REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar del Municipio de Santiago de Tolú. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia- Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa- Compañía de Puertos Asociados “COMPAS S.A.” y otros.
Tema: Derecho fundamental a la Consulta previa. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la Sentencia proferida el 18 de enero de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que declaró improcedente la Acción de Tutela. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La Comunidad Indígena Zenú El Palmar del Municipio de Santiago de Tolú, por conducto de apoderado judicial, presentó Acción de Tutela, en contra de la Nación - Ministerio del Interior, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Compas S.A, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que se proteja su derecho fundamental de consulta previa.
En consecuencia de lo anterior, pidió que se le ordene a las entidades accionadas, “COMPAS S.A. y a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa - DANCP- del Ministerio del Interior adelantar el proceso consultivo con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar”. Finalmente, solicitó “…ORDENAR la suspensión inmediata de todo plan, obra, proyecto o actividad en el Municipio de Santiago de Tolú por parte de la compañía COMPAS S.A. con el objetivo de no causar perjuicios irremediables, esto hasta tanto se agote el proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, en ese mismo sentido, ORDENAR a la Autoridad Ambiental ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 2 Competente la suspensión inmediata de los permisos ambientales hasta tanto se culmine el proceso de Consulta Previa ” Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, narró la Accionante: 3.1.
Hechos: - La Comunidad Indígena El Palmar existe desde hace más de 20 años, en la vereda El Palmar, jurisdicción del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), que comprende un territorio ancestral donde se desarrollan actividades propias de la cultura Zenú, las cuales, han sido afectadas o restringidas por Compas S.A. - El 1º de mayo de 2022, la parte accionante, por conducto de la Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú, presentó derecho de petición ante Compas S.A., con la finalidad que le informara cuáles eran las obras, proyectos y/o actividades que realizaba, y las razones por las cuales no ha adelantado el proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena El Palmar. - El 24 de junio de 2022, la parte accionante y Compas S.A. sostuvieron una reunión, para disertar sobre el derecho de petición en comento, oportunidad en la que la citada empresa “manifestó la necesidad de informar internamente el tema a su Junta Directiva para su conocimiento, análisis y, toma de decisión.” -El 19 de julio de 2022, las partes en alusión se reunieron en el Hotel Inter del Municipio de Santiago de Tolú (Sucre), acercamiento en el cual, el Gerente de Compas S.A. solicitó tiempo para analizar la petición elevada por la parte actora. - El 25 de julio de 2022, Compas S.A. le manifestó verbalmente a la parte accionante que había “analizado la solicitud de la comunidad y en aras de salvaguardar derechos fundamentales, hemos decidido realizar la Consulta Previa con la Comunidad Indígena el Palmar”, la cual, no se ha materializado. - El 10 de agosto de 2022, la Comunidad Indígena El Palmar y Compas S.A tuvieron nuevamente un acercamiento, oportunidad en la que la parte accionada presentó ruta metodológica para desarrollar la consulta previa pretendida por la parte actora, a su vez, les hizo saber que radicó solicitud de procedencia de consulta previa ante la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 3 - Compas S.A. mediante “documento de fecha 10 de agosto de 2020”, le informó a la Comunidad Indígena El Palmar que “(…) es el interés de la Compañía garantizar todos los derechos constitucionales diferenciales de los cuales el Cabildo y sus miembros son titulares, entre estos la Consulta Previa (…)” en ese mismo sentido afirma “(…) Conforme a lo anterior, el día de hoy la Compañía les presentó una propuesta de ruta metodológica, la cual se adjunta a este correo, para adelantar el proceso consultivo conforme a la reglamentación vigente ante la Autoridad Nacional de Consultas Previas (…)”. - El 28 de agosto de 2022, la parte accionante presentó derecho de petición ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior, para que se garantizara su derecho fundamental a la consulta previa, el cual, no fue objeto de pronunciamiento en la oportunidad legal para ello; razón por la que, instauró acción de tutela. - El 13 de octubre de 2022, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en cumplimento de una orden de tutela contestó la petición elevada por la parte actora, indicando: “De conformidad con la solicitud allegada, se entiende que la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. – y la Comunidad Indígena El Palmar han sostenido varias reuniones en el marco del desarrollo de la posibilidad de desarrollar un proceso de consulta previa o no por la ejecución de planes, obras, proyectos y actividades que el Puerto COMPAS viene realizando en el Municipio de Santiago de Tolú. (…) Por lo tanto, este Despacho dará traslado a su solicitud al ejecutor del Proyecto, Compañía de Puertos Asociados S.A. -COMPAS S.A.-, para que en el marco de la debida diligencia informe los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos que pueden llegar a ocasionarse en el territorio en donde se localiza y tiene los medios de subsistencia la Comunidad Indígena El Palmar, a efectos de que posteriormente la Subdirección Técnica realice el análisis técnico de acuerdo con el criterio de afectación directa.” -En virtud de lo anterior, considera que lo expresado por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa “es contrario a la realidad, ya que lo que se acordó específica y concretamente fue realizar la Consulta Previa con la Comunidad Indígena Zenú El Palmar”, y deja sujeto el derecho a la consulta previa a “…la voluntad de la respuesta que pueda emitir la Compañía COMPAS S.A. con ello ni está garantizando el derecho a la Consulta Previa ni mucho menos está protegiendo la diversidad étnica y cultural…”.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 4 -También, aduce que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa olvidó que el “…momento procesal idóneo para identificar los impactos que puede ocasionar la Compañía COMPAS S.A. a la Comunidad Indígena El Palmar es la Consulta Previa misma, debido a que esta contiene una etapa de Identificación de Impactos ”. -En atención a lo expuesto, dijo que “…tanto COMPAS S.A., como el Ministerio del Interior a través de la DANCP se están transfiriendo mutuamente la responsabilidad sin solucionar el fondo del asunto que es; garantizar de manera inmediata el derecho fundamental a la consulta previa…”. 3.2.
Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 14 de diciembre de 20221, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, siendo admitida en Auto del 15 de ese mismo mes y anualidad2, decisión que se le notificó ese mismo día a la parte accionante y a la Nación - Ministerio del Interior, Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Compas S.A, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”3 y al Ministerio Público. 3.3.
Contestación de la Demanda. - Autoridad Nacional de Licencia Ambiental -ANLA.4: Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, la autoridad llamada a realizar y coordinar los procesos de consulta previa es el Ministerio de Interior a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa de conformidad a lo previsto en el Decreto 2353 del 26 de diciembre de 2019.
Aunado a lo anterior, dijo que en el expediente no se alega que la presunta vulneración del derecho a la consulta previa de la parte accionante, deviene de una acción u omisión de la ANLA, tampoco se logra demostrar tal vulneración, razón por la cual, las prestaciones del escrito de tutela carecen de fundamento, por ende, están llamadas a ser denegadas. 1 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “02ACTAREPARTO” 2 Ver en TYBA tipo de actuación denominadas “04AUTOADMITE”. 3 Ver en TYBA tipo de actuación denominadas “04AUTOADMITE”. 4 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “08CONTESTACION.PDF” ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 5 Así mismo, advirtió que “…verificado en el Sistema de Información de Licencias Ambientales- SILA de la entidad, no se evidenció la existencia de proyectos a nombre de la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. en el Municipio de Santiago de Tolú, Departamento de Sucre, a cargo o de competencia de La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA…”.
Igualmente, alega que “…conforme a su competencia, actúa en el proceso de Consulta Previa exclusivamente en el ámbito de los impactos ambientales y medidas de manejo ambiental, apoyando en la valoración técnica que se haga de las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas frente a las afectaciones y medidas que contribuyan a prevenir, mitigar, corregir o compensar la afectación ambiental que eventualmente pueda derivarse de la ejecución del proyecto, obra o actividad sujeto de Licencia Ambiental; y como quiera que esta Autoridad carece de competencia funcional para conocer trámites de otras autoridades ambientales en su jurisdicción (CARSUCRE), se solicita se exonere a la ANLA de la presente acción…” De otra parte, considera que la acción de tutela es improcedente, por existir otro medio de defensa y por no haber expresado y probado la parte accionante la existencia de un perjuicio irremediable, que justifique la intervención excepcional del juez constitucional.
Finalmente, expresó que “las comunidades étnicas tienen la carga de demostrar las afectaciones directas, concretas y reales derivadas del proyecto objeto de la controversia, por lo que, ante la falta de su demostración se torna improcedente la solicitud de amparo al derecho a la consulta previa”. - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible5: Alegó que no es la “…entidad destinataria de la acción constitucional, ni mucho menos está obligado a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, puesto que de la narración de los hechos ocurridos en la comunidad indígena zenú vereda el palmar del municipio de Santiago de tolú – sucre, nada tienen que ver con la funcionalidad del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, existiendo ausencia directa entre los hechos manifestados y las pretensiones del libelo de tutela, frente a las competencias y funciones establecidas por la ley para esta entidad ambiental del orden nacional, en el entendido que la AUTORIDAD 5 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “10CONTESTACION.PDF” ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 6 NACIONAL DE CONSULTA PREVIA es la entidad encargada de liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa…” A renglón seguido, puntualizó que la “ANLA es la unidad administrativa especial del orden nacional encargada del estudio, aprobación y expedición de las licencias, permisos y trámites ambientales contribuyendo a mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y el desarrollo sostenible”, razón por la cual, es la competente para “pronunciarse sobre la suspensión o no de actividades de la empresa COMPAS S.A. solicitada por la accionante dentro de las pretensiones de la tutela” Además, resaltó que no ha quebrantado los derechos fundamentales de la parte accionada, toda vez que, no ha participado o tenido injerencia en los hechos narrados en la tutela. - Ministerio del Interior y Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa 6: Manifestaron que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa está adelantando “las actividades correspondientes para determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa, sin embargo, se reitera esta Autoridad no ejerce sus funciones de oficio sino que es indispensable que medie petición de parte, para el caso en concreto la información suministrada ha sido insuficiente para continuar con los trámites correspondientes por lo cual, se ha solicitado la información pertinente por parte de la “Compañía de Puertos Asociados S.A” para que la misma sea allegada y así poder continuar con el procedimiento, el cual finaliza con la expedición de un acto administrativo”.
De otra parte, puso de presente que el procedimiento para el desarrollo de la consulta previa presenta las siguientes etapas I) determinación de procedencia etapa II) coordinación y preparación Etapa, III) preconsulta, IV) consulta previa etapa, y V) seguimiento de acuerdos, dejando sentado que la solicitud de consulta previa elevada por Compas S.A. se encuentra en la primera etapa en mención, en la cual, la “…Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, deberá adelantar un estudio particular, por medio del cual se buscará determinar a través de un análisis técnico, posibles afectaciones directas a comunidades étnicas con ocasión de un proyecto, obra o actividad…”. 6 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “11CONTESTACION.PDF” ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 7 En armonía con lo anterior, expresó que la parte accionante “…conoce que la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se encuentra realizando las gestiones correspondientes para la determinación de procedencia y oportunidad de la consulta previa…”.
También, considera que “…la comunidad accionante se encuentra confundida sobre elementos básicos del derecho fundamental a la consulta previa, debido a que es necesaria la determinación de procedencia para poder identificar si una comunidad étnica es susceptible de ser afectada o no por la ejecución de un proyecto, obra o actividad. De esta manera, si en la determinación de procedencia se concluye la posible existencia de una afectación directa, se procederá a las siguientes etapas del proceso consultivo en las cuales la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, coordinará, liderará y dirigirá el proceso consultivo”.
En virtud de lo anterior, expuso que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, ha actuado de conformidad con lo establecido en la normativa vigente y el precedente jurisprudencial imperante sobre el tema en estudio. -Compañía de Puertos Asociados “COMPAS S.A. 7”: Aduce que la Comunidad Indígena Zenú El Palmar del Municipio de Santiago de Tolú no probó que la actividad desplegada por Compas S.A. le causa un impacto o afectación directa, por el contrario las pruebas que reposan en el expediente dan cuenta que se están garantizando sus derechos fundamentales.
En armonía con ello, expresó que no está adelantando trámite de licencia ambiental o ejecutando un proyecto en el Municipio de Santiago de Tolú, que restringía o vulnere los derechos y actividades de la comunidad accionada. También, puntualizó que el carbón que se maneja en Compas S.A. no afecta la pesca y las playas ubicadas en su área de influencia, dejando sentado que las manchas negras que se encuentra en ellas, son causadas por la quema de materiales vegetales, el arrastre de biomasa al mar, los manglares, y, en otros casos, son materiales y animales oscuros que se encuentran en la playa.
En atención al principio de subsidiariedad, considera que la presente acción de tutela es improcedente, por estar en trámite el procedimiento administrativo en el 7 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “42CONTESTACION.PDF” ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar.
Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 8 que se determinará la procedencia y oportunidad de la consulta previa pretendida por la parte accionante. 3.4. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante los Juzgados Administrativos no conceptuó de fondo.
4. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 18 de enero de 20238, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo9, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por la COMUNIDAD INDÍGENA ZENÚ VEREDA EL PALMAR DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “…Así las cosas, es pertinente indicar que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2353 de 2019 y en las Directivas Presidenciales del 10 del 2013 modificada por la 8 del 2020, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la competente para impartir los lineamientos para la determinación de la procedencia de la consulta previa que puedan afectar directamente a comunidades étnicas, y de Liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.
Igualmente, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la encargada de expedir los actos administrativos que dan concluido el procedimiento administrativo que determina la procedencia de la consulta previa. En ese orden de ideas, no son de compartidas las apreciaciones realizadas por la comunidad accionante para desestimar la competencia que le asiste a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa de determinar la procedencia de la consulta previa en este asunto, y la imparcialidad debe atender los asuntos que se ponen a su consideración. A propósito, la consulta previa se encuentra asociada a un proceso administrativo cuyo inicio es una prerrogativa del ejecutor del proyecto, obra o actividad.
No solo en la medida en que la reglamentación hace alusión a él como el solicitante, en forma expresa y exclusiva, sino además porque, desde el punto de vista práctico, la petición que abre paso al trámite administrativo implica un conocimiento especializado del proyecto, unas categorías técnicas para su inserción en la solicitud, que difícilmente otra persona pueda referir.
Este conflicto, se incrementa si se especula en la posibilidad de que sea una comunidad que no comparte los sistemas de medición mayoritarios, pues se le 8 Notificada el mismo día. 9 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “SENTENCIA” ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar.
Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 9 exige la identificación por coordenadas, que son propias de un sistema de referencia geográfico que hace parte de un campo del conocimiento científico. Siendo así, no considera el Juzgado que por haberse solicitado al ejecutor del proyecto información que solo él puede conocer a fin de determinar el derecho a la consulta previa de la comunidad étnica accionante, se incurrido por parte de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en una conducta de mala como se asegura en la demanda a fin de desplazar la competencia que le asiste a esa autoridad.
En efecto, corresponde a los ejecutores del proyecto suministrar la información del mismo, advierten y alertan sobre la existencia de las comunidades que, según ellos mismos identifiquen, podrían verse afectadas por el desarrollo de la medida de la que se trate. Bajo esa premisa, son ellos quienes prevén, en forma preliminar, si existe necesidad de desarrollar el proyecto de consulta previa.
Si así lo estiman, efectúan las solicitudes y estudios del caso, como ha ocurrido en este asunto. En ese sentido, para el Juzgado la acción de tutela se torna improcedente, por estar probada la iniciativa del proceso administrativo tendiente a la materialización de la consulta previa ante el órgano encargado de la concreción del mismo, proceso que se encuentra en la primera etapa, que corresponde a la determinación de su procedencia o no. Ante lo anterior, no se evidencia una lesión, no solo frente al derecho a la consulta previa en sí mismo considerado, sino frente al debido proceso administrativo, porque, no se ha cercenado la posibilidad de la exigibilidad del derecho a la consulta.
Otro punto es, que la determinación de procedencia de consulta previa, ante la autoridad competente, es necesaria dentro del inicio del proceso, por lo que, la parte interesada en la ejecución de proyectos, obras o actividades, debe como en este caso lo hizo solicitar la determinación de procedencia de consulta previa frente a las afectaciones directas denunciadas por los miembros de la comunidad.
Así las cosas, corresponderá a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, concluir el procedimiento administrativo con la expedición del acto administrativo que determine si la comunidad INDÍGENA ZENÚ VEREDA EL PALMAR DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ le asiste el derecho a la consulta previa, para lo cual deberá tener en cuenta la información suministrada por la compañía COMPAS S.A el día 13 de enero del año en curso, y de ser insuficiente podrá realizar una visita de verificación en territorio a fin de determinar las posibles afectaciones directas.
Siendo así, de acuerdo a lo previsto en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, actualmente existe otro medio eficaz para resolver la situación particular en la que se encuentra la comunidad solicitante. En vista de lo expuesto, esta célula judicial declarará la improcedencia de la acción de tutela en esta oportunidad, por encontrarse probado que está en curso ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa el procedimiento administrativo iniciado por la compañía COMPAS S.A tendiente a determinar la procedencia del proceso de Consulta Previa.
Finalmente, se advierte que la anterior decisión se encuentra necesaria no solo porque la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la autoridad competente para determinar la procedencia de la consulta previa en virtud del procedimiento administrativo que se encuentra en curso, sino porque es la ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01.
Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 10 encargada de dirigir y liderar ese proceso, por lo tanto, de ser procedente el mismo, no podrá surtirse sin su intervención.” 5. LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte accionante, la impugnó, oportunamente, con los argumentos que se exponen a continuación10: “A. Del Principio de Inmediatez.
Es evidente que la vulneración de nuestro derecho fundamental ha sido constante y permanente durante todos estos años, y siguiendo la tesis del a quo, al ser supuestamente el ejecutor del proyecto el encargado de solicitar la Consulta es claro que ha existido negligencia por parte de la Compañía Compas S.A y obviamente del Ministerio del Interior.
El Honorable Consejo de Estado ha sido claro también en que, cuando la vulneración de los derechos fundamentales ha sido permanente se debe tomar en cuenta el tiempo por el que se ha prolongado dicha vulneración (…) Por lo expuesto, y siguiendo la tesis tanto del Despacho como del Ministerio del Interior y de la Compañía Compas S.A es clara la vulneración del derecho fundamental a la Consulta Previa.
Aunado a esto, la Compañía y el Ministerio no se pueden excusar en que no contábamos con el registro puesto que, esto no sirve de excusa para no realizar el procedimiento de Consulta, así lo ha dicho también de manera reiterada la Honorable Corte Constitucional. De igual manera, en el escrito de la Acción de Tutela mencionamos que en cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de influencia de un proyecto, la Corte Constitucional ha precisado que esta no es válida para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación directa a un pueblo étnico.
(…) RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS (…) También es cierto que la certificación no necesariamente demuestra la presencia de una comunidad indígena en el territorio objeto de la solicitud de consulta previa: (…) En atención a dicho criterio, diferentes Salas de Revisión han descartado las certificaciones de existencia de comunidades indígenas o tribales, en el evento en que esa verificación es insuficiente frente a la presencia de las colectividades o no comprenda las realidades sociales, económicas, espirituales y rituales que implica una concepción amplia de territorio.
Así mismo, la Corte en su jurisprudencia recuerda los problemas prácticos derivados de las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que han sido constatados en numerosas sentencias de dicha Corporación. B. El fallo pasa por alto las funciones y roles activos que tiene el Ministerio del Interior respecto a la Consulta Previa, según el marco legal descrito en el libelo de la tutela.
(…) 10 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “SOLICITUD IMPUGNACION” ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 11 Si bien la señora Juez manifiesta que dentro de las funciones de la Dirección está la de “liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.”, es evidente que la Dirección no ha liderado el ejercicio de la Consulta y que no se ha garantizado de manera efectiva la participación de la Comunidad Indígena El Palmar, porque, los diálogos informales no constituyen el ejercicio del derecho fundamental a la Consulta.
En la situación que nos atañe, la DANCP no ha liderado, dirigido ni coordinado nuestra situación particular, siendo una de las funciones a su cargo. La DANCP tiene un rol activo, que no se circunscribe simplemente a expedir actos administrativos de procedencia o no de la Consulta Previa, como lo mencionó el mismo a quo, debe liderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho garantizando la participación de las comunidades.
En el presente asunto, la administración se ha limitado a primero no realizar un verificación correcta de la Comunidad Indígena El Palmar, porque según ellos no existíamos en dicho territorio y, además, después de realizado el registro (que como se demostró el no registro no es óbice para no adelantar las Consultas Previas) ni el ejecutor del proyecto ni la DANCP tomaron si quiera acciones tendientes a respetar a la Comunidad en su territorio.
En el libelo introductorio de la acción constitucional se colocó de presente que en el asunto que nos concierne, existe una clara falta de diligencia por parte del Ministerio del Interior en su Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa -DANCP-, toda vez que, a pesar de existir bastante jurisprudencia y antecedentes similares se abstiene de tomar los hechos presentes como fundamentos suficientes para exhortar, tan siquiera, al ejecutor del proyecto a llevar a cabo la solicitud de Consulta Previa.
Ahora bien, como lo dice la Corte Constitucional, el deber del Estado se satisface en que las comunidades indígenas participemos de forma activa y efectiva en las decisiones que nos conciernen ante las actividades, proyectos u obras que incidan o puedan incidir en nuestras costumbres, cosmovisión y vida. Esto no ha sido posible en el presente caso puesto que, las acciones del Ministerio no han sido las suficientes para que la Comunidad Indígena El Palmar acceda al derecho fundamental de Consulta Previa.
En la presente situación, se muestra de manera evidente el incumplimiento de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa frente a sus funciones, ya que, no se está garantizando la participación de la Comunidad Indígena a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural. En la situación que nos atañe, la DANCP no ha liderado, dirigido ni coordinado nuestra situación particular, siendo una de las funciones a su cargo, contrario sensu, se limita a señalar que la Dirección debe actuar a petición parte del ejecutor del proyecto, lo cual no es admisible a la luz de los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, además de la obligación a su cargo de ser el líder en la materia.
(…) En gracia de discusión, según el argumento del a quo nunca habría Consulta Previa si el ejecutor de un proyecto no la solicita, así entonces el Ministerio no va a actuar y nunca va a realizarse la Consulta. Estaría, pues, la Consulta supeditada a la voluntariedad del ejecutor del proyecto, lo cual no es cierto, porque como se evidenció y acreditó en la presente actuación legalmente la Dirección tiene unas funciones muy claras ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 12 tendientes a garantizar la participación de las comunidades; su papel debe ser activo. Con el fallo que aquí se impugna, se está desnaturalizando la institución del derecho fundamental a la Consulta Previa porque en este caso la Comunidad Indígena El Palmar es la que está solicitando se adelante el proceso, y como bien se menciona anteriormente, las comunidades tenemos el derecho de poder decidir sobre los proyectos, obras o actividades que se realicen en nuestros territorios buscando proteger no solo nuestra identidad cultural sino social, económica y por supuesto la salud de nuestros comuneros, y no estar al simple vaivén o voluntad del ejecutor del proyecto como erradamente lo anota el Ministerio y copia la Juez de instancia. En el punto que nos encontramos ya se vulneró de manera tajante nuestro derecho fundamental a decidir sobre lo que ocurre en el territorio, porque sólo se le está dando rol activo al ejecutor del proyecto, siendo claro que lo que está en juego para ellos es el interés económico, sin respetar el derecho fundamental que nos asiste como Comunidad.
(…) Como lo mencioné anteriormente, la Consulta Previa no está supeditada al ejecutor del proyecto y mucho menos al Ministerio, en cabeza de la DANCP, verificar si procede o no la Consulta porque nosotros como Comunidades Indígenas tenemos el derecho de solicitar dicho procedimiento, como bien manifestamos en el texto de la Acción de Tutela, existen fallos judiciales por medio de los cuales se ampara nuestro derecho sin surtir la burocracia que se maneja en el Ministerio del Interior, y aún más, teniendo en cuenta que existen intereses económicos en las empresas y compañías que de manera reiterada han explotado y utilizado nuestros recursos naturales.
También considera que la sentencia impugnada desconoce el precedente judicial contenido en las Sentencias fechadas 25 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C, 28 de septiembre de 2021 y 31 de agosto de 2022, emanadas del Tribunal Superior de Sincelejo Sala Civil- Familia-Laboral.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 7 de febrero de 202311. Mediante Auto del 8 de febrero de 202312, se admitió la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra la Sentencia proferida el 18 de enero de esta misma anualidad13. Finalmente, el 9 de febrero de 2023 el proceso pasó al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia14. 11 Ver en TYBA actuación denominada “RADICACIÓN Y REPARTO”. 12 Ver en TYBA actuación denominada “AUTO ADMITE”. 13 Notificado ese mismo día, Ver en TYBA actuación denominada “ENVÍO DE NOTIFICACIÓN”. 14 Ver en TYBA actuación denominada “CONSTANCIA SECRETARIAL” ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 13 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la presente acción de tutela es improcedente, por no cumplirse con el principio de subsidiariedad, dada la existencia de otro medio de defensa judicial. Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: - Procedencia de la acción de tutela para solicitar la activación del mecanismo de consulta previa.
La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable según lo normado en los artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991.
El carácter subsidiario de la acción de tutela “…busca garantizar el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa ya sean judiciales o administrativos, pues por regla general estos se presumen idóneos y eficaces para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos fundamentales de las personas…”15. La H. Corte Constitucional en su riqueza jurisprudencial considera que pese a la existencia de un medio de defensa judicial ordinario la acción de amparo será procedente cuando se presente una de las siguientes excepciones: i) cuando se promueve el amparo como mecanismo principal, situación que ocurre en el evento 15 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 14 en que las acciones ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante16 y ii) cuando se instaura la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable17.
En lo atinente a la primera excepción, se ha establecido que los mecanismo judiciales ordinarios no son idóneos o eficaces para para proteger el derecho fundamental a la consulta previa, en efecto en sentencia T-541 de 201918, se señaló: “[…] podría pensarse que la parte actora cuenta con otras herramientas de defensa judiciales, a través de las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo -los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa-, o también pueden reclamar la protección de los derechos colectivos en ejercicio de la acción popular.
Sin embargo, dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los mecanismos ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas eficaces para asegurar la vigencia de las garantías fundamentales de la comunidad Jateni Dtona, razón por la cual le corresponde al juez constitucional adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.19 Con base en lo expuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque está de por medio la protección de garantías de orden superior como la diversidad étnica y cultural de la nación, la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y la consulta previa; derechos que no son susceptibles de amparo en sede de lo contencioso administrativo, cuyas acciones tienen finalidades diferentes a la que se persigue a través del presente amparo […]”.
Por su parte, el H. Consejo de Estado considera que el procedimiento administrativo para resolver las controversias relacionadas con la procedencia de la consulta previa, que se encuentra en cabeza de Ministerio de Interior y regulado en el Decreto 2353 de 2020 y las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020, resulta ser idóneo y eficaz, para proteger y materializar el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas20.
En lo que respecta a la segunda excepción del principio de subsidiariedad, la H. Corte Constitucional ha señalado que el perjuicio debe ser: “i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; i) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea 16 Sentencia T-235 de 2010. 17 Sentencia T-397 de 2015. 18 Corte Constitucional, sentencia T-764 de 14 de noviembre de 2015, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 Cita del texto original: “Sentencias T-005 de 2016 y T-462A de 2014”. 20 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2022, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 15 de gran intensidad; iii) urgente, de tal manera que las medidas que se requieran tomar para conjurar el perjuicio se deban tomar de manera inmediata; y iv) la tutela sea un medida impostergable para garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”21.
De manera que, la procedencia excepcional de la acción de tutela exige un análisis de la situación particular del accionante, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial o administrativo es idóneo para proteger su derecho fundamental a la consulta previa y si se está en presencia de un perjuicio irremediable, toda vez, que en caso de no ser expedito el medio de defensa o de existir un perjuicio irremediable, el conflicto transmuta de un nivel puramente legal a uno constitucional, pero si tal situación no se presenta, la parte interesada debe agotar los mecanismos ordinarios, pues, la existencia de dichos medios hace improcedente el recurso de amparo de conformidad a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991. - El derecho a la consulta previa.
El derecho a la consulta previa se encuentra incorporado en el bloque de constitucionalidad, a través del Convenio 169 de la OIT22, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, La Ley 21 de 1991, aprobó el Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT., realizada en Ginebra -Suiza en 1989, mediante este mecanismo, fueron reconocidas las entidades territoriales indígenas (art. 239) así como la autoridad jurisdiccional en sus territorios (art. 246) y el ejercicio de su gobierno propio conforme a sus usos y costumbres (art. 330).
De forma particular se estableció que en el caso de explotación de recursos naturales existentes en sus territorios, esta se haría sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y que toda decisión adoptada respecto de dicha explotación debería contar con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas (art. 330). 21 Sentencia T-397 de 2015. 22 Colombia aprobó el Convenio 169, mediante la Ley 21 de 1991, lo ratificó el 7 de agosto de 1991 y entró a regir en agosto de 1992 y, con ello, se comprometió a efectuar la consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente y, en los casos planteados en el Convenio de forma taxativa.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 16 En armonía con lo anterior, el artículo 76 de Ley 99 de 199323, dispone que todas las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en territorios de comunidades indígenas y negras “se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
Posteriormente y frente a la necesidad de reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia fue expedido el Decreto 1320 de 1998, conforme a este instrumento la consulta previa se orienta a analizar tanto el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrocolombiana por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
Ahora, el derecho a la consulta previa “implica que las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas”24.
De ahí que, la H. Corte Constitucional considera que este derecho se funda en la “defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares” 25.
También, la H. Corte Constitucional ha precisado que la consulta previa se caracteriza por ser un derecho flexible, razón por la cual, los procesos de consulta no son iguales en todos los casos26, y que su finalidad es “lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)27. 23 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. 24 H. Corte Constitucional SU123-18 25 H. Corte Constitucional, Sentencia SU123-18 26 H. Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2019 27 Véase, además, la Observación 2010/81 sobre el Convenio 169 de la OIT ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 17 De igual forma, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Constitucional en Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 201828, resaltó que “[…] (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten;
(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos;
(v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio;
(viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes […]”. Así mismo, en la sentencia traída a colación en antecedencia, se consideró que la procedencia del derecho a la consulta previa viene dada de la afectación directa que pueden sufrir las comunidades indígenas y negras, textualmente dijo: “7.1.
Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la jurisprudencia constitucional ha indicado, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos.
El presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”, que si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. 7.2.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. 7.3.
La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, 28 Corte Constitucional, Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, Referencia: Expediente No. T- 4.926.682. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01.
Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 18 culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;
(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” Por lo tanto, existe un deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales, lo cual es consecuencia del derecho que les asiste de decidir sobre su proceso de desarrollo, preservación cultural y de opinar sobre aquellas decisiones, planes, políticas y obras que los afectan, el cual, es susceptible de protección constitucional, en razón a la importancia y significación para la defensa de la identidad e integridad social y a su condición de mecanismo de participación. - Procedimiento para la realización de la consulta previa.
El Gobierno Nacional a través del Decreto 2353 de 2019, fortaleció el aparato institucional encargado de adelantar los procesos de consulta previa y creó la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y las Subdirecciones Técnica de Consulta Previa, de Gestión de Consulta Previa y Corporativa. Los numerales 1, 3 y 4 del artículo 16A ibídem, le asignaron a la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, las siguientes funciones: “1.
Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran. (…) 3. Coordinar y desarrollar, bajo las directrices del Director de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, las visitas de verificación en campo que se determinen necesarias para establecer la procedencia de la consulta previa. 4.
Expedir y notificar los actos administrativos de procedencia de la consulta previa, según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional”. El Presidente de la República a través de la Directiva Presidencial No. 10 de 2013 desarrolló los lineamientos generales que deben ser observados por las autoridades ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 19 públicas y por los particulares para la realización de consultas previas con comunidades étnicas y las etapas del proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades. Posteriormente, el Gobierno Nacional mediante la Directiva Presidencial No. 08 de 2020, adaptó las etapas del proceso de consulta previa contenidas en la directiva identificada en el párrafo anterior a los lineamientos establecidos en la Sentencia SU-123 de 2018, y se sustituyó la etapa de "Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa" por la etapa de “Determinación de procedencia de la consulta previa” y adiciona las etapas de "Preconsulta", "Consulta previa" y "Seguimiento de acuerdos"29.
En virtud de ello, el proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades tiene las siguientes cinco (5) etapas: I) Determinación de procedencia de la consulta previa; II) coordinación y preparación; III) preconsulta; IV) consulta previa; y V) seguimiento de acuerdos. La Directiva Presidencial No. 08 de 2020, enseña que a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en la etapa de determinación de procedencia de la consulta previa, le corresponde: “En esta etapa se determinará si el POA requiere la realización de la consulta previa de acuerdo con el criterio de afectación directa1 y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.
Para la determinación de procedencia de la consulta previa la DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa, deberá: 3.1. Recibir la solicitud que presente la entidad promotora o el ejecutor del POA, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en el formato de solicitud de determinación de procedencia de la consulta previa, formato publicado en la página web del Ministerio del Interior. 3.2.
Solicitar y consultar la información que reposa en la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior; en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en la Agencia Nacional de Tierras, en el Instituto Nacional de Antropología e Historia, y en las demás entidades que se considere pertinente. 3.3.
En caso de que la información suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del POA y consultada por la DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita de verificación en territorio. La visita de verificación en territorio comprenderá una extensión superior al área identificada por la 29 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2022, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 20 entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas. 3.4. La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa deberá dar respuesta a la solicitud dentro del término señalado en el numeral 2. del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-,2 sustituido por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. 3.5.
La DANCP - Subdirección Técnica de Consulta Previa expedirá un acto administrativo en el que manifestará si procede o no la consulta previa por la posible afectación directa a comunidades étnicas” El H. Consejo de Estado, sobre el alcance y la naturaleza de las directivas presidenciales que regulan el proceso de consulta previa ha señalado que estas “se erigen como verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial por la jurisdicción contencioso administrativa ya que son manifestaciones de la voluntad del Presidente de la República, en ejercicio de la función administrativa, en las que se dan órdenes a los funcionarios públicos destinatarios, en relación con los mecanismos para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa con los grupos étnicos”30. - Caso concreto: La parte accionante pretende que por vía de acción de tutela, se proteja su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los entes accionados, y como consecuencia, se les ordene a la Compañía de Puertos Asociados “COMPAS S.A.” y a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa -DANCP- del Ministerio del Interior realizar proceso de consulta previa con la Comunidad Indígena El Palmar.
Para establecer si la acción de tutela es procedente para ordenar que se inicie la consulta previa pretendida por la accionante, se entrará a estudiar las particulares que rodean este caso. Pues bien, en el expediente está probado que el Ministerio de Interior mediante Resolución No. 072 del 14 de julio de 202031, inscribió “…en el Registro de comunidades indígenas a la Comunidad Indígena El Palmar, perteneciente al Pueblo Zenú con unidades familiares dispersas en las veredas El Palmar y 30 Expediente 11001-03-24-000-2016-00164-00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 11 de septiembre de 2019, Actor: Gobernador Cabildo Indígena del Pueblo Kankuamo y otros y Expediente 5091, Consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, 20 de mayo de 1999, Actor: Apolinar Pascal Cabezas y Asociación de Autoridades Tradicionales Awa - Organización Unidad Indígena del Pueblo Awa – UNIPA. 31 Ver en OneDrive documento denominado “07 SubsanacionAccionTutela”, Págs., 5 a
12. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 21 Cocosolo, Corregimiento Santa Lucia en jurisdicción del área rural del municipio de Santiago de Tolú, departamento de Sucre…” Igualmente, que la parte accionante, por conducto de la Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú, el 1 de mayo de 2022, presentó Derecho de Petición ante COMPAS S.A32., solicitando: “(…) 2- Cuáles son las razones por las cuales la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. Grupo BIOS y MDM Consultores, no ha adelantado el proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena El Palmar por el “Plan Parcial Futuro Desarrollo Palo Blanco”. 3- Sírvase adelantar el proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena El Palmar por el “Plan Parcial Futuro Desarrollo Palo Blanco”. 4- Sírvase explicar detalladamente cuales son los proyectos, obras, planes y actividades que ha venido desarrollando y piensan desarrollar a corto, mediano y largo plazo la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. Grupo BIOS y MDM Consultores, y su respectiva área de influencia en el Municipio de Santiago de Tolú. De igual forma, que COMPAS S.A., por medio de Ofició del 18 de mayo de 202233, contestó la anterior petición, así: “A. Sea lo primero manifestarle que en virtud de la transparencia que rige el actuar de GRUPO BIOS, MDM CONSULTORES y COMPAS frente a las autoridades y las comunidades, en su momento, efectuamos la socialización del Plan Parcial denominado “FUTURO DESARROLLO BIOCOM” con distintas comunidades cercanas a nuestro terminal, dentro de ellas la comunidad de la vereda El Palmar.
B. Consideramos necesario dar claridad sobre el concepto y alcance del Plan Parcial, el cual corresponde a un instrumento o documento de planificación intermedio que permite la incorporación de suelo al perímetro urbano; es decir, el Plan Parcial no corresponde a la ejecución de una obra u actividad constructiva que pudiera generar alguna afectación a las comunidades circunvecinas de nuestro puerto, sino que simplemente corresponde a la concreción con el municipio y otras autoridades respecto a las condiciones técnicas, jurídicas, financieras y de diseño urbanístico para la ejecución de proyectos conforme a los usos de suelo permitidos.
C. Inicialmente, el Plan Parcial impulsado por GRUPO BIOS Y COMPAS tenía por nombre “PLAN PARCIAL FUTURO DESARROLLO PALO BLANCO”, sin embargo, posteriormente, esta denominación cambió a “FUTURO DESARROLLO BIOCOM”, tal como le fue socializado oportunamente a la comunidad de la vereda El Palmar. D. El Plan Parcial denominado “FUTURO DESARROLLO BIOCOM” actualmente se encuentra en estructuración y elaboración, sin que se encuentren definidos los proyectos que se ejecutarán bajo su amparo.
(…) 32 Ver en OneDrive documento denominado “02Demanda”, Págs., 27 a 32. 33 Ver en OneDrive documento denominado “02Demanda”, Págs., 33 a
36. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 22 2. Cuáles son las razones por las cuales la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A., Grupo BIOS, y MDM Consultores, no ha adelantado el proceso de Consulta previa con la Comunidad Indígena El Palmar por el “Plan Parcial Futuro Desarrollo Palo Blanco” Respuesta COMPAS, GRUPO BIOS y MDM CONSULTORES: en primer lugar, tal como lo hemos manifestado en las consideraciones, el Plan Parcial “FUTURO DESARROLLO BIOCOM” actualmente se encuentra en estructuración y elaboración, acorde con lo determinado en el Acuerdo 10 de 2000 expedido por el Concejo Municipal de Tolú por medio del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento de este municipio.
En segundo lugar, la normatividad que regula los mecanismos de consulta previa establece que esta deberá realizarse cuando la Constitución o la ley ordenen su realización previa a la adopción de una decisión administrativa. En el caso de los planes parciales, no existe disposición constitucional o legal que establezca la obligación de adelantar una consulta previa, teniendo en cuenta la naturaleza netamente formal del Plan Parcial, como un instrumento o documento de simple planificación urbanística, es decir, con el Plan Parcial se adoptarán normas complementarias al PBOT que fue adoptado en el año 2000 para el Municipio de Santiago de Tolú. No obstante lo anterior, al momento que ejecutemos algunos de los proyectos constructivos que estén soportados en las normas urbanísticas que adopten el Plan Parcial se lo haremos saber. 3.
Sírvase adelantar el Proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena El Palmar por el “Plan Parcial Futuro Desarrollo Palo Blanco” Respuesta COMPAS GRUPO BIOS y MDM CONSULTORES: De acuerdo con lo que hemos manifestado en la respuesta anterior, no existe disposición constitucional o legal que establezca la obligación de adelantar una consulta previa, por tal motivo, no consideramos procedente gestionar este proceso.
En todo caso, cuando COMPAS, GRUPO BIOS o cualquier organización vaya a realizar un proyecto urbanístico y constructivo adelantarán las gestiones legales pertinentes, sin perjuicio de continuar con los canales de comunicación y socialización con las comunidades vecinas de nuestro terminal. 4. Sírvase explicar detalladamente cuáles son los proyectos, obras, planes y actividades, que ha venido desarrollando y piensan desarrollar a corto, mediano y largo plazo la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS S.A. - COMPAS S.A., GRUPO BIOS, y MDM CONSULTORES, y su respectiva área de influencia en el municipio de Santiago de Tolú. Respuesta COMPAS, GRUPO BIOS y MDM CONSULTORES: Tal como lo hemos manifestado, el Plan Parcial “FUTURO DESARROLLO BIOCOM” se encuentra en estructuración para su concertación y adopción sin que aún se hayan definido los proyectos que se desarrollarán, teniendo en cuenta la ausencia de norma urbanística que autorice su desarrollo constructivo, no obstante, los escenarios de socialización seguirán abiertos”.
Igualmente, que Compas S.A. a través de Oficio del 10 de agosto de 2022, le comunicó a la parte accionante34: “Como se informó clara y expresamente en las últimas dos reuniones, es el interés de la Compañía garantizar todos los derechos constitucionales diferenciales de los cuales el Cabildo y sus miembros son titulares, entre estos 34 Ver en OneDrive documento denominado “02Demanda”, Págs., 103 y 104 ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 23 la Consulta Previa. En ese sentido, ustedes han expresado su deseo de realizar un proceso consultivo sin la presencia de la Autoridad de Consultas Previas ni de las entidades públicas relacionadas.
Conforme a lo anterior, el día de hoy la Compañía les presentó una propuesta de ruta metodológica, la cual se adjunta a este correo, para adelantar el proceso consultivo conforme a la reglamentación vigente ante la Autoridad Nacional de Consultas Previas. Sin embargo, tal como lo indicó su abogada, Dra. Francia Penagos, ustedes no reconocen la autoridad de dicha Dirección frente a la Determinación de Procedencia de Consulta Previa e indicaron que el camino más efectivo para ustedes, y en aras de garantizar la Consulta Previa, es la vía judicial.” También, que la parte accionante se pronunció sobre el Oficio del 10 de agosto de 202235, ese mismo día, señalando: “…que la dra. Francia Penagos, forma parte del equipo interdisciplinario de la ESCUELA DE DERECHO PROPIO INDÍGENA ZENÚ y del equipo asesor de la Comunidad Indígena el Palmar.
Y manifiesto que, no es cierto que ella haya afirmado en la reunión sostenida el día 10 de agosto de 2022, que no reconocemos a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sino de las normas inconsultas con los Pueblos Indígenas, entre ellas, la norma que crea dicha Dirección…” De igual manera, que la Comunidad Indígena El Palmar, por conducto de la Asociación Escuela de Derecho Propio Indígena Zenú, radicó petición identificada con radicado No. 2022-1-004044-017625 ID. 6445 de fecha 29 de agosto del 2022, ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa36, con la siguiente finalidad: “1- Conforme a los argumentos antes descritos Solicitamos a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, garantizar, coordinar e iniciar a la mayor brevedad, el ejercicio del derecho a la Consulta Previa de la Comunidad Indígena El Palmar frente a la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. 2- Sírvase expedir copia de las solicitudes de presencia de Comunidades Étnicas en el área de influencia de la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. 3- Sírvase expedir copia de las solicitudes de procedencia de Consulta Previa elevadas por la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A” También, que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa mediante Oficio identificado con Radicado No. 2022-2-002410-020072 Id: 25688 del 13 de octubre de 2022, le solicitó a COMPAS S.A. informar de “manera detallada los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos que se ocasionarán en el territorio en donde se localiza y tiene sus medios de subsistencia la Comunidad 35 Ver en OneDrive documento denominado “11. 20220810 Carta Escuela de Derecho a Compas” 36 Ver en OneDrive documento denominado “02Demanda”, Págs., 37 a
42. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 24 Indígena El Palmar, a efectos de que posteriormente la Subdirección Técnica realice el análisis técnico de acuerdo con el criterio de afectación directa” 37.
Además, que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa mediante Oficio identificado con Radicado No. 2022-2-002410-020111 id:25855 del 13 de octubre de 2022, contestó la solicitud No. 2022-1-004044-017625 ID. 6445 de fecha 29 de agosto de esa misma anualidad, elevada por la parte accionante38, bajo el siguiente tenor literal: “• Frente a su primera solicitud: En suma, este Despacho le informa que el análisis de procedencia de la consulta previa inicia a solicitud de parte, es decir, es el ejecutor del proyecto quien debe requerir a este Despacho la determinación de procedencia de la consulta previa, según el trámite administrativo que lo requiera, o informar los posibles impactos que puede ocasionar el proyecto a comunidades étnicas.
De acuerdo con lo expuesto, y sobre el particular, no es posible dar inicio a un proceso consultivo sin que medie un acto administrativo que disponga. • Frente a la segunda solicitud: Revisadas las bases de datos con que cuenta esta Dirección, se encontró que: - Mediante radicado externo EXTMI17-39576 del 4 de septiembre de 2017 la empresa Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. realizó solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas para el proyecto: “AMPLIACIÓN DEL MUELLE Y DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN DEL CANAL DE ACCESO DEL TERMINAL PORTUARIO DE COMPAS S.A. EN SANTIAGO DE TOLÚ, DEPARTAMENTO DE SUCRE”, localizado en jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú departamento de Sucre. - En respuesta de esa solicitud, la entonces Dirección de Consulta Previa procedió a elaborar el concepto técnico correspondiente, basado en el ejercicio cartográfico que tuvo en cuenta el polígono de coordenadas suministrado por el ejecutor del proyecto, el cual fue contrastado con el Sistema De Información Geográfica- SIG, y en la consulta de las bases de datos con que cuenta esta Dirección. - La Dirección de Consulta Previa emitió la Certificación No. 01310 del 20 de noviembre de 2017, la cual se adjunta. • Frente a la tercera solicitud: Revisadas las bases de datos con que cuenta esta Dirección, se encontró que: - Por medio de la petición con radicado No. 2022-1-002400-019409 ID 8957 del 5 de septiembre del 2022 la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. presentó anexo 1 solicitando determinación de procedencia para el proyecto denominado: “TERMINAL PORTUARIO COMPAS TOLÚ” ubicado en Santiago de Tolú, Sucre. - No obstante, teniendo en cuenta que en su petición (2022-1-004044-017625 ID. 6445) refirió en el capítulo de los HECHOS, página 2: “En dichas reuniones 37 Ver en OneDrive documento denominado “12InformeTutelaMinInterior”, Págs., 21 y 23 38 Ver en OneDrive documento denominado “02Demanda”, Págs., 43 a
46. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 25 la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A. pudo ser consciente de los impactos que generan a la Comunidad Indígena El Palmar y por ello decidieron cumplir con el deber constitucional de realizar el Proceso de Consulta Previa con la Comunidad Indígena El Palmar”, este despacho procedió a solicitar a la empresa por medio del oficio con Radicado 2022-2- 002410-020072 Id: 25688 que: “Este Despacho solicita que, en el marco de la debida diligencia, como ejecutor del Proyecto y por ende conocedor del mismo, informe de manera detallada los impactos en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos que se ocasionarán en el territorio en donde se localiza y tiene sus medios de subsistencia la Comunidad Indígena El Palmar, a efectos de que posteriormente la Subdirección Técnica realice el análisis técnico de acuerdo con el criterio de afectación directa”.
Es decir, de acuerdo con el estándar de debida diligencia esta autoridad resolvió requerir al ejecutor del proyecto a fin de que informe a este despacho sobre los impactos que éste puede ocasionar en los medios físicos, bióticos y socioeconómicos que se ocasionarán en el territorio en donde se localiza y donde tiene sus medios de subsistencia la comunidad étnica que usted representa.
En consecuencia, este despacho está a la espera del cumplimiento a dicho requerimiento.” Así mismo, que Compas S.A. respondió el Oficio identificado con Radicado No. 2022-2-002410-020072 Id: 25688 del 13 de octubre de 202239, indicando: “Que en el año 2017, por medio del consultor ambiental SELVAGUA S.A.S., COMPAS solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expedir una certificación sobre la presencia o no de grupos étnicos en el área de influencia de nuestro terminal portuario en Tolú. Y en respuesta a esa solicitud, la Dirección de Consulta Previa expidió la certificación No. 01310 del 20 de noviembre de 2017, en el cual certificó “que NO se registra la presencia de comunidades Indígenas, Rom y Minorías” en el área de nuestro terminal portuario.
Con todo respeto, consideramos que COMPAS Tolú no produce ningún impacto en la Comunidad de El Palmar por el manejo del carbón, y que más bien quizás se confunde el manejo del carbón con otras actividades realizadas por terceros ajenos a COMPAS (y sin relación con el Terminal) o con fenómenos naturales. La comunidad El Palmar no se encuentra dentro de las áreas de influencia directas determinadas por COMPAS en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por CARSUCRE mediante la resolución 1339 de 11 de septiembre de 2018, que otorgó a COMPAS una licencia ambiental (…)” Igualmente, que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa a través de Oficio con Radicado 2022-2-002410-027484 Id: 54175 del 14 de diciembre de 2022, le dio traslado a la parte accionada de la respuesta dada por Compas S.A40., oportunidad en la que dijo: “Así las cosas, la Compañía de Puertos Asociados S.A. – COMPAS S.A no presentó información ni manifestó situaciones que cumplan con los parámetros 39 Ver en OneDrive documento denominado “12InformeTutelaMinInterior”, Págs., 24 40 Ver en OneDrive documento denominado “12InformeTutelaMinInterior”, Págs., 23 a
25. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 26 que permitan revisar lo expedido, en cumplimiento del marco normativo de la consulta previa, como el Convenio 169 OIT y la jurisprudencia constitucional. Específicamente, de acuerdo a las competencias del decreto 2353 de 2019 se hace improcedente en este estado o instancia administrativa, una revisión por parte de la Subdirección Técnica de lo actuado y los pronunciamientos emitidos para el proyecto liderado por la Compañía, ya que no se identificó una modificación de los elementos constitutivos, fácticos o técnicos del proyecto a ejecutar que llevarán a inferir nuevas posibles afectaciones directas o impactos que afectarán a la comunidad étnica que usted representa.
Es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha señalado que se pueden implementar otros mecanismos de participación de las comunidades étnicas, siempre y cuando se les garantice su participación real y efectiva. Es así como, en la sentencia de unificación 123 de 2018 se indicó que “A la luz del principio de proporcionalidad” existen diferentes niveles del derecho a la participación, estos son: participación básica, consulta previa, y el consentimiento previo, libre e informado.
En consecuencia, la no existencia de afectación no representa una ausencia de participación de las comunidades; para estos casos, los ejecutores de los proyectos, obras o actividades deberán garantizar ejercicios de participación estándar, tanto para la población étnica como no étnica, de acuerdo con los mecanismos establecidos en la ley”.
De igual modo, que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en atención a lo contestado por Compas S.A., mediante Oficio No. 2022-2-002410- 027956 Id: 55579 del 16 de diciembre de 202241, le informó: “De acuerdo con su solicitud, esta Autoridad le informa que, una vez revisadas las bases de datos con los que cuenta la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se pudo evidenciar que usted solicitó el trámite de determinación de procedencia y oportunidad de la consulta previa para el proyecto denominado “TERMINAL PORTUARIO COMPAS TOLÚ” localizado en jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú, departamento Sucre, por medio del radicado 2022-1-002400-019409 con Id: 8957 del 05 de septiembre del 2022.
En este sentido, esta Autoridad en el deber que tiene de dar respuesta a su solicitud inicial, requiere establecer si va a continuar con el trámite administrativo de determinación de procedencia y oportunidad de consulta previa para el proyecto mencionado en el párrafo anterior, el cual tendrá como resultado un acto administrativo expedido por la Subdirección Técnica de Consulta Previa del Ministerio del Interior que determinará, por medio de un análisis técnico, basado en los criterios de afectación directa establecidos en la Sentencia SU-123 del 2018, y los parámetros señalados en la Directiva 10 de 2013, modificada por la Directiva 08 de 2020.” En virtud de lo anterior, Compas S.A, el 11 de enero de 2023, le comunicó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa42: 1.
Interés de continuar con el trámite administrativo de determinación de procedencia y oportunidad de consulta previa. 41 Ver en OneDrive documento denominado “12InformeTutelaMinInterior”, Págs., 26 a 42 Ver en OneDrive documento denominado “28COMPASAlcanseAccionTutelaAnexaDocumentos”, Págs., 4 a
18. ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 27 (…) Ratificamos que COMPAS S.A. sí tiene interés en que continúe el trámite administrativo para determinar si es procedente o no una consulta previa con dicha Comunidad específicamente para la operación del terminal portuario.
Entendemos que dicho trámite tendrá como resultado un acto administrativo expedido por la Subdirección Técnica de Consulta Previa del Ministerio del Interior que determinará si nuestras actividades afectan o no directamente a alguna comunidad étnica, basado en los criterios establecidos en la Sentencia SU-123 del 2018, y los parámetros señalados en la Directiva 10 de 2013, modificada por la Directiva 08 de 2020.
En ese sentido, reiteramos que COMPAS S.A. respetará, acogerá y dará cabal cumplimiento a lo que determine la Subdirección Técnica de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante el acto administrativo antes referido. (…) 3. Descripción de las actividades del proyecto, obra o actividad específicas para las cuales solicita iniciar con el trámite de determinación de procedencia. Es importante resaltar que, actualmente, COMPAS no está ejecutando ninguna obra o proyecto en el mencionado terminal portuario.” Pues bien, la Sala observa que Compas S.A, por medio de Petición del 5 de septiembre de 2022, identificada con Radicado No. 2022-1-002400-019409, Id: 8957, inició ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades, para determinar si las actividades que desarrolla afectan directamente a la parte accionante y si procede la consulta previa, decisiones que se adoptan en la etapa de determinación de procedencia de la consulta previa de conformidad a lo establecido en el Decreto 2353 de 2020 y en las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020.
También, está demostrado que la solicitud elevada por COMPAS S.A, se encuentra en la etapa de determinación de procedencia de la consulta previa, la cual, debe concluir con la expedición de un acto administrativo en el que se manifiesta si procede o no la consulta previa, por la posible afectación directa de la Comunidad Indígena Zenú El Palmar, según lo preceptuado en la Directiva Presidencial No. 08 de 2020.
Así mismo, la Sala considera que las partes involucradas en la etapa de determinación de procedencia de consulta han mostrado un comportamiento ajustado a la buena fe y acorde con el debido proceso, toda vez, que dicho procedimiento administrativo se inició a solicitud de Compas S.A., quien contestó los requerimientos desplegados por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, para velar por la continuidad del trámite comentó, entidad, que además de ello, se pronunció sobre las solicitudes elevadas por la Comunidad ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 28 Indígena Zenú El Palmar y a su vez le dio traslado de las contestación emanadas de Compas S.A., para garantizar su derecho de contradicción. Siendo así las cosas, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte accionante cuenta con otro medio de defensa para determinar la procedencia de la consulta previa, que pretende sea realizada para garantizar su derecho a la participación en lo relacionado con las obras que se deriven del proyecto “FUTURO DESARROLLO BIOCOM”; el cual, resulta ser idóneo y eficaz para tales fines, toda vez que, el proceso de consulta previa de que trata el Decreto 2353 de 2020 y las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020, permite analizar y dirimir las controversias relacionadas con la procedencia de la consulta previa con la participación de los extremos en tensión, y sobre todo materializar este derecho fundamental cuando se logra demostrar la existencia de una medida, obra o política que afecta directamente a una comunidad indígena o afrocolombiana.
En armonía con lo anterior, en el expediente no hay evidencia de la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que amerite la intervención del juez constitucional, por no existir pruebas que den cuenta que Compas S.A. está causando una afectación directa en la Comunidad Indígena El Palmar, puesto que, sólo hay prueba que se está planificando el proyecto Plan “FUTURO DESARROLLO BIOCOM”, mas no que en caso de ser ejecutado pueda atentar contra lugares relevantes para la cosmovisión de la parte accionante, como son, sus mitos, ritos, modo de producción, fuentes de subsistencia y desarrollo de sus festividades.
De manera que, el material probatorio obrante en el expediente no demuestra que Compas S.A. este realizando una intromisión intolerable en las dinámicas sociales, económicas y culturales de la comunidad accionante, como tampoco una afectación en su idiosincrasia, salud y en su derecho a participar en las decisiones que le pueden causar un agravia injustificado, lo que sí está acreditado es que la parte accionada ha adelantado actuaciones para garantizar la participación de la comunidad accionante, y determinar la procedencia o necesidad de desarrollar la consulta previa, como es el caso, de las reuniones sostenidas por Compas S.A y la Comunidad Indígena El Palmar para tratar temas relacionados con el derecho fundamental en alusión y la radicación de la solicitud que dio inició al proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades, que actualmente se adelanta ante el Ministerio del Interior.
ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 29 Es por ello, que ante la inexistencia de un perjuicio irremediable y de una afectación directa a la Comunidad Indígena El Palmar la intervención del juez constitucional no se hace imperiosa, y por ende, no existe fundamento para desplazar a través de esta acción constitucional el proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades.
En este punto, resulta relevante traer a colación la Sentencia fechada 1º de abril de 202243, por medio de la cual, el H. Consejo de Estado, revocó la decisión de negar el amparo solicitado por la parte accionante, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Comunidades Wayúu de Pakimana, Patsuua y Jalaipa, contra la Presidencia de la República y otros, por contar la parte accionante con otro medio de defensa para garantizar su derecho a la consulta previo, esto es, el proceso de consulta previa de proyectos, obras o actividades, en efecto consideró: “23.- Las comunidades indígenas accionantes, consideran que las entidades accionadas vulneraron sus derechos a la vida, seguridad alimentaria, medio ambiente sano, consulta previa, debido proceso, igualdad, autonomía, autodeterminación, autogobierno, la consulta previa, entre otros, al considerar que las actividades de mantenimiento y adecuación desarrolladas en el contrato de obra pública No. 1009 de 2021, debían discutirse al interior de un proceso de consulta previa.
(…) (ii) Así mismo, de conformidad con las disposiciones consagradas en los Decretos 2893 de 2011 y 2353 de 2020 y en las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020, es competencia exclusiva del Ministerio del interior a través de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y la Subdirecciones Técnica de Consulta, definir en cada caso particular si las actividades desarrolladas en un territorio afectan directamente o no a las comunidades étnicas y a partir de este análisis establecer la procedencia de la consulta previa, de acuerdo con el proceso establecido en las mencionadas Directivas.
Por esta razón, no recae en cabeza de la Unión Temporal contratista, la definición acerca de si el mecanismo de consulta previa procede. Lo anterior, por cuanto el mecanismo de consulta previa procede cuando se cuenta con suficiente evidencia para inferir razonablemente que la adopción de un proyecto, plan o medida puede generar un impacto directo en una comunidad étnica.
Así, una vez se advierte la existencia de dicho impacto, la consulta previa debe realizarse con anterioridad al inicio del proyecto, obra o actividad, lo que implica que la apertura del proceso no debe ser concomitante, simultánea o posterior, al momento en que ha comenzado la intervención sobre el territorio. Debe ponerse de presente que, aun cuando la Unión Temporal Andino ha presentado varias peticiones al Ministerio del Interior para que se establezca la presencia de comunidades indígenas en cierta área, estas se refieren únicamente al tramo Uribia Puerto – Bolívar.
Así mismo, se observa que, en una de sus comunicaciones, desistió de dicho trámite. 43 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1º de abril de 2022, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01 Accionante: Comunidades Wayúu de Pakimana, Patsuua y Jalaipa Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela ACCIÓN DE TUTELA.
Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar. Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 30 27.- De conformidad con lo expuesto y con lo previsto en las Directivas Presidenciales No. 10 de 2013 y No. 08 de 2020, la Sala advierte que existe un mecanismo de defensa ordinario para resolver este tipo de controversias, en cabeza del Ministerio del Interior, el cual resulta idóneo y eficaz para atender los reclamos presentados por las comunidades accionantes.
Dicho proceso, no solo es el canal natural que, en el marco de sus facultades reglamentarias estableció el Gobierno para dirimir las controversias relacionadas con la procedencia de la consulta previa, sino que su diseño permite garantizar de manera adecuada el análisis de los argumentos expresados por los dos extremos en tensión según el concepto de afectación directa del territorio desarrollado por la Corte Constitucional, por lo que debe recordarse que el análisis y la interpretación constitucional de los asuntos de tutela, más allá de perseguir la solución de un conflicto, busca la definición de campos de posibilidades para resolver controversias entre derechos o principios fundamentales.
(…) 31.-Asi pues, la Sala no encuentra evidencia de que las comunidades que han dado inicio al presente proceso, hubieren promovido de manera previa a la presentación de la acción de tutela, la activación de las competencias administrativas encaminadas a realizar y proteger los derechos que estiman amenazados, sin que en sustitución de ello se encuentre evidencia que haga imperiosa la intervención de una instancia judicial, de cara a la ausencia de un perjuicio irremediable que exija por parte del juez constitucional la adopción de medidas impostergables en sustitución de aquellas que pudieren adoptar tales instancias administrativas y de defensa de los derechos.
De hecho, en el caso objeto de estudio, se observa que a la fecha no se han iniciado labores de construcción en el tramo de la vía en el que habitan las comunidades accionantes, de igual manera en múltiples ocasiones la Unión Temporal ha realizado reuniones con las autoridades indígenas, para gestionar permisos y autorizaciones de las comunidades accionantes, con la finalidad de adelantar labores relacionadas con la ejecución del proyecto.
(…) III. FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, conforme a la parte motiva de esta providencia. (…)” En estos términos, la Sala considera que la existencia de un medio de defensa ordinario y la omisión de haber demostrado la parte accionante la configuración de un perjuicio irremediable, trae consigo la improcedente del recurso de amparo como lo considero el A-quo en apegó a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991;
Por lo tanto, se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No. 70-001-33-33-007-2022-00669-01. Accionantes: Comunidad Indígena Zenú El Palmar.
Accionado: Ministerio de Interior y de Justicia y otros. 31 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 18 de enero de 2023, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, que declaró improcedente la Acción de Tutela.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS44 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 44 Encargado del Despacho 003.