TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA DESPACHO 004 Santa Marta D.T.C.H., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). MAGISTRADA PONENTE: ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS. RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADA: NUEVA EPS – E.S.E HOSPITAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL DE SANTA MARTA.
ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACIÓN I. ASUNTO PARA TRATAR Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada de la Nueva EPS, contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo que amparó los derechos fundamentales de la salud, la seguridad social, la igualdad, la vida y la dignidad humana de la parte actora, previos los siguientes: II.
ANTECEDENTES La señora Lisbeth Elena Saldaña Machado, actuando como agente oficiosa de la señora Betsabé Machado de Saldaña, formuló acción de tutela en contra de la Nueva EPS y la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana. 1.
Pretensiones: Como pretensiones solicitó la parte accionante las siguientes: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Señor Juez, ordenar a NUEVA EPS Y HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE E.S.E., que en el término de 24 horas le asigne a mi madre LA CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA para poder continuar el tratamiento conforme a su patología. Así también, facilitar a NUEVA EPS Y HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE E.S.E. repetir por los costos en que pueda incurrir en RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 2 el cumplimiento de esta tutela, a través del ADRES, en los términos señalados por este despacho.
Prevenir a NUEVA EPS Y HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE E.S.E. para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito para iniciar esta tutela que, si lo hace él o alguno de los funcionarios de la EPS, serán sancionados conforme lo contempla el Decreto 2591 del 91 PREVENIR A NUEVA EPS Y HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE E.S.E. para que en adelante continúe prestándole la atención médica y asistencial que su salud requiere y, además, le dé el tratamiento y le sea entregado en la cantidad y fecha ordenada por su médico tratante.
Que su EPS le entregue tratamiento integral para la enfermedad que padece (FRACTURA DE REGION NO ESPECIFICADA DEL CUERPO). Se entiende por tratamiento integral: fórmulas médicas PBS y no PBS, exámenes de diagnóstico, exámenes especializados, consultas de médicos generales y especialistas y hospitalización cuando el caso lo amerite y todo lo demás que el médico ordene como parte de su tratamiento, que estos y todos los servicios que requiera sean prestados con calidad, dignidad, oportunidad y sin cobro alguno de copagos y/o cuotas moderadoras.” 2.
Supuestos facticos. Como soporte de las anteriores pretensiones expuso como hechos los que seguidamente se resumen: Expresó que, la señora Betsabé Machado de Saldaña se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social, siendo la entidad encargada de administrar sus recursos en materia de salud la Nueva EPS. Indicó que su progenitora cuenta con 73 años de edad y fue diagnosticada con “fractura de región no especificada del cuerpo”, motivo por el cual su médico tratante le ordenó “la consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” desde el 14 de noviembre de 2022 para el manejo y control de su diagnóstico.
Por lo anterior, manifestó que se ha comunicado en reiteradas ocasiones con la Nueva EPS con la finalidad de obtener una asignación de la consulta requerida, sin embargo, mencionó que la entidad promotora de salud accionada no le autorizó la “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” al informarle que no se cuenta con la disponibilidad pese al transcurrir del tiempo de 2 meses, siendo el mentado control importante para el manejo de su diagnóstico.
En este orden de ideas, hizo énfasis en que la cita que sea asignada a su madre, de forma urgente debe ser realizada en la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 3 Barreneche debido a que en ese centro asistencial se ha efectuado el respectivo tratamiento y es en donde se necesita realizar el retiro de un yeso ortopédico.
Por consiguiente, aludió a que la patología de “fractura de región no especificada del cuerpo” es un diagnóstico complejo que puede ocasionar fallas multisistémicas que solo pueden ser contraladas con lo ordenado por el médico tratante, en este caso, “la consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” a efectos de tener conocimiento de cómo manejar el tratamiento y la enfermedad de la que adolece la actora.
Por último, mencionó que la no asignación del control médico de especialista requerido para la accionante va en contravía de lo establecido en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en el ámbito de la salud, por tal razón se debía prestar una atención integral por el estado de salud en el que se encuentra la señora Machado de Saldaña que sea con calidad, oportunidad y de calidad. 3.
Trámite Procesal. La presente acción se le asignó al Juzgado Décimo Administrativo de Santa Marta en primera instancia quien la admitió y ordenó las notificaciones de rigor para que las partes accionadas rindieran dentro del plazo de 48 horas un informe frente a los hechos y las pretensiones. En su oportunidad, la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche manifestó en su informe que se debía desvincular a la entidad por cuanto a quien le correspondía garantizar la prestación de los servicios básicos en salud mediante las autorizaciones era a la Nueva EPS al corresponderle por jurisdicción y competencia la respectiva asistencia en salud dentro de la red de prestadoras de servicios, sin que sea de su resorte el autorizar o negar procedimientos, medicamentos, valoraciones médicas, ni urgencias que no estén previstas en la ley.
Por lo anterior, argumentó que carecía de falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó que se le exonerara de responsabilidad por no incurrir en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. Por su parte, la Nueva EPS en su informe hizo énfasis en que al verificar el sistema integral de la entidad la accionante se encuentra en estado activa para recibir la RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 4 asegurabilidad y pertinencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado desde el 30 de diciembre de 2019.
Argumentó, que la entidad promotora de salud se encarga de aquellos servicios que estén dentro de su red de prestadores de acuerdo con lo ordenado en la Resolución No.2808 del 2022 y demás normas concordantes, por tal razón la medida provisional decretada por el juez consistente en que se materializara de forma inmediata la orden para “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” y que de forma posterior se procediera a autorizar y practicar cada una de las órdenes médicas expedidas por el galeno tratante, una vez se obtuviera el resultado de las labores efectuadas se pondría en conocimiento mediante respuesta complementaria.
Que la asignación, realización de consulta, controles, cirugías, terapias, exámenes y suministro de medicamentos e insumos son programados directamente por la IPS encargada de la prestación del servicio y no por parte de la Nueva EPS en su condición de aseguradora en salud. Mencionó que en relación a la solicitud de brindar un tratamiento integral, se procede a la misma en consonancia con las necesidades médicas del afiliado según prescripción médica emitida por el profesional en la salud adscrito a la red de servicios, en efecto, acceder a ello cuando aún no han sido ordenados excedería el alcance de la acción de tutela al protegerse derechos a futuro que no sean causados.
Subsiguientemente, adujo que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales y emitir una orden que protege a futuro toda vez que se desbordaría su alcance e implicaría una condena que hace incurrir en error de obligar a prestadores que aún no existen, cuando el deber de brindar un servicio solo inicia al existir una dolencia. Así mismo, indicó que el juez no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud debido a que el concepto médico es el principal criterio para determinar si se requiere o no los servicios en salud, en consideración a que el profesional de la salud por sus conocimientos científicos es el único llamado a disponer sobre las necesidades médico – asistenciales de los pacientes.
RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 5 Por último, aludió a que en relación a la solicitud de exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras son recursos parafiscales que no le pertenecen a la entidad promotora de salud al tener como fin el cofinanciar el sistema para los afiliados sin capacidad de pago, por tal razón exonerar a quien tiene la capacidad de cubrirlos resulta en una afectación al equilibrio del sistema, en especial de aquellas personas que necesidad del subsidio de la sociedad para la cobertura de beneficios en salud, además del hecho de que los servicios que no están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS- no pueden sobrepasar el presupuesto máximo girado.
Solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción respecto a la “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” y que se denegara las solicitudes de atención integral en salud y exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras, o en su defecto, se facultara a la Nueva EPS el reembolso ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES- de todos aquellos gastos en que incurra en cumplimiento al fallo de tutela y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura.
Por su parte, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta no presentó informe. Por reparto le correspondió en segunda instancia el conocimiento al Despacho 004 de la Corporación quien llevará la resolución ante la Sala de decisión. 4. Decisión Impugnada. El Juzgado Décimo Administrativo de Santa Marta en la sentencia de primera instancia de 2 de febrero de 2023 falló: “PRIMERO: Amparar los Derechos fundamentales a la salud, seguridad social, igualdad, vida y dignidad humana invocados por la señora BETSABE SALDAÑA DE MACHADO, conforme a lo expuesto en la parte considerativa del proveído.
SEGUNDO: Ordenar en consecuencia a la NUEVA EPS y HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, realice las gestiones administrativas necesarias para asegurar la atención médica integral para la accionante, sin dilaciones, ni retrasos injustificados y sin anteposición de ningún tipo de barrera administrativa para la prestación del servicio de salud frente a su patología actual (Fractura Regional No Especificada Del Cuerpo) de acuerdo con las órdenes que sean prescritas por su médico tratante. …” RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 6 Para arribar a esta decisión, el juez de primera instancia consideró que se encontraba acreditada la patología de la que adolece la actora, así como también la existencia de las órdenes médicas emitidas por su médico tratante para brindar un control relacionado con la enfermedad de la accionante.
Lo anterior, sirvió de fundamento al juez de primera instancia para determinar que las entidades promotoras de salud tiene el deber de velar por la salud de todos sus afiliados y con ello garantizar el efectivo acceso a todos los usuarios a los procedimientos y tratamientos médicos que requieran que vayan encaminados a mejorar las condiciones de salud de cada uno, sin que sea dable imponer barreras administrativas para el acceso a los servicios de salud.
Que si bien la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche ha brindado los tratamientos y ha agendado consultas con médicos tratantes para la accionante, sin embargo, también ha sometido a la parte actora a demoras injustificadas que no se compadecían con la doble condición de sujeto de especial protección constitucional, así mismo, que la Nueva EPS había incurrido en omisión en la autorización y práctica efectiva de lo ordenado por los médicos relacionadas con la afecciones de la actora que repercutían en su vida y dignidad humana. 5.
La impugnación. La apoderada de la parte accionada, la Nueva EPS, manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el juez de primera instancia al argumentar que algunos servicios brindados dentro de una atención integral pueden resultar no incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud – Servicios y Tecnología de Salud y de acuerdo con la Resolución No. 586 de 2021 que sustituye la Resolución No.205 del 2021 pueden exceder el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios, por tal motivo resultaba necesario que se ordenara a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES - asumir el cubrimiento de aquellos servicios que sobrepasen los recursos máximos asignados para la cobertura de los mismos, con el fin de evitar un detrimento en los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Que en relación con la consulta por primera vez por especialista en ortopedia y traumatología, el área técnica en salud de la entidad señaló que fue practicada a la accionante el 23 de enero del 2023 en la E.S.E Hospital Fernando Troconis, RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 7 configurándose la carencia actual de objeto por hecho superado al realizase las actuaciones necesarias para otorgar un cumplimiento a la acción de tutela.
Subsiguientemente, indicó que la Nueva EPS garantiza la atención salud a través de los médicos y especialistas adscritos a la red para cada especialidad y acuerdo con las necesidades de estos, al tener en cuenta el modelo de atención y lo dispuesto en la normatividad vigente en aras de agilizar la asignación de citas y atenciones direccionadas a la red de prestadores que se brinda con oportunidad, eficiencia y calidad.
En este orden de ideas, mencionó que no le era dable al juez constitucional emitir una orden integral en materia de salud en vista de que se está protegiendo derechos futuros no causados que no han sido conculcados, por tal razón se va más allá del alcance de lo impetrado mediante la acción de tutela, sumado al hecho de que hace presumir un incumplimiento relacionado con nuevas solicitudes que realice la persona afiliada en salud que llevan a tutelar servicios que no han sido prescritos por el médico tratante y que no han sido desconocidos o negados por la entidad promotora en salud.
Por lo anterior, mencionó que el juez no está facultado para ordenar prestaciones o servicios en salud sin que obre prescripción médica toda vez que no resultaba constitucionalmente admisible que en su labor de salvaguardar derechos fundamentales sustituya los conocimientos y criterios de los profesionales de la salud y se ponga en riesgo los derechos de quien invoca un amparo constitucional debiéndose fundamentar en elementos objetivos que permitan la inferencia de una amenaza o vulneración bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Mencionó que en cuanto a la exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras corresponde a recursos parafiscales que no pertenecen a las entidades promotoras de salud debido a que su objetivo es cofinanciar el sistema para los afiliados que no tengan capacidad de pago, en el que exonerar a quien puede sufragarlos afecta el equilibrio del sistema, de forma específica, el acceso de aquellas personas que necesitan del subsidio de la sociedad para la cobertura de beneficios en salud, en el que las entidades promotora de salud cuentan con unos recursos que no pertenecen al Plan de Beneficios en Salud que no pueden sobrepasar el presupuesto máximo girado para la Nueva EPS.
RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 8 Solicitó que se revoque la orden de suministrar “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología debido a la operancia de la carencia actual de objeto por hecho superado, así como también que se revoque la orden de suministro de un tratamiento integral, o en su defecto facultar a la Nueva EPS para que realice el reembolso de los recursos que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de insumos a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES -.
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente en segunda instancia para conocer de la presente acción de tutela. 2. Finalidad de la acción de tutela. La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual prescribe que toda persona podrá utilizar el mecanismo constitucional para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
En la misma norma, se señala que la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo, cuyo fallo será de inmediato cumplimiento y su resolución no podrá exceder de 10 días contados a partir de que se presente la solicitud, ello con el fin de cesar la vulneración o evitar la misma.
Contempla el referido artículo que el fallo se puede impugnar ante el juez competente y que, en todos los casos, dicho fallo deberá ser remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 9 Del mismo modo, se establece que la acción solo es procedente cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Finalmente, dispone la norma que la ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 3. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto hubo una vulneración a los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la igualdad, la vida y la dignidad humana de la señora Betsabé Saldaña de Machado por parte de la Nueva EPS, o si por el contrario, tal y como lo argumentó la parte impugnante se debe declarar la carencia actual de objeto por hecho superado al haber propendido por la atención de “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” y denegar el amparo de una atención integral en salud por cuanto no se puede tutelar derechos fundamentales a futuro que no han sido conculcados por la entidad. 4.
Pruebas relevantes para desatar el problema jurídico. Parte accionante: Orden de remisión a especialista y otros profesionales emitida por la Nueva EPS. Orden de procedimiento del 14 de noviembre de 2022 expedida por la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche. Informe de epicrisis de la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche.
E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche: Asignación de cita, especialidad ortopedia y/o traumatología de la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche. Nueva EPS: RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 10 Trazabilidad de gestiones realizadas por la Nueva EPS relacionada con cita de “consulta de primera vez por especialista en ortopedia y traumatología” 5.
Caso Concreto. La señora Lisbeth Elena Saldaña Machado, actuando como agente oficiosa de la señora Betsabé Machado de Saldaña, acudió a la sede constitucional en búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana. El motivo que condujo a la parte accionante a impetrar la presente acción consiste en la necesidad de la asignación de cita de “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología” al padecer su progenitora de “fractura de región no especificada del cuerpo”, señalando a la parte accionada de ser renuente en cuento al control médico requerido, situación que cataloga como una trasgresión de los derechos fundamentales incoados en la acción. Por su parte la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche argumentó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno debido a que asignó de forma oportuna la consulta médica especializada para la accionante y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no es de su resorte garantizar la prestación de los servicios básicos de salud como sí lo es el del ente asegurador del afiliado, esto es, la Nueva EPS La Nueva EPS, consideró que hay ausencia en la trasgresión de los derechos fundamentales incoados en la acción, debiéndose declarar la carencia actual de objeto por haberse realizado la consulta médica requerida por la actora el día 23 de enero de la anualidad que avanza, sin que resulte dable que el juez constitucional emita ordenes de atención integral en salud toda vez que se estarían protegiendo derechos fundamentales hacia el futuro que hacen presumir como vulnerados por la entidad cuando no hay un dictamen médico que así lo determine.
En consonancia con lo fundamentos de hecho y derecho esbozados por las partes que conforman la presente controversia constitucional procede esta Sala a resolver el problema jurídico planteado. RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 11 En primera medida resulta pertinente precisar por esta Sala, que de acuerdo con las pruebas allegadas a esta acción constitucional, se encuentra acreditado que la señora Betsabé Machado de Saldaña tiene la edad de 72 años y tiene los siguientes padecimientos en salud, circunstancia que se deriva del informe de epicrisis emitido por el centro asistencial accionado: “DIAG.PRINCIPAL: T119 – TRAUMATISMO NO ESPECFICIADO DE MIEMBRO SUPERIOR, NIVEL NO ESPECIFICADO.” T139 – TRAUMATISMO NO ESPECIFICADO DE MIEMBRO INFERIOR NIVEL NO ESPECIFICADO”.1 (Mayúsculas del texto original) Ahora bien, esta Corporación resalta que la señora Machado de Saldaña ostenta doble condición que la hace merecedora de ser un sujeto de especial protección constitucional en atención no solo de las condiciones de debilidad manifiesta en la que se encuentra, sino también por la edad con la que cuenta actualmente (Art. 13 y Art.49 C.P), por tal motivo en lo que atañe al presente asunto la jurisprudencia constitucional respecto a la protección que se le debe brindar a los adulto mayores mediante la sentencia T-066 del 2020 decantó: “Los artículos 13 y 46 de la Constitución Política reconocen como elemento fundamental del Estado Social de Derecho, la necesidad de otorgar una especial protección a ciertos sujetos que, por sus condiciones de manifiesta vulnerabilidad, pueden ver restringidas sus posibilidades en la consecución de una igualdad material ante la Ley.
En ese orden, ha considerado la propia jurisprudencia constitucional que los adultos mayores deben ser considerados como sujetos de especial protección constitucional en tanto integran un grupo vulnerable de la sociedad dadas las condiciones físicas, económicas o sociológicas que los diferencian de los otros tipos de colectivos[114]. Sobre el particular, ha estimado este Tribunal que los cambios fisiológicos atados al paso del tiempo pueden representar para quienes se encuentran en un estado de edad avanzada un obstáculo para el ejercicio y la agencia independiente de sus derechos fundamentales en relación con las condiciones en que lo hacen las demás personas[115].
Todo esto, ha precisado la jurisprudencia, no supone aceptar que las personas de la tercera edad sean incapaces, sino que, en atención a sus condiciones particulares pueden llegar a experimentar mayores cargas a la hora de ejercer, o reivindicar, sus derechos. Al respecto, señaló la Corte en sentencia T-655 de 2008[116] lo siguiente: “(…) si bien, no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional”.
(Subrayado de la Sala) 1 Folio 22 del expediente digital: “01EscritoTutela” RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 12 Bajo esa línea, resulta imprescindible que el Estado disponga un trato preferencial para las personas mayores con el fin de propender por la igualdad efectiva en el goce de sus derechos.
En miras de alcanzar dicho propósito, se requiere la implementación de medidas orientadas a proteger a este grupo frente a las omisiones o acciones que puedan suponer una afectación a sus garantías fundamentales, generando espacios de participación en los que dichos sujetos puedan sentirse incluidos dentro de la sociedad y puedan valorarse sus contribuciones a la misma.
En palabras de la Corte: “(…) la tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental autónomo”. Por tales razones, la Corte reitera que los adultos mayores no pueden ser discriminados ni marginados en razón de su edad, pues además de transgredir sus derechos fundamentales, se priva a la sociedad de contar con su experiencia de manera enriquecedora”[117].
Ahora bien, cabe destacar que mediante numerosos pronunciamientos en la materia, esta Corporación ha hecho especial hincapié en que la condición de sujetos de especial protección constitucional en lo que respecta a los adultos mayores adquiere mayor relevancia cuando: (i) los reclamos se hacen en el plano de la dignidad humana, o (ii) está presuntamente afectada su “subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital entre otros[118].
Así, le corresponde a las autoridades y, particularmente, al juez constitucional obrar con especial diligencia cuando se trate de este tipo de personas, pues, en atención a sus condiciones de debilidad manifiesta, resulta imperativo aplicar criterios eminentemente protectivos a favor de las mismas[119]. ” (Subrayado de la Sala) Bajo esta línea de orientación al grupo poblacional de los adultos mayores se les debe brindar una especial protección constitucional tanto por las autoridades públicas como por los particulares en razón al principio de solidaridad, deber que en materia de salud le compete a las entidades accionadas de esta acción, esto es, a la Nueva EPS y a la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche en consonancia con las funciones consagradas por el ordenamiento jurídico.
Como consecuencia de lo anterior, esta Sala no desconoce que las entidades accionadas procedieron a brindar agendamiento para la “consulta de control o seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología”2, situación que en principio daría lugar a la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado, sin embargo, esta Corporación no deja de un lado que dicho cumplimiento obedeció a la medida provisional solicitada por la parte actora y decretada por el juez de primera instancia, aunado al hecho de que de acuerdo con el caudal probatorio de la presente acción se trata de un control médico de 2 Folio 26 del expediente digital: “11ImpugnaciónTutela.pdf” y folio 7 del expediente digital: “07ContestaciónHUJMB.pdf” RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 13 especialista por primera vez, sin que obre concepto médico de rehabilitación de la enfermedad de la que adolece la accionante y en el que se constante que no se requiera más de un seguimiento médico para tratar la patología de la señora Betsabé Machado de Saldaña, razón por la cual se mantendrá incólume lo dispuesto por el a quo.
Otra de las inconformidades de la parte impugnante reside en la orden de atención médica integral a la parte accionante, al respecto, vale la pena traer a colación por esta Sala lo esbozado en la Sentencia T-277 del 2022 en el que se reconoció el derecho fundamental a la salud como autónomo, no obstante, por guardar un arraigo con otros derechos, los servicios en salud deben ser garantizados de forma completa con la finalidad de preservar los principios de integralidad y accesibilidad: “26.
En la actualidad, el carácter fundamental que el ordenamiento constitucional le reconoce al derecho a la salud resulta indiscutible. Si bien, en un principio, la Corte protegió este derecho vía tutela en casos en que encontró que tenía conexidad con otros derechos reconocidos expresamente como fundamentales, tales como la vida o la dignidad humana,[23] con la Sentencia T- 760 de 2008[24] se consolidó su reconocimiento como un derecho fundamental autónomo.
La Ley 1751 de 2015[25] desarrolló su naturaleza y, para ello, estableció reglas sobre el ejercicio, protección y garantía del derecho. Así, según su artículo 2, “[e]l derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y lo colectivo.” A continuación, la Sala reitera algunos puntos de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que resultan pertinentes para solucionar el problema jurídico planteado, en concreto, relacionado con los principios de accesibilidad e integralidad.
(Subrayado de la Sala) 27. En efecto, la Ley 1751 de 2015 contempla en su artículo 6 el principio de accesibilidad en la salud al establecer que “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad (…).” Dicho principio comprende la accesibilidad económica, sobre el cual se ha pronunciado esta Corporación al precisar que: “[…] los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.”[26] 28.
Por su parte, con base en el principio de integralidad, conforme al artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías en salud que requieren los usuarios del Sistema de Salud deben proveerse “de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.”[27] 29.
Como consecuencia de este principio, la Corte Constitucional[28] ha interpretado que el servicio de salud debe ser prestado de manera eficiente,[29] con calidad[30] y de manera oportuna,[31] antes, durante y después de la recuperación del estado de salud de la persona.[32] “30. También ha sostenido esta Corte que el principio de integralidad no puede entenderse como un mandato abstracto, sino como un imperativo que se traduce en obligaciones concretas para los prestadores de salud, verificables por el juez de tutela, cuyas órdenes de atención o tratamiento “se encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal médico, […] se trata de garantizar RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 14 el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante.”[33] 31.
De otra parte, y en conexión con el principio de integralidad, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 se refiere a la prestación integral de los servicios y tecnologías y define criterios para determinar aquellos que no se encuentran incluidos para ser cubiertos con recursos del Estado, también llamadas exclusiones. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta disposición,[34] al considerar que el Legislador estableció un sistema de inclusión general en el Plan Obligatorio de Salud con el fin de determinar que los servicios excluidos expresamente, constituyen la excepción. Dicho de otra manera, por regla general, todos los servicios de salud que no se encuentren expresamente excluidos del conjunto de servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del Sistema de Salud se entienden incluidos. 32.
Ahora bien, como el carácter fundamental del derecho a la salud quedó reconocido en la Ley 1751 de 2015, por lo cual es viable su protección a través de la acción de tutela, es importante señalar que la fuente de financiación de los servicios de salud, no puede ser una barrera para su acceso. De hecho, con la finalidad de garantizar la prestación del servicio de forma efectiva y eficiente a los usuarios, su artículo 11 precisó que la atención en salud no deberá estar restringida por barreras de tipo administrativo o económico, de manera particular cuando aquellos son sujetos de especial protección constitucional. 33.
Como lo ha sostenido este Tribunal “[l]as EPS e IPS deben garantizar el acceso a los servicios y tecnologías requeridos con independencia de sus reglas de financiación; una vez suministrados, están autorizadas a efectuar los cobros y recobros que procedan de acuerdo con la reglamentación vigente. Esta posibilidad opera, por tanto, en virtud de la reglamentación y está sometida a las condiciones establecidas en ella; no depende de decisiones de jueces de tutela.
Al advertir esta situación, la Sala no desconoce la importancia del criterio de sostenibilidad financiera en el Sistema de Salud. Para que este funcione en condiciones óptimas, es necesario que el Estado garantice un flujo adecuado, suficiente y oportuno de los recursos a las entidades a cargo de suministrar los servicios y tecnologías que los usuarios requieren.”[35]” (Subrayado y negrillas de la Sala) En consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial anterior y descendiendo al presente asunto el amparo de la atención integral médica a la señora Betsabé Machado de Saldaña no se deriva en una protección de derechos fundamentales hacia el futuro e inciertos, tal y como lo argumentó la Nueva EPS en su calidad de parte impugnante de esta controversia constitucional, sino que por el contrario, a juicio de esta Sala la razón de ser de los derechos fundamentales amparados por la acción obedecieron a aquellos servicios en salud que pueden resultar indispensables para tratar el cuadro clínico que en la actualidad tiene la señora Machado de Saldaña, y en esas condiciones, su desprotección no solo puede implicar una afectación a su salud sino también de otros derechos ius fundamentales tales como la seguridad social, la vida y dignidad humana, siendo incluso un mandato legal contemplado en el artículo octavo de la ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 15 Así mismo, la parte impugnante de esta acción argumentó que se debía ordenar el recobro de los servicios en salud que no estén cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES-, sin embargo, de acuerdo con el pronunciamiento jurisprudencia anterior, se trata de una facultad legal y reglamentaria que poseen las entidades promotoras en salud para repetir en contra de la entidad en referencia o según el caso contra la entidad territorial, sin que sea imprescindible una orden judicial para que la parte accionada proceda a recuperar los gastos en que ha incurrido en relación a sus afiliados en salud.
Por lo expuesto, para esta Sala la decisión del a quo consistente en amparar los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la igualdad, la vida y dignidad humana de la señora Betsabé Saldaña de Machado, ordenando a la Nueva EPS y a la E.S.E Hospital Universitario Julio Méndez Barrenche realizar las gestiones administrativas necesarias para asegurar la atención médica integral de la accionante, sin dilaciones, ni retrasos injustificados y sin anteposición de ningún tipo de barrera administrativa para la prestación del servicio de salud frente a la patología actual de la actora de acuerdo con las órdenes que sean prescritas por su médico tratante resultan ajustadas a derecho.
Por lo anterior, esta Corporación confirmará la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Santa Marta, como seguidamente se hará constar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia del 2 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Santa Marta a través de las cuales se ampararon los derechos fundamentales de la salud, la seguridad social, la igualdad, la vida y dignidad humana de la señora Betsabé Saldaña de Machado contra la Nueva EPS y el Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, en consonancia con las razones previamente esgrimidas.
Segundo: Notificar la presente providencia por el medio más expedito. RADICADO: 47-001-3333-0010-2023-00011-01 ACCIONANTE: BETSABÉ MACHADO DE SALDAÑA ACCIONADO: NUEVA EPS – ES.E HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MÉNDEZ BARRENECHE VINCULADA: SECRETARÍA DE SALUD DISTRITO DE SANTA MARTA ACCIÓN: TUTELA – IMPUGNACION 16 Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia De la presente decisión déjese constancia en el Sistema de Gestión de la Rama Judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ ADONAY FERRARI PADILLA Magistrada Magistrado