públicos que no estaban cumpliendo con sus funciones en razón del cese de actividades.
En ese orden, encontró demostrado el juzgado el vínculo laboral del actor con la demandada, el pago proporcional en los meses reclamados, así como que no laboró entre el 10 al 19 de noviembre al 9 de diciembre de 2014, según certificación de la Fiscalía; y que, conforme a las planillas de reporte de asistencia, aquél se presentó a la dependencia Seccional de Investigaciones durante los días 10 a 14, 18 y 19 de noviembre del mentado año, pero no laboró. De conformidad con lo anterior, el juzgado consideró que ante la prueba de que el actor no laboró durante los días indicados, era obligación del pagados de abstenerse de remunerarlo por los días no trabajados sin justificación legal, estimando que la participación de aquél en un cese de actividades no amparado en la Constitución, desliga con mayor razón la obligación de la entidad de garantizarle el derecho a la remuneración ante el incumplimiento injustificado de sus deberes.
De otro lado, consideró que el demandante no demostró encontrarse en igualdad de condiciones a quienes se les canceló el salario por los días de noviembre y que eran empleados de la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado, pues no demostró que estos últimos no hubieran laborado (fls 286-291). III. R E C U R S O D E A P E L A C I O N La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se reseñan.
Para comenzar, señala unos motivos generales de inconformidad, alegando que la decisión del juzgado estuvo fundada en jurisprudencia de las Altas Cortes, respecto a la incidencia de la huelga en la prestación de servicios públicos esenciales, así como en el decreto 1647 de 1967 y el memorando N° 000041 de 20 de noviembre de 2014, a través de la cual el Director Nacional de Apoyo a la Gestión, comunicó la información referente al pago de la nómina de noviembre; así como en la Circular 14 de 18 de noviembre de 2014 de la entidad demandada; sin embargo, alega que al hacer un estudio de dichos fundamentos, encuentra que los mismos no amparan la Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 3 actuación de la demandada, sino que por el contrario, reafirman lo expuesto en la demandada, siendo procedente acceder a las pretensiones.
Agrega también, que existen incongruencias en la decisión del a quo, en tanto, si bien se acepta que el demandante asistió a su sitio de trabajo durante el cese de actividades pero que no puedo ejecutar sus labores por que se encontraban cerradas las puertas con candado; sin embargo, concluye que el pagador debía abstenerse de remunerar los días no trabajados sin justificación legal, dado que aquél había participado en dicho cese de actividades, existiendo entonces incumplimiento injustificado de sus deberes.
Cuestionando entonces, que la carga recae sobre el trabajador y no sobre la entidad como empleadora, que afirma no desplegó ninguna actuación para que señor Montes Romero prestara sus servicios. Agregando que tampoco se “calibró” principios de jerarquía constitucional y con desarrollo jurisprudencial que debieron ser observados. A continuación, expone que se demostró i) la vinculación laboral, ii) el no pago de los salarios reclamados durante los meses de noviembre y diciembre de 2014, iii) la pertenencia al sindicado, iv) así como el hecho de que el actor no pudo prestar sus servicios por el actuar del sindicato, dado que estos sellaron las entradas del lugar de trabajo, lo que imposibilitó el ingreso; v) habiéndose acreditado en todo caso, que el demandante siempre estaba presente desde las 08:00 horas hasta las 18:00 horas, estando disponible para cualquier llamado de su superior, como afirma da cuenta la Coordinadora del Grupo de Actos Urgentes, y como también lo declararon los testigos Marco Fidel Rodríguez Gómez y William Gallego Pretelt; y vi) se probó que la demanda no hizo nada para aquél pudiera prestar el servicio.
En ese orden, alega una indebida aplicación de la Circular 14 del 18 de noviembre de 2014 y del Decreto 1647 de 1967. Así refiriéndose primero a la circular en cita, expresa que con la misma se hizo un llamado a los servidores que no permitían el desarrollo normal de las actividades de la Fiscalía, y que impedían que aquellos que no participan en el cese de actividades pudieran laborar, para que suspendieran tales actuaciones y levantar los bloqueos que impedían el ingreso a las instalaciones; y que después de lo anterior, se ordenó a los directores nacionales y seccionales, reportar a los funcionario que no estuvieran cumplimiento con sus funciones, para efectos del respectivo descuento de los salarios.
De manera que para la parte recurrente, la entidad tenía conocimiento que había personas que no podían prestar sus servicios por causas externas (cierres con candados de las puertas), de las cuales no tenía ningún control, existiendo imposibilidad física para el trabajador, insistiendo en que el empleador no facilitó tal ingreso, por lo que no se le puede endilgar responsabilidad alguna al aquí demandante.
Afirma que dicha circular estaba dirigida entonces, para aquellos empleados que de manera voluntaria participaban del cese de actividades e impedían el ingreso a otros empleados, que, como el actor, si querían laborar pero que les resultaba imposible. Precisando que aquél sí asistió a la sede de trabajo a prestar sus servicios, pero el actuar del sindicato al cerrar las puertas se lo impidió, por lo que concluye que la circular no le era aplicable al actor.
En lo tocante al Decreto 1647 de 1967, indica que este avala descuento de salarios por días no trabajados sin justificación legal; y que la Corte Constitucional en sentencia T331 de 2006, expresó que la aplicación de dichas disposiciones proceden de plano, previa verificación de 3 supuestos, a saber i) ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; ii) certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; iii) orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.
Explica entonces, que tales requisitos no se cumplen en este caso, ya no hubo ausencia del lugar de trabajo, en la medida que el accionante siempre estuvo presente durante los 35 días, en su horario habitual, como así dan cuenta las planillas aportadas como pruebas y los testigos; que el paro nunca fue declarado ilegal, por lo que fuerza concluir que existió justificación legal; que el jefe inmediato – Coordinadora Grupo Actos Urgentes, firmó los reportes de asistencia, de los que se extrae que el actor “asistió pero Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 4 NO laboró, porque las oficinas se encontraban cerradas con candado.
No existe certificación del jefe inmediato reportando ausencia del señor Montes Romero a su lugar de trabajo”. Y que si bien existe una orden de descuento por nomina emitida por la entidad en la Circular 014 de 2014, esta solo podía ser aplicada a quienes se encontraban en cese de actividades e impedían el ingreso de los demás empleados.
De otro lado, sostiene que se vulnera el principio in dubio pro operario, que en materia laboral establece que en caso de duda al momento de aplicación de una norma frente a otra o de una norma que admita varias interpretaciones a un caso particular de un trabajador, se utilizará la que resulte ventajosa al trabajador, reiterando que el actor se presentó a su lugar de trabajo, pero que le fue imposible prestar el servicios; cuestionando entonces, si no es una justificación suficiente el hecho de encontrarse cerradas las oficinas con candados, o es que, era exigible al trabajador realizar otras maniobras que pusieran en peligro su vida para lograr abrir dichas puertas.
Manifiesta que con esta decisión se premia a la entidad pública, y se impone una carga al empleado que no debe soportar, pues es la entidad la que tiene la obligación de prestar las condiciones necesarias a sus trabajadores; lo contrario implicaría un desequilibrio en la balanza. Cita providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá bajo radicado 15001333300820150017301, que afirma negó las pretensiones, porque no se aportó constancia de asistencia al trabajo, alegando que por el contrario en el asunto que convoca si se aportó tal material probatorio, por lo que es plausible acceder a pretensiones.
Posteriormente, se refirió a la jurisprudencia sobre la facultad del empleador para ordenar el no pago de salarios en periodos de cese de actividades, indicando que ello solo procede cuando se ha declarado la ilegalidad del cese, lo cual afirma no ocurrió en este caso, sin que exista prueba en contrario aportada al plenario; y que precisamente por no haberse declarado dicha ilegalidad, es que a los trabajadores afiliados al sindicato no les fueron descontados sus salarios y prestaciones, como tampoco ocurrió con trabajadores de Crimen Organizado, pertenecientes a la Fiscalía General de la Nación, quienes sostiene, se encontraban en las mismas condiciones que las del actor.
Para finalizar, alegó la existencia de fuerza mayor para la no prestación del servicio y una falta de apreciación de las pruebas por parte del a quo, centrándose respecto a este último punto, en el análisis del juzgado frente a la vulneración del derecho a la igualdad, que no encontró probada; estimándose por el recurrente que yerra la primera instancia, dado que con el material probatorio recaudado, especialmente las declaraciones, se confirma que los funcionarios pertenecientes a la Unidad de Crimen Organizado, se encontraban en igualdad de circunstancias, no obstante, se les restó valor a dichos testimonios, incurriendo en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas (fls 293-302).
IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 22 de octubre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Igualmente, con auto de 13 de noviembre de 2020, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 5 La parte demandante2, reiteró parte de los argumentos expuesto en el recurso de apelación. Adicional se refirió a la huelga y el servicio público de administración de justicia en Colombia, indicando que, si bien está prohibida en dicho servicio, no es menos cierto que tal disposición no ha sido efectiva, pues se hacen los llamados paros judicial, que viene a ser una huelga disfrazada.
Que en Colombia está garantizado la constitución de sindicatos y su afiliación a ellos y uno de los medios de presión para obtener logros es el paro o la huelga y, para no pagar salarios o prestaciones o despedir, debe existir la DECLARACION DE ILEGALIDAD de la HUELGA E INDIVIDUALIZACION DE LA CONDUCTA DEL FUNCIONARIO, ya que en Colombia esta proscrita la responsabilidad objetiva.
(Situación que no ocurrió en el presente caso). Insistió en que no se demostró que la huelga hubiera sido declarada ilegal; que muchos han sido los paros realizados en la Rama Judicial, de manera que “Al plantear el juez de primera instancia que la Fiscalía tenía el derecho de no pagarle a HAROLD MONTES los días no laborados, SIN JUSTIFICACION LEGAL, porque eso daría lugar a juicios disciplinarios, penales; a solicitar REINTEGROS DE LAS SUMAS CANCELADAS POR SERVICIOS NO RENDIDOS, nos hace entonces caer en la cuenta, que bajo esta teoría TODOS los funcionarios que han participado en las HUELGAS O PAROS de la Rama Judicial, deben devolver los dineros que les pagaron por esos días que NO laboraron.” Planteamiento que afirma traer a colación, dado que al señor Montes Romero le ha caído todo el rigor de la ley, mientras que otros funcionarios que si les pagaron se les ha otorgado justificación legal, lo que vulnera el derecho a la igualdad.
En ese orden, solicita que decrete prueba para mejor proveer, en orden a requerir a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, para que informe en las huelgas o paros judiciales que se han realizado en Colombia desde el año 2008 hasta la fecha, a qué funcionarios se les ha descontado sus salarios y prestaciones por estar en huelgas o paros sin realizar actividades propias de sus cargos o, a quienes, luego de haberles cancelado estando en las huelga o paros se les ha hecho devolver o reintegrar lo pagado.
De otro lado, reiteró la falta de apreciación de las pruebas, bajo el mismo argumento expuesto en el recurso, y destacó algunas aseveraciones del a quo, que considera vulneran el principio de buena fe del actor como parte débil de la relación laboral, a las cuales también hizo referencia en el recurso, y que guardan relación con la asistencia al lugar de trabajo, y la imposibilidad de prestar el servicio por causas ajenas a la voluntad del actor.
Se deja constancia que la entidad demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. En ese orden, advierte la Sala que no observa causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir de fondo el asunto. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
De la solicitud probatoria Solicita la parte actora al alegar de conclusión, que se decrete prueba para mejor proveer en orden a requerir a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación para informe sobre los funcionarios a quienes se les ha descontado salarios y prestaciones por estar en las huelgas o 2 Registro en Samai Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 6 paros sin realizar actividades propias de sus cargos o, a quienes, luego de haberles cancelado estando en cese de actividades se les ha hecho devolver o reintegrar lo pagado.
Petición a la que no accederá la Sala teniendo en cuenta que el recurso no constituye una oportunidad para solicitar pruebas, pues, el artículo 212 del CPACA, dispone que las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, corresponde a la demanda y su contestación, la reforma de la misma y su respuesta, la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; los incidentes y su respuesta.
Mientras que en segunda instancia, en tratándose de apelación de sentencia, podrá solicitarse pruebas, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales se decretarán únicamente en lo siguientes eventos: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.
Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. “ En ese orden, se negará dicha solicitud por extemporánea, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se admitió mediante proveído de 22 de octubre de 2020-, el cual fue notificado el 26 de octubre de 2020, no obstante la petición probatorio se realizó el 01 de diciembre de 2020, claramente por fuera del término. 5.2.- Problema jurídico Pues bien, conforme a los antecedentes anotados y el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala deberá determinar si se ajusta a derecho la sentencia proferida por el a quo, que negó las pretensiones de la demanda; o si por el contrario, le asiste el derecho al demandante a que le sean pagados los días de salario descontados en los meses de noviembre y diciembre de 2014, deducciones realizadas en virtud del paro judicial o cese de actividades realizado por los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Para dar solución a lo anterior, deberán analizarse los siguientes aspectos: a) Derecho a la huelga; b) el servicio de administración de justicia; c) la retención o descuento de salarios por huelga o paro de labores. 5.3.
Fundamentos de la decisión3 5.3.1 Derecho a la huelga El artículo 38 de la Constitución Política estipula: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.” A su vez, el artículo 39 de la Constitución Política señala que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado.
Por su parte el artículo 55 ibídem garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales 3 El cual ha sido tenido en cuenta por esta Corporación al resolver asuntos similares (Sala Tercera de Decisión – M.P. Dra. Diva Cabrales Solano - sentencia 21 de octubre de 2022 – Expediente 23-001-33-33-007-2015-00333-01) Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 7 con las excepciones de ley y, el artículo 56 de la Carta Magna garantiza el derecho a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, y difiere su reglamentación a la ley.
A su turno el artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo define a la huelga de la siguiente forma: “la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores y previos los trámites establecidos en el presente título”.
Dicha norma fue declarada CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE en el aparte subrayado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-858-08 de 3 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla, “En el entendido de que tales fines no excluyen la huelga atinente a la expresión de posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales que incidan directamente en el ejercicio de la correspondiente actividad, ocupación, oficio o profesión”.
Asimismo, el artículo 448 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 1° de la Ley 1210 de 2008, establece las funciones de las autoridades durante el desarrollo de la huelga. Por su lado, el artículo 450, ibídem, literal a) establece que la suspensión colectiva de trabajo es ilegal cuando se trate de un servicio público.
Sobre el derecho a la huelga, es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el alcance y el contenido del referido derecho, incluyendo los instrumentos internacionales ratificados por Colombia. Al respecto, se cita la sentencia C-432/96, en la que la Corte Constitucional sintetizó los distintos criterios jurisprudenciales sobre este tema, así: “El derecho a la huelga en la Constitución de 1991 El artículo 56 de la Constitución consagra el derecho de huelga en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.
La ley reglamentará este derecho. ( )” En repetidas ocasiones se ha pronunciado la Corte sobre el alcance que tiene esta disposición, si se interpreta bajo la óptica de los principios constitucionales. Las directrices que se derivan de esta doctrina pueden sintetizarse de la siguiente manera: -El derecho a la huelga no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentación legal. - Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador. - El derecho a la huelga puede ser objeto de tutela cuando se encuentra en conexión íntima con los derechos al trabajo y a la libre asociación sindical, derechos que si ostentan el carácter de fundamentales.[3] - El derecho a la huelga solamente puede excluirse en el caso de los servicios públicos esenciales, cuya determinación corresponde de manera exclusiva al legislador, o los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. - El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el interés general y los derechos de los demás. - El derecho a la huelga también puede ser restringido por el legislador cuando de su ejercicio se deriva la alteración del orden público.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 8 De acuerdo con estos parámetros, puede afirmarse que, según la Constitución, el derecho de huelga está restringido de dos formas: a. Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. b. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador.
Estas facultades limitadoras que se delegan de manera exclusiva en el órgano legislativo, sin embargo, no pueden ser desarrolladas de manera arbitraria; de lo contrario, el derecho de huelga dejaría de ser un verdadero derecho. Por esta razón, la Corte puede entrar a revisar la reglamentación a la que se encuentra sometido el derecho, para determinar si ésta corresponde a los principios que informan la Constitución. (..) Conforme a esta definición puede señalarse como núcleo esencial del derecho de huelga, la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo.
Esta facultad, claro está, no es absoluta. El punto es que la huelga constituye un mecanismo cuya garantía implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía (v.g. los derechos fundamentales) o el interés general (bajo la forma del orden público, por ejemplo), el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede quedar desfigurado”.
(Negrillas por fuera del texto). Ahora, sobre las limitaciones al derecho a la huelga, la Corte Constitucional en la sentencia C122-12 indicó que, entre otras actividades, dicho derecho ha de ser limitado para los trabajadores que laboran al servicio de la administración de justicia: 3.4.1. La limitación de la huelga en Colombia “En Colombia, la huelga no es un derecho absoluto, sino relativo, pues puede ser restringido por el interés general, los derechos de los demás y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público.
Este derecho debe ejercerse en el marco jurídico invocado por el Preámbulo, atendiendo a la prevalencia del interés general, y al entendimiento de que todo derecho tiene deberes correlativos, siendo un instituto definido por preceptos constitucionales y legales. Sin embargo, las restricciones que el legislador imponga al ejercicio del derecho de huelga no pueden ser arbitrarias, ni desconocer su magnitud jurídica pues lo harían complemente inoperante: “El derecho de huelga está restringido de dos formas: está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente.
En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador. Estas facultades limitadoras que se delegan de manera exclusiva en el órgano legislativo, sin embargo, no pueden ser desarrolladas de manera arbitraria; de lo contrario, el derecho de huelga dejaría de ser un verdadero derecho.” Por lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el derecho de huelga: "En primer término es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial.
Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella". Adicionalmente, en jurisprudencia más reciente esta corporación ha señalado que las restricciones que se impongan al ejercicio del derecho de huelga deben ser necesarias, indispensables, razonables y proporcionadas a la finalidad que se pretende alcanzar, con el fin de no hacerlo nugatorio o impracticable, pues si ello no es así, se atentaría contra la libertad sindical.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 9 En Colombia, la Ley ha limitado el Derecho a la huelga entre otros en los siguientes servicios: la Banca Central, la seguridad social relacionada con salud y pago de pensiones[40], los servicios públicos domiciliarios, la administración de justicia, el Servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario “INPEC”, el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación en el territorio nacional, la prevención y control de incendio, las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales (DIAN), entre otros”.
(Negrillas por fuera del texto). 5.3.2 El servicio de administración de justicia El artículo 228 Constitución indica sobre la administración de justicia, lo siguiente: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado, en providencia dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, radicación número: 11001-03-15-000- 2014-04079-00 (AC), señaló: “El artículo 125 de la Ley 270 de 1996 establece que “La Administración de Justicia es un servicio público esencial”.
Tal declaratoria se produce por cuanto su prestación viene prevista para satisfacer una necesidad de carácter general, obtener el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad, razón por la cual debe garantizarse su acceso no solo permanente sino continuo a toda la comunidad. Precisamente por ello, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte Constitucional sostiene que: “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados.
Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo.”. A juicio de la Sala al actor no le asiste razón para aseverar que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, huelga y trabajo con ocasión del descuento salarial efectuado por la Fiscalía. Lo anterior en atención a que, tal como quedó expuesto en detalle en el acápite VI.1.3 de este fallo: -La administración de justicia es un servicio público esencial y le viene restringido constitucional y legalmente el derecho a la huelga, lo cual impone su prestación permanente y continua salvo las excepciones de ley.
“Bajo tal entendido, el artículo 228 superior impone que la administración de justicia y las distintas actuaciones indispensables para cumplir con el fin de preservar el orden económico y social justo, deben ceñirse invariablemente al principio de continuidad. Ello demanda de los empleados y funcionarios vinculados a la Rama Judicial la obligación de prestar el servicio de justicia en forma permanente y regular, sin interrupciones en el tiempo ni en el espacio, salvo las excepciones de ley.
Precisamente por lo expuesto no se garantiza el derecho de huelga en los servicios públicos esenciales, entre ellos el de administración de justicia, derecho que, además, no es absoluto sino relativo en tanto puede ser restringido por el interés general, la satisfacción de los derechos de los demás, y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público.
Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 10 Empero, las restricciones que el legislador imponga al ejercicio del derecho de huelga no pueden ser arbitrarias, ni desconocer su magnitud jurídica pues lo harían inoperante”. Así las cosas, precisamente por lo expuesto se limita el derecho de huelga administración de justicia, derecho que, además, no es absoluto sino relativo en tanto puede ser restringido por el interés general, la satisfacción de los derechos de los demás, y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público. 5.3.3 Retención o descuento de salarios por huelga o paro de labores y procedimiento para descuento Según los artículos 149 y 150 del C.S.T, los descuentos salariales sólo pueden ordenarse deducciones salariales con el consentimiento del trabajador y por orden judicial.
No obstante, cuando se trata de pago de salarios como consecuencia de un cese de labores, el C.S.T. contempla una norma especial. En efecto, dispone el artículo 51 de este ordenamiento, que el contrato de trabajo se suspende "Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley". El artículo 53 ibídem dispone " se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de estos”.
En la sentencia C-1369 de 2000 de la Corte Constitucional, se examinó la constitucionalidad de la expresión " la huelga sólo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure " contenida en el artículo 449, así como de los artículos 51, numeral 7 y 53 del C.S.T., declarando la exequibilidad condicionada de los apartes acusados, indicando que ante la suspensión de los contratos de trabajo con ocasión a la huelga, el empleador no está obligado a pagar salarios y demás emolumentos correspondientes a ese lapso, salvo en los casos en los que la huelga sea imputable al empleador por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles.
No obstante, aclaró que, en todo caso, sin importar la causa del conflicto y la cesación colectiva, el empleador debe garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones. Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia T-1059 de 2001, en ese mismo sentido, en referencia al no pago de salarios a una docente oficial que cesó en la prestación de sus servicios con ocasión de un paro; señaló que "procede el descuento y por ende el no pago de los días de salario no laborados con ocasión de la suspensión de la relación laboral motivada en la huelga legalmente declarada, excepto cuando sus causas son imputables a culpa del empleador.
Con mayor razón procede el descuento autorizado por la misma ley por la inasistencia al trabajo, con motivo de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino por el contrario prohibido por la ley". Siguiendo los mismos derroteros, en sentencia T-927 de 2003 La Corte Constitucional ha señalado: “2.2. cómo se infiere de la jurisprudencia de la corte el derecho de huelga no es absoluto, y se encuentra condicionado a la reglamentación que establezca el legislador, quien puede imponer restricciones o limitaciones por razones de orden público, para proteger los derechos ajenos y de la colectividad y asegurar la prestación de los servicios públicos y, en general, con el fin de alcanzar una finalidad constitucional que se estime esencial o constitucionalmente valiosa.
( ) Ciertamente el no pago de salarios a los trabajadores durante el periodo de la huelga los priva de unos ingresos económicos que los afectan tanto en lo personal como en lo Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 11 familiar, con las consiguientes repercusiones sociales y políticas. sin embargo, a juicio de la corte, ello se justifica constitucionalmente por las siguientes razones: a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores. por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. el pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores.
Si bien la falta de prestación del servicio no resulta de una omisión deliberada e individual de los trabajadores, sino que obedece a la consecuencia de una decisión y acción colectivas, de la cual no debe hacerse responsable individualmente a los trabajadores sino a la organización sindical, lo cierto es que, si al trabajador puede no serle imputable el hecho de la huelga, tampoco, en principio, puede atribuírsele al empleador. en estas circunstancias, el derecho de huelga que se puede ejercer a través de la organización sindical y que determina la solidaridad de los trabajadores para cesar en el ejercicio de la actividad laboral no debe, en justicia, repercutir exclusivamente en la lesión del patrimonio del empleador y en la afectación de su derecho a la libertad de empresa.
( ) c) El efecto de la huelga en el no pago de salarios responde no sólo a razones jurídicas, sino a un principio de equidad, pues es injusto, irrazonable y desproporcionado que las consecuencias o perjuicios económicos que se derivan de la huelga deban recaer única y exclusivamente en una sola de las partes - los empleadores - y no en ambas, esto es, tanto en éstos como en los trabajadores.
A las cargas constitucionales que implican la función social de la propiedad y de la empresa y el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (arts. 2, inciso 2, 58, 95 y 333 de la c.p.) no puede sumarse la imposición de una carga que resulta inequitativa y desproporcionada, por afectar el patrimonio de la empresa en forma injustificada.
(…) adicionalmente, la huelga sufragada por los empleadores incidiría como una carga doble en el patrimonio de éstos, pues no sólo tendrían que pagar salarios durante el cese de actividades, sino adicionalmente los beneficios laborales obtenidos por la realización de éste. - distinta es la situación que se presenta en los casos en que la huelga de los trabajadores no sólo es lícita, sino que obedece a reclamaciones respecto de las condiciones de trabajo que se estiman perfectamente legítimas, y se origina en causas que son imputables al empleador.
Es posible imputar la huelga a la culpa del empleador, cuando ella se origina en una conducta antijurídica de éste, como sería el incumplimiento de sus obligaciones o de los deberes legales, contractuales o convencionales, que son jurídicamente exigibles v.gr., el pago de salarios. De este modo, cuando la huelga obedece a una justa causa la suspensión de los contratos de trabajo equivale en la práctica a que el empleador haya dispuesto dicha suspensión y se justificaría el pago de los salarios, porque según el art. 140 del c.s.t. puede causarse el salario sin prestación del servicio, cuando durante la vigencia del contrato su omisión se deriva de la disposición o de la culpa de aquél. Es evidente que en aquellos casos en que la huelga es causada por culpa exclusiva del empleador, las consecuencias jurídicas de la misma relativas a la suspensión de los contratos de trabajo resultan inaplicables, toda vez que la conducta del empleador al incidir directamente en el origen del conflicto colectivo genera una clara responsabilidad, que justifica la reparación del perjuicio causado a los trabajadores, como consecuencia de la referida suspensión ”.
Ahora bien, en lo que se refiere al procedimiento que debe adelantar la Administración para efectuar descuentos salariales como consecuencia de un cese colectivo de labores – en especial Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 12 en caso de un paro –, en consideración al debido proceso administrativo (artículo 29 Constitución Política), la Corte Constitucional en sentencia T-331A/06, expresó: “El Decreto 1647 de 1967, en su artículo 1º, establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos.
A su vez el artículo 2º ibídem señala que los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los servidores públicos estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Norma que impone a la administración la obligación de descontar del salario de la actora, o más bien, de abstenerse de pagar el valor del salario equivalente a los días no laborados, pues de pagarlos estaría permitiendo que se enriqueciera sin justa causa en perjuicio de la misma administración pública, además de incumplir con el deber de todo servidor público de hacer cumplir la Constitución y la leyes, incurriendo presuntamente en la falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario, artículo 40 de la ley 200 de 1995.
La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado.
Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.
Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal.
Pues, no existe causa legal para su pago. En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.” (Negrillas por fuera del texto) Del recuento jurisprudencial se tiene que, la Corte Constitucional tiene establecido que el no pago de salarios originado en la cesación del servicio público por huelga o paro, es viable constitucionalmente por el tiempo que ella dure, a menos que la huelga sea imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones laborales jurídicamente exigibles.
También ha explicado que si el pago de salarios es procedente en una huelga legal lo anterior es así, con mayor razón procede dicho descuento autorizado por la misma ley, por la inasistencia al trabajo con ocasión de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino prohibido específicamente por ella. Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 13 Así mismo y a juicio de la Corte, el ordenamiento jurídico no establece un procedimiento o formalidad especial para efectuar los descuentos salariales derivados de la realización de un cese colectivo de labores, sino, simplemente, la obligación de la administración de verificar la ausencia de prestación del servicio a través de las constancias y certificaciones que sean del caso, así como la de adoptar esa decisión – descuento salarial – mediante la orden de nómina respectiva, la cual el interesado puede controvertir por la vía gubernativa o jurisdiccional.
Esta jurisprudencia ha aclarado que los descuentos que se realicen con ocasión del cese colectivo de labores no implican una sanción disciplinaria y, por tanto, no requieren adelantar previamente un proceso de esta naturaleza, pues dichos descuentos son la consecuencia jurídica directa de la no prestación del servicio sin justificación legal, independientemente de que esto último acarreé una responsabilidad disciplinaria. 5.4.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora entonces, que la parte actora persigue la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones proporcionales por los meses de noviembre y diciembre de 2014, con fundamento en que el señor Harold Montes Romero no prestó el servicio, y por ende no tenía derecho a remuneración por esos días.
Decisión a la que se opone el demandante, pues, señala que existió una justa causa, en la medida que las instalaciones de trabajo fueron cerradas, lo que impidió su ingreso. El Juzgado de instancia, negó las pretensiones, pues, argumentó que el actor no logró acreditar que por el periodo en el cual la entidad empleadora se sustrajo del pago, efectivamente había prestados sus servicios o que existieran mecanismos para reponer dicho tiempo no laborado, por lo que no puede pretende el pago por un tiempo en que no desempeñó las labores; que no está demostrado que el inicio del cese de actividades mencionado sea imputable a la Fiscalía General de la Nación; que está última actuó en cumplimiento de un deber legal; y que no se vulneró el debido proceso por no agotar un procedimiento previo al descuento salarial, pues, al tenor de la jurisprudencia ello no se requiere, dado que procede de pleno derecho al no prestarse el servicio por el servidor público.
La parte demandante, inconforme con dicha decisión presentó recurso de apelación, y a manera de síntesis, insiste en que la prestación del servicio no se dio por una justa causa, esto es, la imposibilidad de ingresar a las oficinas, y que la entidad no hizo nada para remover tales barreras; que la huelga no fue declarada ilegal; que el cese de actividades es imputable a la entidad pública; que se efectuó el pago de salarios y demás prestaciones a algunos funcionarios sindicalizados, mientras a otros, como el actor, no se hizo.
Y destacó que se aportó material probatorio que no fue debidamente valorado. Pues bien, del material probatorio recaudado se encuentra demostrado lo siguiente: a- Petición radicada el 24 de julio de 2015, a la Fiscalía General de la Nación, para obtener el pago de los salarios descontados en los meses de noviembre y diciembre de 2014 (Fl 18-23; 165-170 C1). b- Oficio de 18 de agosto de 2015N° SSAG 0563, mediante el cual la Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de Córdoba de la Fiscalía General de la Nación, resuelve de manera negativa la anterior petición (fls 11-17; 159-154 C1). c- Planillas de reporte de asistencia por cese de actividades sindical de la Subdirección Seccional Policía Judicial CTI, dependencia G. Actos Urgentes CTI, de los días 7 a 14 y 18 a 19 de noviembre de 2014, en las cuales se marca que el demandante asistió a sede, pero no Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 14 laboró los días 10, 11, 12, 13, 14, 18, y 19 de noviembre.
Mientras que asistió y laboró los días 7 y 9 del mes y año mencionado, y el 8 de noviembre de 2014, no asistió y no laboró con observación de descanso. Documento suscrito por la Coordinadora G. Actos Urgentes – Jefe inmediato (fls 24-33). d- Reposan planillas suscritas por el Subdirector Seccional Policía Judicial CTI- Córdoba (fls 34-41), en las que se señala que el actor, presentó las siguientes situaciones laborales: i) no laboró del día 21 al 30 de noviembre de 2014 (fl 35); ii) no laboró del día 1 al 3 de diciembre de 2014 (fl 38); iii) no laboró del día 4 al 9 de diciembre de 2014 (fl 41). e- Liquidación o nóminas de los meses de noviembre y diciembre de 2014 (fls 43-46).
Y se allegó certificación de 7 de marzo de 2017, respecto al pago de dichas nominas (fls 197) f- Oficio de 21 de agosto de 2018 DS.SRANOC.GSA-04 TH N° 000479, mediante el cual el Profesional de Gestión II-Talento Humano, informa sobre los pagos efectuados al actor, y los descuentos por no prestación del servicio (fls 262-263); y a su vez señaló que los servidores adscritos a la Unidad Nacional contra el Crimen Organizado de la Fiscalía – Seccional Córdoba, en los meses de noviembre y diciembre de 2014, recibieron pago total de su remuneración, excepto 5 servidores. g- Está acreditado, conforme certificación emitida por la entidad demandada, que el actor labora desde 2009-06-01, y que el último cargo desempeñado es el de Técnico Investigador II (fl 55). h- En el reporte de hoja de vida del actor, en la sección de “novedades administrativas”, se le reporta como días no laborados: tipo de novedad “Ausencia laboral”: del 10 a 27 de noviembre de 2014, total 21 días; del 1 al 3 de diciembre de 2014, total 3 días; y del 4 al 9 de diciembre de 2014, total 6 días (fls 56-59). i- Milita además Circular No. 0014 del 18 de noviembre de 2014, suscrita por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual hace un llamado a la continuidad de la prestación del servicio a los empleados que están en cese de actividades y ordena enviar un listado con las personas que no están cumpliendo con sus labores para realizar la respectiva deducción laboral.
Se observa que en dicha circular, se le recuerda a todos los funcionarios y empleados de la entidad que el cese de actividades “no puede por ningún motivo afectar la continuidad de la adecuada prestación de los servicios esenciales que tiene a cargo la entidad así como el derecho al trabaja de los demás servidores que no participaron en el paro” y, hace un “llamado a los servidores que no permiten el desarrollo normal de las actividades constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación, e impiden que aquellos funcionarios que no participan del cese de actividades puedan ingresar a sus lugares de trabajo, para que suspendan este tipo de actuaciones y levanten los bloqueos que impiden ingresar a las instalaciones de la Entidad.
Así mismo, se ordena a los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía general de la Nación para que de conformidad con el numeral 1° de la Circular del 9 de octubre de 2014 reporten al correo electrónico: informes.despachos@fiscalía.gov.co, a más tardar hoy martes 18 de noviembre de 2014, a las 6:00 pan., a los funcionarios que no están cumpliendo con sus funciones y, de ser el caso, proceda a hacerse efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado” (fl 135). j- También obra Memorando No. 000041 de 20 de noviembre de 2014 (fl 47-50), expedido por el Director Nacional de Apoyo a la Gestión, con destino a los Directores y Subdirectores Seccionales de Apoyo a la Gestión, al Jefe del Departamento de Administración de Personal y al Subdirector de Tecnologías de Apoyo a la Gestión, se ordenó: "Teniendo en cuenta que mediante Circular Nro. 0014 de 18 de noviembre de 2014, el señor Fiscal General de la Nación impartió Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 15 instrucciones precisas sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales a las que haya lugar, por la no prestación efectiva del servicio, a continuación se establecen los procedimientos que deben observarse estrictamente, con miras a cumplir las mencionadas directrices evitar posibles responsabilidades fiscales, así. 1.Es deber de los Directores Nacionales y Seccionales reportar y certificar los servidores de su respectiva dependencia que no han prestado efectivamente el servicio en el mes de noviembre de 2014, identificando puntualmente al trabajador, así como los días que no laboró, a más tardar el día 21 de noviembre a las 11:00 a.m. al correo electrónico informes.despachosPfiscalia.gov.co y al Departamento de Administración de Personal o Subdirección Secciona/ de apoyo a la gestión según corresponda, so pena de las medidas administrativas o disciplinarias a que haya lugar.
Se deberá incluir en el sistema STARSISO la novedad de días no laborados de los servidores que no han presentado efectivamente el servicio, de conformidad con las certificaciones aportadas por los directores nacionales y Directores Seccionales que Correspondan ( )” (subrayado por fuera del texto). k- Reposa también Circular Externa 029 emanada del Contralor General de la República, asunto, remuneración a servidores públicos exclusivamente por los servicios prestados; así como certificaciones de días no laborados por empleados de Fiscalía en Córdoba suscrita por la Directora Seccional de Fiscalía y Seguridad Ciudadana de Córdoba, en la que figura que la actora no laboró del 4 al 20 de noviembre de 2014 (17 días), del 21 al 30 de noviembre (10 días), del 01 a 03 de diciembre (3 días), del 04 al 09 de diciembre (6 días).
Se destaca que, se hicieron observaciones respecto a algunos servidores, que aportaron prueba sobre la prestación del servicio, por lo que se dejaba a consideración la modificación de la liquidación de nómina; sin que se advierta está situación frente a la demandante (cd fl 222). l- Obra oficio DFGN 02653 de 5 de diciembre de 2014, suscrito por el Asesor de Despacho de la Fiscalía General de la Nación (fl 51), y oficio suscrito por el Secretario General del Sindicato de la Fiscalía, informando al Fiscal General sobre el levantamiento del cese de actividades (fl 54). m- Milita además certificación emitida por la Directora Seccional de Fiscalía y Seguridad Ciudadana de Córdoba, que con fundamento en las certificaciones expedidas por los respectivos jefes de unidad, subdirectores de Policía Judicial CTI, de Apoyo a la Gestión y la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, certifica que el actor no laboró del 10 al 20 de noviembre de 2014 (11 días) –fls 125-133; tampoco laboró del 21 al 30 de noviembre de 2014 (fls 134-142), dejándose observaciones en este caso, respecto de un número de empleados que presentaron material probatorio a fin de demostrar la prestación del servicio, listado en el que no figura el demandante.
Y constancia de que no laboró del 1 al 3, y del 4 al 9 de diciembre de dicha anualidad (fl 143-150), avizorándose también observaciones respecto de uno de los empleados.4 Existiendo claridad entonces, sobre los hechos probados, y de cara a desatar la alzada, la Sala anuncia que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demandada, como pasa a explicarse.
Por un lado, se tiene que la parte actora arguye que con los actos expedidos por la demandada, se vulneraron los artículos 2, 25, 29 y 53, dado que la entidad realiza unos descuentos salariales y prestacionales al demandante, sin justa causa; sin embargo, para la Sala dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, pues, conforme la actuación desarrollada por la Fiscalía General de la Nación, de la cual da cuenta el material probatorio referencia, la misma se apegó a la Constitución, la ley así como a lo sostenido por la jurisprudencia. A juicio de la Sala al actor no le asiste razón para aseverar que se le vulneraron los derechos consagrados en de la Constitución Política artículos 2, 25, 29 y 53.
Lo anterior en atención a que, tal como quedó expuesto en detalle en los acápites anteriores de este fallo, su actuación se ciñó 4 Ver también a folios 170 a 196 Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 16 a lo estatuido por la Constitución y las leyes y reiterado por la jurisprudencia, está última que ha señalado: “La administración de justicia es un servicio público esencial y tiene restringido constitucional y legalmente el derecho a la huelga, lo cual implica su prestación permanente y continua salvo las excepciones de ley.
Bajo tal entendido, el artículo 228 Superior impone que la administración de justicia, con el fin de preservar el orden económico y social justo, deben ceñirse al principio de continuidad. Por ello, ha sostenido el Consejo de Estado “los empleados y funcionarios vinculados a la Rama Judicial tienen la obligación de prestar el servicio de justicia en forma permanente y regular, sin interrupciones en el tiempo ni en el espacio, salvo las excepciones de ley.
Precisamente por lo expuesto no se garantiza el derecho de huelga en los servicios públicos esenciales, entre ellos el de administración de justicia, derecho que, además, no es absoluto sino relativo en tanto puede ser restringido por el interés general, la satisfacción de los derechos de los demás, y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público.”5 (negrillas por fuera del texto).
En ese sentido, resulta claro que la prestación del servicio de justicia, es un servicio público esencial, por lo que para el mismo se tienen restricciones en material de huelga, de manera que ante la falta de prestación del servicio o cese de actividades, era viable los descuentos salariales correspondientes. Cabe destacar además, que conforme las certificaciones de días no laborados por empleados de Fiscalía en Córdoba suscrita por la Directora Seccional de Fiscalía y Seguridad Ciudadana de este departamento, se evidencia que el actor no laboró del 20 al 30 de noviembre (10 días), del 01 a 03 de diciembre (3 días), del 04 al 09 de diciembre (6 días).
Y llama la atención de la Sala, que varios de los servidores que figuran enlistados, presentaron material probatorio a fin de demostrar que, si prestaron sus servicios en las fechas por las cuales les estaban excluyendo el pago, sin que esa situación se observe respecto al aquí demandante. Y si bien el recurrente arguye haber acudió al sitio de trabajo, pero que no le permitían ingresar porque estaba cerrado con candados y que no existió de la Fiscalía una alternativa para que pudiera trabajar; advierte la Sala que la certificación de la Directora Seccional de Fiscalía mencionada, evidencia que aquél no prestó el servicio por dicho periodo; sin que se advierta como se dijo, manifestación alguna del actor, alegando lo contrario ante dicha funcionaria, o solicitando reponer el tiempo no servido, lo que denota su no resistencia y participación voluntaria al paro, máxime cuando en la demanda se señala que es miembro del sindicato SINTRAFISGENERAL.
Ahora, si bien se allegaron planillas de asistencia, lo cierto es que las mismas no tienen la virtualidad de incidir en la decisión, teniendo en cuenta que, los periodos por los cuales no hizo el pago, iniciaron a partir del 10 de noviembre de 2014, y dichos documentos precisamente dan cuenta que del 10 al 14 de noviembre y el 18 y 19 de noviembre de esa anualidad, el actor asistió y no laboró, por lo que no se hizo acreedor al pago de los salarios, dado que no se mostró que la imposibilidad que alega para laborar, sea atribuible a la entidad, como ya se expuso.
En cuanto al alcance probatorio de estos documentos -reporte de hoja de vida del actor y oficios suscritos por la Profesional de Gestión III – Talento Humano de la entidad demandada, se destaca que la certificación fue expedida por un servidor público en ejercicio de sus funciones; en ese sentido, se trata de documentos públicos que se presumen auténticos y cuyo contenido 5 Consejo de Estado, C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2014-04079-00(AC) Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 17 no fue tachado de falso, por consiguiente, dan fe sobre la no prestación del servicio por parte del demandante correspondiente a los días de noviembre y diciembre que le fueron descontados.
Sobre el particular, el artículo 244 del Código General del Proceso, dispone: "Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
(…) Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. " -Negrillas y subrayado de la Sala Por su parte el inciso 1° del artículo 257 ibídem, prevé "Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza. (…)" Es de resaltar que se recaudaron pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante, con la cual pretendía demostrar el cumplimiento de la jornada laboral durante los meses de noviembre y diciembre de 2014, declarando los señores Marcos Fidel Rodríguez Gómez y William Domingo Gallego Pretelt, los cuales si bien son coincidentes en afirmar que el actor cumplió el horario de trabajo, pese al cese de actividades que impedía el ingreso a la entidad; la Sala no puede desconocer que existe certeza en el plenario, sobre la no prestación de los servicios por parte de aquél, como dan cuenta las documentales ya referenciadas; además los mismos testigos afirman que como tal no desarrollaron actividad judicial alguna durante el tiempo reclamado, y si bien insisten en que la entidad no otorgó los medios y condiciones para ello, lo cierto es que aquellos manifiestan ser miembros del sindicato, y que siguieron las directrices dadas por este de mantenerse en cese de actividades, por lo que es claro que no prestaron el servicio; incluso el testigo Rodríguez Gómez, manifestó que en ese tiempo se mantenían, incluido el actor, en asambleas informativas, atentos a como avanzaban las conversaciones y si se lograba llegar a algún acuerdo.
A lo anterior se suma, que no existen otros elementos probatorios que permitan establecer actuaciones desplegadas por el demandante a fin de cumplir con las funciones que le eran de su cargo durante el tiempo objeto de controversia; y si bien es cierto, que no se puede obligar a lo imposible, en los hechos ocurridos, si se exige un mínimo de gestión por parte del empleado con miras a procurar cumplir con las labores que le eran asignadas, y no simplemente limitarse a presentarse a las instalaciones de la entidad, pues, como se dijo, no se observa alguna solicitud de aquél para reposición del tiempo del cese de actividades y menos aún presentó ante la funcionaria correspondiente, pruebas que dieran cuenta que en efecto estuvo presto al cumplimiento de sus funciones, como si lo hicieron otros servidores, como así se desprende del material probatorio.
En cuanto a que a otro personal de la Fiscalía le fue reconocido pago salarial por el mismo término pese a que las instalaciones estuvieron cerradas, se advierte que si bien a ello se refirieron los testigos, y además se certificó por la entidad, lo cierto es que se precisó que a un grupo de 5 servidores no se le efectuó el pago completo, sin que se haya probado por la parte actora, que quienes recibieron el salario completo por los tiempos discutidos, hayan participado del cese de actividades.
Así entonces, para este Tribunal, tal como lo dispuso la entidad demandada, no es procedente reconocer salarios por periodos en los cuales no se prestó el servicio. A su vez, la Sala recalca que, la jurisprudencia constitucional, acorde el recuento citado en el acápite anterior, tiene establecido que el no pago de salarios cuando es originado por la cesación Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 18 del servicio público por huelga o paro, es viable constitucionalmente por el tiempo que ella dure, a menos que la huelga sea imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones laborales jurídicamente exigibles, dado que si procede el descuentos de salarios por huelgas permitidas constitucionalmente “Con mayor razón procede dicho descuento autorizado por la misma ley, por la inasistencia al trabajo con ocasión de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino prohibido específicamente por ella” (resaltado fuera del texto) en este sentido se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 16 de abril de 20156.
Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-1369 de 2000 indicó que procede el pago de salarios en casos de huelga, si la causa del cese de actividades proviene de un actuar antijurídico del empleador, así “cuando ella se origina en una conducta antijurídica de este (empleador) como sería el incumplimiento de sus obligaciones o de los deberes legales contractuales o convencionales que son jurídicamente exigibles, caso en el que permanecería la obligación en cabeza del empleador”.
En sentencia T- 927 de 2003, se expuso el alcance que tuvo esa jurisprudencia en un caso concreto estudiado por la misma Corte, sosteniendo que “Es posible imputar la huelga a la culpa del empleador, cuando ella se origina en una conducta antijurídica de éste, como sería el incumplimiento de sus obligaciones o de los deberes legales, contractuales o convencionales, que son jurídicamente exigibles v.gr., el pago de salarios.” En virtud de lo anterior, aunque la huelga no es permitida en este sector, contrario a lo expuesto por la parte recurrente, no se encuentra probado que la huelga se originó en causas imputables al empleador, dado que el origen de la huelga no deviene por el no pago de prestaciones sociales o salario.
A su turno, respecto al argumento de la parte recurrente, que en la Rama Judicial se han realizado distintos paros o ceses, la Sala no entrará a emitir pronunciamiento alguno, pues se discute puntualmente las actuaciones originadas en razón del cese de actividades de la Fiscalía General de la Nación. En torno a la violación al principio de indubio pro operario alegada por el demandante, se estima que no es procedente su aplicación, en la medida que no se está frente a dudas en la interpretación de normas sino en un evento donde el análisis probatorio resulta definitorio para desatar la litis.
Encontrando además la Sala, que el juzgado si emitió una valoración del material probatorio, cosa distinta, es que a partir del mismo no se hubieran encontrado demostrados los hechos que pretendían demostrarse. En ese orden de ideas, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, y ante la no prestación del servicio sin justificación alguna, recaía en la entidad demanda la obligación legal de efectuar el descuento del salario; pues, como lo ha dicho la Alta Corporación, el descuento salarial es una de las consecuencias del ejercicio del derecho a la huelga, pues garantizar el pago del salario de los trabajadores en huelga, podría conllevar al abuso del mismo por los trabajadores.
Así entonces, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.4. Costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante –quien presenta el recurso-, dado que no se advierte que la demanda se hubiere presentado con manifiesta carencia de fundamento legal. 6 Sentencia ibídem Radicación Nº 23-001-33-33-006-2016-00008-01 19 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda; conforme lo expuesto en la motivación.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE