REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”- Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo - Municipio de Sahagún - Secretaría de Educación Municipal de Sahagún Tema: Derecho al debido proceso.
Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, la señora Laura Milena Farak Avilez, en contra de la Sentencia del 19 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo, que declaró improcedente la acción de tutela. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La señora Laura Milena Farak Avilez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún y sus respectivas Secretarías de Educación, para que se proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, a la especial petición constitucional, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por las accionadas.
Como pretensión pidió: “2.Solicito respetuosamente al señor juez COMO (Sic) DESICION DE FONDO TUTELAR los derechos fundamentales A LA VIDA, AL DEBIDO PROCESO, A LA ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL, A LA DIGNIDAD, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD según sentencia T- 025 Y T-723 DE 2017 COMO a los derechos que me asisten como desplazado articulo 1 ley 387 de /97, articulo 156 de la ley 1448, circular del 6 de octubre de ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 2 2022 y criterios de unificación expedida por la misma CNSC Y EN CONSECUENCIA SE ORDENE A LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL proceda a realizar la valoración de mi solicitud partiendo de las vacantes existentes en la entidad territorial de Sincelejo y que una vez constatadas dichas vacantes proceda a subsanar la resolución expedida teniendo en cuenta las 2 prioridades escogidas por mi Sincelejo y Sahagún”.
Como fundamentos fácticos de las pretensiones narró los siguientes, 2.2. Hechos: - Laura Milena Farak Avilez es docente vinculada en propiedad y actualmente ostenta la condición de desplazada. - La docente presentó ante la Comisión Nacional de Servicio Civil “CNSC” solicitud de traslado en el siguiente orden: (i) Municipio de Sincelejo;
(ii) Municipio de Sahagún; (iii) Municipio de Montería; (iv) Municipio de Santa Cruz de Lorica; (v) Municipio de Magangué. - La “CNSC” profirió la Resolución No. 204559 de diciembre de 2022 en la cual ordenó a la Secretaría de Educación Municipal de Montería, realizar los procedimientos legales vigentes y aplicables para su reubicación en una (1) de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Aula de Primaria de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. - La Secretaría de Educación de Sincelejo “… primera opción escogida por mí a pesar de haber suministrado el listado de vacantes definitivas ofertadas en proceso ordinario de traslado y modificadas el pasado 22 de noviembre de 2022 donde se aprecian 11 vacantes definitivas en el nivel de primaria hizo incurrir a la CNSC en un error al indicar QUE NO HABIA VACANTES EN EL REPORTE FALSO, LO MISMO LA entidad territorial de Sahagún QUE EN LA (Sic) ACTULIDAD HAY 5 vacantes definitivas certificadas por la jefe de talento humano”. - Con la decisión se desconoció su voluntad con relación a las plazas por ella escogidas para la reubicación por razones de seguridad en la modalidad de desplazamiento, pues, “… me están reubicando para la tercera opción desconociendo las 2 primeras opciones dadas por mí con lo cual se desconocen los derechos fundamentales a la especial protección constitucional, a la buena fe, al debido proceso al derecho del desplazado a decidir donde es ubicado tal como lo ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 3 establece la ley”. 2.3.
De la Solicitud de Medida Cautelar. Dentro del mismo escrito, la accionante solicitó como Medida Cautelar “SE SUSPENDA LA PUBLICACION DE RESULTADOS DEL PROCESO ORDINARIO DE TRASLADO hasta QUE SE FALLE EL FONDO DE LA PRESENTE ACCION DE TUTELA DADOS LOS ERRORES EN LOS REPORTES Y EL MATERIAL PROBATORIO QUE ASI LO DEMUESTRA pues tengo prioridad por mi condición de desplazado para ocupar dichas vacantes”. 2.4.
Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 16 de diciembre de 2022, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo. En Auto del 16 de diciembre de 2022 fue admitida1 y en el mismo proveído se resolvió la solicitud medida cautelar, así: “Niéguese la solicitud de medida provisional solicitada por la parte actora…”, dada las siguientes razones: “La parte actora solicitó como medida provisional: i) Se ordene a las entidades territoriales vinculadas, suspender la publicación de resultados del proceso ordinario de traslado hasta que se tome decisión de fondo en la presente acción constitucional, dado los errores en los reportes indicados a la CNSC y ii) se ordene a la CNSC, realizar la valoración de su solicitud (de traslado por desplazamiento), partiendo de las vacantes existentes (docente) en la entidad territorial de Sincelejo y que una vez constatadas dichas vacantes, proceda a subsanar la resolución expedida (Resolución No 204559 de diciembre de 2022) teniendo en cuenta las 2 prioridades escogidas por ella: Sincelejo y Sahagún. (…) La medida será negada, considerando que las documentales allegadas con la acción constitucional, no permiten emitir la decisión en los términos solicitados por la actora.
Adicionalmente, considerando que la acción de tutela está sometida a un trámite preferente y sumario, en el que debe resolverse dentro de los diez días siguientes a su presentación”. 2.5. Informe de las Accionadas. 1 El auto de admisión se notificó el mismo día. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 4 - De la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”: En el informe presentado, la entidad solicita que se le desvincule del proceso por no existir vulneración de derecho alguno. En cuanto los hechos, manifestó que es cierto que la accionante presentó solicitud de traslado como educadora en el área de básica primaria y que éste fue concedido atendiendo al informe de vacantes reportado por parte de las Secretarías de Educación; que a la fecha, la Secretaría de Educación de Sincelejo, no había reportado nuevas vacantes existentes para el área de básica primaria; así como tampoco lo había hecho la Secretaría de Educación de Sahagún; dijo que la Comisión no desconoció derecho alguno, puesto que este organismo depende del reporte de vacantes efectuado por parte de las entidades territoriales certificadas en educación; que la “CNSC” no puede desconocer la información suministrada por parte de las entidades territoriales, como quiera que son estas las que tiene el conocimiento de la planta que administran.
Concretamente explicó que la señora Laura Milena Farak Avilez, solicitó mediante Oficio con radicado No. 2022RE240074 del 17 de noviembre de 2022, traslado en condición de desplazamiento conforme al Decreto 1075 de 2015, proponiendo como entidades a ser reubicada las Secretarías de Educación de Sincelejo, Sahagún, Montería, Santa Cruz de Lorica y Magangué; que en consecuencia, se expidió el Acto Administrativo No. 20455 del 9 de diciembre del 2022, en el cual se ordenó la reubicación de la accionante a la Secretaría de Educación de Montería, como quiera que el reporte de vacantes por parte de las entidades territoriales, indicó que en el municipio de Sincelejo y Sahagún no existían vacantes, para el cargo requerido.
Afirmó que en el asunto “…se evidencia una falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto no existe una conexión fáctica – jurídica entre el objeto de amparo de tutela con la vinculada -CNSC. Finalmente, se debe solicitar la desvinculación de la CNSC frente a la acción de tutela que nos ocupa, pues como se ha mencionado, no se evidencia un incumplimiento o una mora atribuible a esta Comisión Nacional en la salvaguarda de derechos fundamentales”.
Insistió en que, “… son las entidades territoriales certificadas en educación las encargadas de reportar las vacantes existentes de las instituciones educativas que administran en el municipio o departamento, por ello, este organismo no incumplió al expedir el acto administrativo de reubicación del accionante a la secretaría de educación de Montería, puesto que la información que se tenía al momento de ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 5 expedir el acto administrativo, era que en la secretarías de educación de Sincelejo y Sahagún, no existían vacantes para el área de primaria.
En consecuencia, la CNSC dio cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1075 de 2015 y la Circular Externa 2022RS117389 del 28 de octubre de 2022”. - Del Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo: No presentó informe. - Del Municipio de Sahagún - Secretaría de Educación Municipal de Sahagún: En su informe pidió “… desestimar las pretensiones contenidas en la tutela de la referencia, en lo que tiene que ver con la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún, oficina que, como quedó demostrado, NO ha vulnerado ningún Derecho Fundamental a la accionante respecto de los cuales se invoca su amparo y en consecuencia, se declare la improcedencia de la acción de tutela respecto de la misma por falta de legitimación en la causa por pasiva”.
Explicó que “En el presente caso, esta entidad no ha incurrido en violación alguna de los derechos de la accionante, toda vez que conforme al procedimiento establecido en las normas que reglamentan la materia, esto es el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con el reporte de autorizaciones que haya dado a las entidades territoriales certificadas para la provisión temporal de empleos mediante la figura del encargo o el nombramiento provisional, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, y teniendo en cuenta el orden de prelación dispuesto por el educador según lo señalado en el numeral 2 del artículo 2.4.5.2.2.3.2 del Decreto 1075 de 2015, a expedir el acto administrativo mediante el cual ordene a la entidad territorial certificada en educación receptora la reubicación del educador, a través de los procedimientos legales aplicables”.
Indicó que “… la entidad territorial certificada en educación no debe certificar en el momento de la solicitud del docente las vacantes existentes a la fecha, ya que no se encuentra establecido en el procedimiento que prevén las normas, por lo que es posible que desde la última actualización se hayan generado nuevas vacantes que no sean de conocimiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
A la fecha esta entidad territorial certificada en educación ha realizado varias actualizaciones de vacantes ante la CNSC teniendo en cuenta que se encuentra en curso un proceso de selección de ingreso a través de concurso de méritos, por lo que no es ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 6 responsable a nosotros si no se asignó la vacante solicitada ni se ordenó a este despacho el respectivo traslado por desplazamiento de la docente accionante”.
Precisó que: “… que es posible que las vacantes que fueron reportadas para traslado en la reciente convocatoria efectuada por esta entidad territorial certificada en educación, no sean conocidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que algunas se generaron con posterioridad al último reporte de vacantes realizado a esa entidad, a través del aplicativo dispuesto para tal fin, el día 18 de noviembre de 2022”. 2.6.
Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante los Juzgados Administrativos no conceptuó de fondo.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 19 de enero de 20232, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “Declarar improcedente la solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida, debido proceso, dignidad, y libre desarrollo de la personalidad, invocados por la señora LAURA MILENA FARAK AVILEZ de conformidad por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “Conforme lo expuesto, no se advierte la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, por parte de la CNSC, entidad que realizó el estudio de la solicitud de traslado por desplazamiento, atendiendo a la normatividad aplicable al caso, esto es, el Decreto 1075 de 2015, y en consideración a las certificaciones emanadas de las entidades territoriales escogidas como primera, y segunda opción de la actora (Secretaría de Educación de Sincelejo y Montería), en las que se informaba que para la fecha de la certificación, no existían plazas vacantes en tales localidades, debiendo entonces escogerse la ciudad de Montería como tercera opción informada por la interesada.
Así mismo, teniendo en cuenta que la decisión fue notificada a la docente, en garantía de su derecho a la defensa y contradicción, teniendo la oportunidad de controvertirla. Se sigue de lo expuesto la improcedencia de la acción, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ordinario, como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para controvertir las decisiones contenidas en la Resolución No. 20455 fechada 09 de diciembre de 2022, previa discusión en sede administrativa. 2 Notificada el mismo día por correo electrónico.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 7 Así las cosas, existiendo un mecanismo judicial idóneo para reclamar el derecho pretendido máxime cuando con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los procedimientos adelantados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se tramitan con celeridad y de conformidad con el citado estatuto, es posible solicitar medidas cautelares desde la presentación de la demanda o durante el curso del proceso y no encontrándose un perjuicio irremediable acreditado, la presente tutela, se reitera la improcedencia de la acción para reclamar los derechos alegados.
A lo expuesto se agrega que no se encuentra acreditada alguna de las circunstancias especiales señaladas en la sentencia T-225 de 1993, respecto de los mínimos de supuestos que deben presentarse para considerar que determinado evento reviste el carácter de perjuicio irremediable, que permita la protección del derecho invocado como mecanismo transitorio”. 4.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal3 la señora Laura Milena Farak Avilez impugnó la sentencia, manifestando lo siguiente: “… Con el fin del ejercicio propio de las funciones de vigilancia de carrera docente, las entidades territoriales certificadas en educación deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en las condiciones dispuestas por esta entidad, un informe sobre la provisión de vacantes definitivas por encargo de cargos de directivos docentes y por nombramiento provisional de cargos docentes.
Estos reportes son de carácter bimensual y la próxima fecha límite para reportar las vacantes para directivos docentes vence el 18 de noviembre. Hay que anotar que Las entidades territoriales certificadas en educación no requieren autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer por encargo. Como se puede observar el plazo de reporte de vacantes era hasta el 18 de noviembre de 2022 y yo realice la solicitud el 17 un día antes del reporte que hizo Sincelejo de 10 vacantes y Sahagún de 6 vacantes por lo que no es cierto que en esa fecha no había vacantes como erróneamente lo toma la JUEZ PARA DIRIMIR LA ACTUACION JUDICIAL lo cual se prueba con la contestación dada por Sahagún y el listado de plazas vacantes de Sincelejo que no contestó el requerimiento hecho por el despacho de primera instancia. 3.Otro error garrafal de la juez de primera instancia es que “NO ES LO MISMO REALIZAR UN ANALISIS DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA RESPECTO A UNA PERSONA DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y OTRA QUE NO OBSTENTE ESA CONDICION INDICA LA JUEZ EN EL FALLO APELADO.
(…) Al respecto a traigo colación el fallo del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SINCELEJO donde se ventilaban los mismos hechos, derechos y pretensiones y en el cual el juez realiza un análisis serio y detallado 3 El 24 de enero de 2023. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 8 de la situación del desplazamiento docente acción de tutela de OSNAIDER CASTILLO CASTILLO contra la C.N.S.C de fecha 10 de diciembre de 2020 con relación a la improcedencia de la acción de tutela en sujetos de especial protección constitucional SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA SOBRE LA SOLICITUD DE TRASLADO DE DOCENTES En sentencia T-386 de 2019, en cuanto al tema de la subsidiariedad de la tutela señalo que la jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…) La Corte Constitucional, (Sentencias T-129 de 2019, T-004 de 2018, T-488 de 2017 y T-377 de 2017), ha indicado que cuando se trata de sujetos de especial protección, como lo son las personas víctimas de desplazamiento forzado, el requisito de procedencia debe analizarse de manera flexible, teniendo en cuenta que, por un lado, pese a existir otros medios de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “en algunos casos, el mismo puede llegar a tornarse ineficaz, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del sujeto de especial protección que lo requiere” 1, por otro lado, en lo que atañe a la idoneidad del medio, la Corte ha señalado que “resultaría desproporcionado exigirles el agotamiento previo de los mecanismos de defensa ordinarios, pues equivaldría a imponer cargas adicionales a las que han tenido que soportar en su condición de víctimas de la violencia” Así las cosas, el juez constitucional debe evaluar si se configura una carga desproporcionada para el docente que no esté en la capacidad de soportar, “por virtud de la cual se pueda acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento ordinario de traslado conduciría a un escenario de amenaza real o de vulneración de los derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar.” PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA La Sentencia T-665 de 2010 no dice que el artículo 13 de la Constitución consagra que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados” Además, prescribe que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 9 encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Esto significa, según la sentencia en cita, que existen sujetos de especial protección constitucional, entre los que se encuentran las personas de la tercera edad, los niños y las niñas, las madres cabeza de familia, las personas con discapacidad física o psíquica, las mujeres embarazadas, los grupos étnicos minoritarios, y las personas en situación de desplazamiento, quienes por sus particulares condiciones físicas, psíquicas, económicas y sociales, requieren de un amparo reforzado por parte del Estado de manera que puedan lograr la satisfacción de sus fines en igualdad de condiciones frente a los demás sujeto.
Advierte la sentencia que la población desplazada ha sido considerada sujeto de especial protección constitucional teniendo en cuenta que este fenómeno implica un desconocimiento grave y sistemático de los derechos a la vida, la integridad, la libertad de locomoción, la salud, la vivienda, la educación y la propiedad, entre otros. La Corte ha constatado que estos derechos se ven amenazados no solo en el momento mismo del desplazamiento, sino en los lugares de reasentamiento y reubicación en donde la población desplazada se enfrenta a condiciones de vida precarias, y, adicionalmente, ha resaltado la grave situación de exclusión y marginalidad a la que se ven expuestos.
Por esta razón, la Corte declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional y ha protegido, de manera reforzada, diferentes derechos propios de las personas en condición de desplazamiento. (…) para el Despacho las razones por las cuales se negó el traslado del docente, no se acompasan con los hechos narrados por el mismo en su declaración, ni con el marco normativo y jurisprudencial arriba citado.
Debemos partir de que el docente solicitante tiene la condición de desplazado, por lo que es un sujeto de especial protección constitucional y por lo tanto el análisis y estudio de la solicitud de traslado debe tener en cuenta dicha condición de desplazamiento. Tan es así, que el mismo decreto 1075 de 2015, estableció un procedimiento diferencial para el caso de traslado de docentes en condición de desplazamiento.
El fundamento que se tuvo en la negativa fue muy pobre en sustentación y análisis probatorio, pues se limitó a decir que no se aportaron las pruebas por parte del docente solicitante de las amenazas de su seguridad. Al respecto hay que advertir que esto va en contra del principio de buena fe contemplado en el numeral 1 del artículo 2.4.5.2.1.3, del Decreto 1075 de 2015, que advierte que todas las actuaciones que se surtan en la aplicación de los criterios y procedimientos definidos en el Capítulo que tratan sobre los traslados de docentes, se ceñirán a los postulados del cumplimiento y respeto del principio de la buena fe entre el nominador y los educadores.
Dentro de la resolución no se hizo el análisis teniendo en cuenta la normatividad especial para este tipo de casos como son los artículos 2.2.5.2.3.1 y siguientes arriba citados, para el Despacho no se tuvo en cuenta que las personas en ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 10 condición de desplazamiento deben tener un trato diferencial, no solo en el trámite, sino también en el análisis de las pruebas, en la celeridad de las decisiones, hasta una laxitud con respecto a la inmediatez de las solicitudes, situaciones que en el presente caso no se tuvo por parte de la entidad demandada.
La condición de desplazado no desaparece en el tiempo como se pretende hacer creer en la resolución, sino que perdura y no desparece hasta que las causas que lo motivaron desaparecieron. Esta última situación va ligada al elemento subjetivo del desplazado, pues si este no siente que dichas condiciones cambiaron es muy poco probable su retorno. Ahora bien, también es necesario advertir que en estos casos se presumen, por el principio de buena fe, que lo dicho por el desplazado tiene plena veracidad y no es posible como lo pretende la entidad demandada que éste haga un recaudo de pruebas que por razones de la situación en que vive se tornan muy difíciles de ejecutar.
Quiere decir que es la entidad la encargada de verificar la veracidad de las afirmaciones para efectos de tener certeza de que las razones que tuvo el docente para presentar la solicitud subsisten”.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 1 de febrero de 2023. Mediante Auto del 6 de febrero de 20234, se admitió la impugnación interpuesta por la actora, en contra la Sentencia proferida el 19 de enero de la misma anualidad; y se ordenó como prueba: “Por Secretaría, OFICIAR a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, para que remita con destino al expediente certificado donde consten las plazas vacantes definitivas del nivel de básica primaria para la vigencia 2022-2023 y la fecha en que la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” fue informada sobre la existencia de las mismas”.
Finalmente, ese mismo día el proceso fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. En memorial del 9 de febrero de 2023 la Secretaría de Educación Municipal remitió a este Despacho los siguientes documentos: - Captura de pantalla sobre la solicitud de actualización de vacantes para el Área de Básica Primaria – Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo incoada por la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” de fecha 6 de febrero de 2023: 4 Notificado el mismo día. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 11 - Captura de pantalla de respuesta emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 7 de febrero de 2023: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 12 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 13 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: a) Legitimación Por Activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede Reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta que la persona respecto de quien se alega la afectación de sus derechos fundamentales es la misma que interpone la acción. b) Legitimación Por Pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional5 ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración6.
En el asunto se advierte el cumplimiento de este requisito como quiera la acción se dirige contra la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, por ser la entidad encargada de los traslados docentes como el solicitado por la señora Laura Milena Farak Avilez y quien expidió la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022, que acusa de violatoria de sus derechos fundamentales; igualmente se dirigió contra los Municipios de Sincelejo y Sahagún y sus respectivas Secretarías de Educación, entidades que debían suministrar el reporte de vacantes disponibles en cada una de sus jurisdicciones y que, acorde con lo señalado por la accionante, no lo hicieron en la oportunidad debida. 5 Sentencia T-668 de 2017. 6 Sentencia T-828 de 2011, T-326 de 2012, T-137 de 2017 y T-683 de 2017.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 14 C) Inmediatez: No obstante que la Acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”.
En el asunto se observa que el acto administrativo cuyo contenido se alega está causando un perjuicio al accionante data del 9 de diciembre de 2022 y la tutela fue interpuesta el 16 de diciembre de 2022; es decir, entre una y otra fecha no transcurrió un tiempo prolongado, por lo que, en este caso la Sala tendrá por superado el requisito. c) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional 7. En el presente caso, la accionante pretende se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la especial petición constitucional, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad y a los derechos que le asisten como desplazada, los cuales considera violados por las entidades accionadas, al expedirse la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD” emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, y en consecuencia, pide que se ordene “… realizar la valoración de mi solicitud partiendo de las vacantes existentes en la entidad territorial de Sincelejo y que una vez constatadas dichas vacantes proceda a subsanar la resolución expedida teniendo en cuenta las 2 prioridades escogidas por mi Sincelejo y Sahagún”. 7 T-227 de 210.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 15 De manera que, en aras de establecer si se cumple con el requisito de la subsidiariedad, la Sala deberá referirse al marco jurídico que regula el traslado de docentes por razones de seguridad.
Pues bien, la Ley 715 de 20018, en su Art. 229 dispuso sobre los traslados de docente lo siguiente: “ARTÍCULO 22. TRASLADOS. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales”.
A su turno, el Art. 52 del Decreto Ley 1278 de 200210 dispuso que la situación administrativa del traslado se presenta “… cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades territoriales”.
Seguidamente, el Art. 53 ibídem establece las siguientes modalidades de traslado: a) Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por solicitud propia. 8 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 9 “ARTÍCULO 22.
TRASLADOS. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.” 10 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 16 En el parágrafo de la misma norma se delega en el Gobierno Nacional la función de reglamentar “… las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas”, regulación que debe “responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente”.
Por su parte el Decreto 520 de 2010 por medio del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 estableció los procedimientos para que cada entidad territorial certificada pudiera tramitar aquellas solicitudes realizadas por sus docentes o directivos docentes, normas que quedaron recopiladas en los artículos 2.4.5.1.1 y subsiguientes del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, consagrando dos modalidades: (i) El proceso ordinario, que se caracteriza por la existencia de un cronograma vinculado con el calendario estudiantil y con la realización de una convocatoria en la que se publicitan las vacantes existentes11;
(ii) El proceso extraordinario, el cual puede realizarse en cualquier época del año sin necesidad de sujetarse a un procedimiento reglado, siempre que concurran 11 “ARTÍCULO 2.4.5.1.2. Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.
El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.
Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
(…)”. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 17 circunstancias excepcionales como, por ejemplo, motivos de seguridad personal o problemas de salud que afecten al docente o directivo docente.
Ahora, en lo que atañe concretamente a los traslados por razones de seguridad, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 1782 de 201312, con la finalidad de “… establecer los criterios y el procedimiento para los traslados por razones de seguridad de los educadores oficiales, de tal manera que se protejan los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de estos educadores y los de su familia, al igual que el derecho al trabajo de los referidos servidores”.
Así, en el Art. 3 se señalaron los principios que orientan dichos traslados: “Artículo 3. Principios. Además de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 Superior y en las leyes que orientan la función administrativa, las acciones en materia de traslados por razones de seguridad de los educadores oficiales, se regirán por los siguientes principios: 1.
Buena fe. Todas las actuaciones que se surtan en la aplicación de los criterios y procedimientos definidos en este Decreto, se ceñirán a los postulados del cumplimiento y respeto del principio de la buena fe entre el nominador y los educadores. 2. Causalidad. La decisión del traslado por razones de seguridad estará fundamentada en la conexidad directa entre las condiciones de amenaza o de desplazamiento y el ejercicio de las actividades o funciones sindicales, públicas, sociales o humanitarias.
(…)”. Seguidamente, en los Arts. 5 y 6 se dispuso: “Artículo 5. Traslados por razones de seguridad. Cuando surja una amenaza o un desplazamiento forzoso, en los términos definidos en el presente Decreto, el educador oficial podrá presentar solicitud de traslado, la cual deberá ser tramitada por la autoridad nominadora con estricta y ágil aplicación de los criterios y procedimientos administrativos aquí definidos.
Artículo 6. Tipos de traslado. El traslado por razones de seguridad será de dos tipos: 1. Por la condición de amenazado. 2. Por la condición de desplazado.” Y, a partir del Art. 12 y subsiguientes aparece regulado el trámite cuando el traslado es motivado por la condición de desplazado, así: “Artículo 12. Traslado por condición de desplazado.
El traslado por condición de desplazado que regula el presente Capítulo se aplica a los educadores oficiales 12 “Por el cual se reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación y se dictan otras disposiciones”. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 18 con derechos de carrera que cumplan con los preceptos que establece el artículo 1 de la Ley 387 de 199713 y el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011.
El traslado por condición de desplazado se efectuará dentro o fuera de la entidad territorial nominadora, según las reglas que establecen los artículos siguientes. Artículo 13. Trámite cuando el traslado es a otra entidad territorial certificada en educación. El educador que cumpla con lo previsto en el inciso 10 del artículo 12 del presente Decreto, y aspire a ser trasladado a otra entidad territorial certificada, deberá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inclusión en el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia. En la solicitud se deberá anexar: 1.
La certificación expedida por la entidad territorial nominadora en la que se haga constar la vinculación en propiedad del educador, el grado o nivel en el cual se encuentre inscrito en el escalafón docente, el cargo que desempeña y el tiempo de servicio. 2. La propuesta de cinco (5) entidades territoriales, en orden de prioridad, a donde aspira a ser trasladado.
Recibida la solicitud, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, solicitará ante la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas que certifique la inscripción del educador en el Registro Único de Víctimas. Una vez constada la inscripción de que trata el inciso anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con el reporte de autorizaciones que haya dado a las entidades territoriales certificadas para la provisión temporal de empleos mediante la figura del encargo o el nombramiento provisional, procederá en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, y teniendo en cuenta el orden de prelación dispuesto por el educador según lo señalado en el numeral 2° del presente artículo, a expedir el acto administrativo mediante el cual ordene a la entidad territorial certificada en educación receptora la reubicación del educador, a través de los procedimientos legales aplicables.
El acto administrativo de que trata el inciso anterior, deberá ser comunicado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a las entidades territoriales certificadas de origen y de destino por cualquier medio idóneo y expedito, sin que ello implique la publicación del mismo en la página Web de la Comisión o la utilización de cualquier otro mecanismo que viole el principio de reserva previsto en el numeral 9 del artículo 3 del presente Decreto.
Así mismo, el acto administrativo al que hace referencia el inciso 3° de este artículo, deberá ser remitido vía correo electrónico institucional a los secretarios de educación respectivos, al educador, a los Procuradores y Defensores de Pueblo Regionales, al Presidente de la Federación Colombiana de los Trabajadores de la Educación o al presidente del sindicato al cual esté afiliado el educador. 13 “Artículo 1º.- Del desplazado.
Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público.” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 19 Parágrafo 1.
Las entidades territoriales certificadas de origen y de destino, en un plazo no mayor a diez (10) días a la comunicación de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, procederán a suscribir el convenio interadministrativo de que trata el artículo 22 de la Ley 715 de 2001. Parágrafo 2. Suscrito el convenio, en un plazo no superior a tres (3) días, la entidad territorial certificada de origen, mediante acto administrativo, ordenará el traslado por razones de seguridad del educador, y la entidad territorial certificada de destino, previa escogencia del educador de la plaza en la institución educativa donde exista vacante definitiva, mediante acto administrativo, procederá a ordenar la incorporación y posesión del educador sin solución de continuidad.
Parágrafo 3. La entidad territorial certificada de origen remitirá a la entidad territorial certificada de destino, el acto administrativo de traslado del educador y enviará copia de todos los documentos que reposan en su hoja de vida que demuestren la vinculación, el escalafón docente, situaciones administrativas y demás documentación que conforme su historia laboral.
Parágrafo 4. El grado o nivel de escalafón en el cual se encuentre inscrito el educador no será motivo para la no suscripción del convenio interadministrativo de que trata el presente artículo.” Estas normas fueron igualmente compiladas en el Libro II, Parte IV, Título V, Capítulo II del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación. Se precisa también que mediante Resolución No. 0839 del 17 de marzo de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” delegó en el comisionado que tenga a su cargo las Convocatorias Docentes y Directivos Docentes, la función de expedir los actos administrativos sobre los cuales se decida la reubicación de los educadores oficiales de entidades territoriales certificadas en educación por razones de seguridad en condición de desplazamiento, contenida en el artículo 52 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con los Decretos 1782 de 2013, 1075 de 2015 y en las demás normas que lo modifiquen o sustituyan.
De manera que, el trámite relativo a los traslados constituye una actuación administrativa, que debe estar sujeta al procedimiento establecido en el CPACA “… sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales”. (Art. 34 ibídem.) Verificado el expediente se observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, a través de la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD” ordenó a la Secretaría de Educación Municipal de Montería lo siguiente: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 20 Acto contra el cual no procedía recurso alguno, acorde con lo señalado en el numeral quinto de la parte resolutiva.
Para la Sala, si bien la respuesta otorgada al accionante por la Administración “CNSC” puede ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho como mecanismo al alcance del afectado, lo cierto es que éste no resulta eficaz, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales invocados como violados por un sujeto de especial protección constitucional - DESPLAZADA-, pues, está probado que la accionante fue incluida en el Registro Único de Víctimas por causa del hecho victimizante de desplazamiento y la demora en la que pueda verse abocada en esta clase de procesos podría generar una vulneración prolongada de sus derechos a la vida, libertad, integridad, seguridad y trabajo de la misma.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la procedencia excepcional de la acción constitucional para controvertir decisiones que resuelven traslados de docentes del sector público, aduciendo que, a pesar de que existe un trámite previsto en el ordenamiento para ello –al que ya se hizo referencia- y la respuesta que en tal sentido emita la Administración, es susceptible de ser atacada a través del ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento previsto en el Art. 138 de la Ley 1437 de 2011.
En efecto, en la Sentencia T 095 del 16 de marzo de 201814, señaló: 14 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 21 “10. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. 11.
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en los que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial (no simplemente formal) y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo formalmente disponible, la acción puede proceder de forma definitiva. 12. Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico existen varios mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso.
Como consecuencia de ello, la Corte Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta procedente para debatir los asuntos propios de la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos. 13. Concretamente, en relación con la cuestión objeto de estudio, esta Corporación ha establecido que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el traslado de un docente del sector público.
Ello, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la petición que formule el educador, quien debe agotar el procedimiento administrativo respectivo dispuesto en la ley. Así mismo, una vez se haya surtido dicho trámite, la respuesta otorgada por la administración es susceptible de ser controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 22 En este punto, conviene recordar que la Corte Constitucional ha analizado las modificaciones legislativas introducidas en la Ley 1437 de 2011 para garantizar la protección de los derechos constitucionales, en particular aquellas orientadas a mejorar la efectividad de las medidas cautelares, y ha concluido que, en términos generales, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es idónea y efectiva para proteger las garantías fundamentales que puedan verse amenazadas o vulneradas por actuaciones de la administración. 14.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido, de forma excepcional, que existen supuestos en los cuales procede la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas de traslado de educadores del sector público. En este sentido, para que el juez de tutela se pronuncie acerca de una determinación en materia de traslado laboral, se requiere: “(i) Que la decisión del traslado no obedezca a criterios objetivos de necesidad del servicio, o que no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o que el traslado implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo.
En estos casos la Corte ha dicho que la decisión del traslado se considera arbitraria y, (ii) Que exista vulneración o amenaza grave y directa de un derecho fundamental del docente o de su familia”. En relación con este último presupuesto, la Corte Constitucional ha aclarado que la afectación grave de un derecho fundamental se presenta, por ejemplo, cuando: a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido; b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia; c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado; d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria. 15.
Como se observa, se trata de situaciones en las cuales se evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el trabajador y su familia, las cuales deben encontrarse probadas en el expediente. Por tal motivo, el incumplimiento de este requisito y la formulación de razones que no revisten esa condición de gravedad han llevado a la Corte Constitucional, en diversas oportunidades, a negar el amparo solicitado.
Más recientemente, en Sentencia T 386 del 26 de agosto de 201915, se sostuvo: “La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 15 M.P. Alberto Rojas Ríos.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 23 Al respecto, este Tribunal ha señalado que “no es suficiente la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial.
Es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo vulnerados.” (Negrillas fuera del texto original).
Esta Corporación ha indicado que cuando se trata de sujetos de especial protección, como lo son las personas víctimas de desplazamiento forzado, el requisito de procedencia debe analizarse de manera flexible, teniendo en cuenta que, por un lado, pese a existir otros medios de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “en algunos casos, el mismo puede llegar a tornarse ineficaz, ante la urgente e inminente necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del sujeto de especial protección que lo requiere”, por otro lado, en lo que atañe a la idoneidad del medio, la Corte ha señalado que “resultaría desproporcionado exigirles el agotamiento previo de los mecanismos de defensa ordinarios, pues equivaldría a imponer cargas adicionales a las que han tenido que soportar en su condición de víctimas de la violencia” Así las cosas, el juez constitucional debe evaluar si se configura una carga desproporcionada para el docente que no esté en la capacidad de soportar, “por virtud de la cual se pueda acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento ordinario de traslado, conduciría a un escenario de amenaza real o de vulneración de los derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar”.
Por lo anterior, la Sala encuentra que el mecanismo constitucional utilizado por el accionante es procedente, razón por la cual, superada la subsidiaridad, se procederá al análisis del asunto planteado. En el expediente obran las siguientes pruebas: - Certificado expedido por la Líder Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre donde hace constar la vinculación en propiedad de la señora Laura Milena Farak Avilez como docente de básica primaria en la Institución Educativa San Rafael del Municipio de San Marcos: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 24 - Resolución No. 2369 del 18 de octubre de 2022 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA A LOS DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES AL PROCESO ORDINARIO DE TRASLADOS, SE ADOPTA EL CRONOGRAMA ESTABLECIDO POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL PARA LA VIGENCIA 2022 – 2023 Y SE ESTABLECE SU PROCEDIMIENTO”. - Lista de Plazas Ofertadas en Convocatoria Traslado Ordinario 2022 – 2023 emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 25 Y su modificación: - Captura de respuesta emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún a la accionante, con relación a las plazas vacantes: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 26 - Solicitud de traslado presentada por la docente en donde se enlistaron las plazas a las que aspiraba: - Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 202216 en la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, ordenó a la Secretaría de Educación Municipal de Montería: 16 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 27 Lo anterior, atendiendo a las siguientes consideraciones: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 28 De la prueba relacionada emerge que la señora Laura Milena Farak Avilez, en su condición de docente en propiedad, solicitó su traslado por desplazamiento, proponiendo como plazas a ocupar los Municipios de Sincelejo, Sahagún, Montería, Santa Cruz de Lorica y Magangué; y que la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, por cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, accedió a lo pretendido ordenando a la Secretaría de Educación Municipal de Montería realizar los trámites necesarios para la reubicación de la docente, atendiendo a que revisada la base de vacantes definitivas reportadas por las entidades territoriales certificadas en educación, se evidenció que en los Municipios de Sincelejo y Sahagún, propuestas por ella, no existían vacantes disponibles.
Para la accionante, las Secretarías de Educación de los mencionados municipios hicieron incurrir en error a la entidad “CNSC”, al presentar un informe falso sobre la inexistencia de vacantes; pese a que, para el período 2022-2023 había disponibilidad para efectuar ese traslado para lo cual aportó la Lista de Plazas Ofertadas en Convocatoria Traslado Ordinario 2022 – 2023 emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo y captura de pantalla emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún donde se evidencian éstas.
La Sala desconoce a qué información falsa alude la accionante y en qué fecha fue puesta en conocimiento de la entidad accionada. Sin embargo, puede inferirse que las Secretarías de Educación de Sincelejo y Sahagún remitieron de manera tardía el listado de vacantes a la entidad “CNSC” y que ello influyó en la decisión, pues, de los documentos allegados por la primera ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 29 en respuesta al Auto del 6 de febrero de 2023, se observa que fue sólo hasta el 7 de febrero de 2023, es decir, con posterioridad a la expedición de la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD”, que informó a la entidad que existen –a la fecha- cinco (5) vacantes de Docente de Básica Primaria, en Zona Urbana NO PROVISTAS.
En ese orden de ideas, aunque no se aprecia falsa motivación del acto ni violación al debido proceso por parte de esta entidad al expedirlo, en amparo de los derechos que como sujeto de especial protección le asisten a la docente por ser desplazada, esta Sala revocará la decisión del juez para dejar sin efectos la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD”, y ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” realizar un nuevo estudio acerca de la solicitud de traslado por razones de seguridad presentada por la señora Laura Milena Farak Avilez, teniendo en cuenta su condición de especial vulnerabilidad y la existencia de vacantes disponibles en la circunscripción territorial de Sincelejo por ser la primera entidad de destino señalada en su solicitud.
Lo anterior por cuanto, como bien lo indicó la entidad, en estos eventos es menester proteger la vida, libertad, integridad, seguridad y el trabajo del docente desplazado y es deber de la entidad tomar la decisión con los documentos que reflejen la realidad de las vacantes existentes frente a la solicitud de traslado de la accionante. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 19 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo, que declaró improcedente la acción de tutela, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos que como sujeto de especial protección le asisten a la docente Laura Milena Farak Avilez por ser desplazada, por lo expuesto en la parte considerativa. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2022-00652-01 Accionantes: Laura Milena Farak Avilez Accionado: “CNSC” - Municipio de Sincelejo - Municipio de Sahagún- Secretarías de Educación 30 TERCERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 20455 del 9 de diciembre de 2022 “POR LA CUAL SE ORDENA LA REUBICACIÓN DE LA SEÑORA LAURA MILENA FARAK AVILEZ POR RAZONES DE SEGURIDAD” y REALIZAR un nuevo estudio acerca de la solicitud de traslado por condición de desplazado de la señora Laura Milena Farak Avilez, identificada con C.C. No. 1.103.106.362, teniendo en cuenta de manera especial su condición, y aplicando el procedimiento contemplado en los artículos 2.2.5.2.3.1 y siguientes del Decreto 1075 de 2015, conforme a las consideraciones de la presente providencia.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los Interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
QUINTO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS17 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 17 Encargado del Despacho 003.