TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor JOAQUÍN GUILLERMO CAMPILLO RESTREPO contra la ESE METROSALUD, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, comoquiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial.
Lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado. I.
ANTECEDENTES PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio de 8 de mayo de 2014 y del acto ficto o presunto negativo, mediante los cuales se negó reconocimiento y pago de los conceptos laborales reclamados. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada al reconocimiento y pago de conceptos laborales como: el reajuste del 100% por los domingos y festivos efectivamente laborados, el valor correspondiente a los compensatorios por los dominicales y festivos trabajados, las horas extras por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales, el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre la jornada de 44 horas semanales, el reajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y aportes al sistema de seguridad social por los anteriores conceptos debidamente indexados.
HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que el señor JOAQUÍN GUILLERMO CAMPILLO RESTREPO se vinculó a la E.S.E. METROSALUD desde el 14 de diciembre de 1993 en el cargo de Médico General. Además, refirió que la jornada de trabajo del demandante consistió en el sistema de turnos de rotación por doce horas laboradas de manera habitual y permanente durante los domingos, festivos, jornadas nocturnas y horas extras.
Indica que, respecto al pago de dominicales y festivos, la entidad demandada no ha acatado lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en tanto, los mismos son liquidados de manera inferior al valor que corresponde bajo la premisa de que, si con el trabajo dominical se cumple la jornada ordinaria de trabajo, no se genera el recargo de ley.
Igualmente señala que, para calcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y no sobre 44 horas como lo ordena la ley. En relación con el compensatorio, indica que el mismo se paga con el tiempo de descanso del trabajador, situación que, aduce, es contraria a la normatividad vigente.
Respecto a las horas extras, manifiesta que no obstante ser la jornada laboral para el sector público en salud de 44 horas, la E.S.E METROSALUD ha impuesto una jornada superior a la indicada, por lo tanto, considera que el tiempo adicional laborado debe ser reconocido como horas extras con los recargos de ley. Refiere que con los comprobantes de pago se encuentra acreditado que la demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales y/o 240 horas al mes, lo cual, a su juicio, desconoce abiertamente la normativa vigente sobre el asunto, la cual indica que la jornada ordinaria de trabajo en el sector público es de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales.
Finalmente, indica que el pago deficiente de los conceptos a los cuales se ha hecho referencia, ha significado para la demandante un deterioro en la liquidación de su salario, prestaciones sociales causadas, por lo cual, considera que se debe ordenar a la demandada realizar los reajustes correspondientes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 195 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 10 de 1990 y 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978.
Indica que el acto demandado vulnera los principios fundamentales de la Constitución Política como el derecho al trabajo, el cual debe ser garantizado en condiciones dignas y justas, situación que, a su modo de ver, se ve reflejada en la exigencia de una prestación del servicio que supera las jornadas de trabajo dispuestas en la ley y al no reconocimiento del pago de los valores correspondientes a dominicales, festivos, compensatorios y horas extras.
Manifiesta que conforme al Decreto 1042 de 1978, la jornada de trabajo para el sector de la salud es de 44 horas semanales, sin embargo, la ESE METROSALUD impone jornadas superiores sin el pago legal que dichas horas adicionales implicaría. Finalmente, señala que conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993 el actor ostenta el carácter de empleado público, por lo cual conforme a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, el régimen aplicable es de empleado público de orden nacional, el cual no es aplicado por la entidad demandada.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó escrito de contestación tal como consta a folios 58 y ss., por medio del cual señaló que se opone a la totalidad de las pretensiones, por cuanto, luego de hacer un análisis sobre en los cuadros de turnos y la hoja de vida del empleado, evidenció que en el caso concreto no hay lugar al reconocimiento y pago de compensatorios, horas extras, recargos festivos y/o dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales sobre una jornada de 44 horas.
Indicó que para el año 2014, la entidad procedió a realizar el reajuste del valor hora, quedando el mismo en 7,333 horas día para quienes tienen una jornada laboral de 44 horas semanales. Por tanto, se pagó el retroactivo derivado de dicho reajuste desde el año 2011. Negó la causación de horas extras, en tanto si en una quincena se superan las horas hábiles a laborar, en la siguiente se trabajan menos horas, sin que se sobrepase el máximo permitido.
Afirmó que la cuantificación realizada en la demanda, no se encuentra ajustada a la realidad pues en su opinión, se partió de supuestos para sostener erróneamente que el actor cumplió con jornadas laborales superiores a 44 horas semanales, para un total de 1072 horas correspondientes a festivos, dominicales, horas extras y compensatorios por cada año. Expuso que, según los cuadros de turnos, el demandante realmente laboró un total de 794 horas festivas entre 2011 y 2014, y no 432 horas por año, como se invoca en el libelo.
Por tanto, adujo que no hay lugar al reconocimiento de compensatorios, horas extras, reconocimiento de festivos, dominicales, ni al reajuste de prestaciones sociales y de la seguridad social. En ese orden, refiere que, si se parte de 1072 horas por cada año, el resultado arroja un valor exorbitante que no se compadece con la situación laboral real de la demandante la cual se encuentra reflejada en los cuadros de turnos y el historial de pagos salariales que sirvieron como sustento para el análisis realizado por parte de la entidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, ordenando a la E.S.E METROSALUD reconocer y pagar el reajuste de los valores por los recargos nocturnos, el trabajo en jornada diurna y nocturna en dominicales y festivos, desde el 30 de abril de 2011, a partir de las horas laboradas según el cuadro de turnos, liquidadas con base en el factor hora que resulta de dividir la asignación básica sobre una jornada máxima legal de 190 horas mensuales, cancelando las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que arroje la reliquidación. Además, se ordenó reajustar el trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, sobre la base de un recargo doble y del 235%, respectivamente, reajustando además los aportes a seguridad social, y reconociendo como pago parcial lo cancelado por la entidad demandada en virtud de la Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014.
Expuso que al aplicarse una jornada mensual de 220 horas y no de 190, el cálculo del valor de la hora para reconocer el trabajo suplementario se deprecia, afectando los derechos laborales del demandante. Indicó que el valor del recargo por trabajo en dominicales y festivos diurnos se ha venido pagando simple y no doble, como lo impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y el trabajo nocturno en tales jornadas se pagó sobre el 135% y no sobre el 235%, como corresponde.
Con todo, el recargo nocturno sí se ha pagado sobre el 35% como lo prevé el artículo 34 de dicha disposición. Señaló que los cuadros de turnos demuestran que se han reconocido los compensatorios en forma habitual por trabajo en dominicales y festivos, y que tampoco hay lugar al pago de horas extras, al reportarse periodos de menor carga laboral que compensan los meses que superaron las 190 horas mensuales.
Finalmente, declaró la prescripción de los haberes causados con anterioridad al 30 de abril de 2011. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada ESE METROSALUD presentó recurso de apelación visible a folios 354 y ss., en el que indicó que el análisis minucioso de las pruebas denota que no hay lugar al reajuste de los valores por los recargos nocturnos ordinarios y los recargos nocturnos dominicales y festivos, censurando que se hubiera soportado la condena en el análisis de una quincena al año entre 2011 y 2014, señalando que el A quo no realizó una valoración adecuada del material probatorio obrante en el expediente.
Estima que no es correcto estimar la jornada laboral en 190 horas mensuales, pues si se dividen 44 horas semanales por 6 días laborales, arroja un factor de 7,33, que multiplicado por 30 días totaliza 220 horas al mes, tesis que es acogida por este Tribunal y por el Consejo de Estado. Por tanto, el valor de la hora laboral debe ser calculado a partir de la base de 220 horas mensuales.
Reconoció que aunque la entidad contaba con una jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales, se efectuaba la liquidación sobre 48 horas semanales, situación que motivó el reajuste reconocido en la Resolución 818 de 26 de junio de 2014. Considera que si un mes tiene 4 domingos, y se multiplica por el factor 7,33, resultan 30 horas descansadas, y al restarlas de la jornada de 220 horas al mes, resulta que se laboran efectivamente 190 horas en dicho periodo, contrario a la conclusión del Juzgado de primera instancia. Por tanto, colige que el salario devengado mensualmente comprende el pago del descanso remunerado, y no había lugar a acceder al reajuste del factor hora sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En relación con el pago del recargo por trabajo en dominicales y festivos, señala que en el fallo no se especificaron las operaciones realizadas para concluir que el pago en tales jornadas se hizo en forma sencilla y no doble, explicando que su remuneración se hizo con apego a la normatividad vigente, ya que se canceló con recargo del 100%, que sumado al pago ordinario, arroja un 200%.
Por lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, y en su lugar, se desestimen las pretensiones de la demanda y se revoque la condena en costas impuesta por el A quo, en tanto ha actuado con lealtad y buena fe procesal. V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar la procedencia del reconocimiento y pago al demandante del reajuste del factor hora sobre la base de una jornada de 190 horas mensuales, y no de 220 horas, así como de la remuneración por trabajo en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, con la consecuencial reliquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social; o si por el contrario, tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados por la parte demandada en la sustentación del recurso de apelación, y por tanto, la sentencia proferida en primera instancia debe ser revocada.
Adicionalmente, habrá de analizarse si hay lugar a revocar la condena en costas impuesta por el A quo. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe establecerse que la normativa aplicable para lo empleados públicos de orden territorial, es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, lo anterior según el criterio sostenido en diversas oportunidades por el Consejo de Estado, quien al respecto ha señalado: “De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.
Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(…) En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998” Lo anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo previsto en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
Resalta la Sala que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” Así las cosas, la jornada que excede las 44 horas semanales constituye jornada adicional, estableciéndose además que para casos excepcionales pueden generarse turnos de 12 horas diarias, las cuales no podrán superar 66 semanales, que excedidas igualmente constituyen jornada adicional.
Así pues, dentro de los límites contemplados en este artículo, podrá el jefe de la respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal, y ante la jornada adicional, se aplicará lo dispuesto para las horas extras. 2.2. Jornada extraordinaria.
Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanales- y se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, como es el caso de los servicios en el sector salud, que presta su jornada en forma continua, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios.
Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: Debe ser autorizado de manera previa. Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%.
No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos. En relación con este punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar –de manera adicional- a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración del mismo dentro del salario mensual, y si dicho compensatorio no se otorga deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional.
DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: Petición elevada el día 30 de abril de 2014, en virtud de la cual se solicitó la cancelación de los conceptos referidos en el texto de la demanda (fls. 10 a 13). Comprobantes de pago (fls. 16 a 24 y 131 a 132).
Antecedentes administrativos e historia laboral del demandante (fls. 74 a 127). Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014, mediante la cual se ordena el reajuste del valor básico hora de los empleados de la entidad demandada y certificación de los valores pagados (fls. 128 a 130). Concepto presentado por contratista de la ESE METROSALUD en relación con las pretensiones de la demanda (fls. 136 a 138) Cuadros de turnos y valores pagados al demandante desde enero de 2011 a diciembre de 2013 (fls. 139 a 168).
Oficio de 14 de octubre de 2016 emitida por la entidad demandada, dando respuesta a requerimiento del Juzgado de primera instancia, incluyendo 4 CDs (fls. 182 a 189). DEL CASO CONCRETO. La parte demandante solicita el reajuste del recargo por los días dominicales y festivos laborados, el pago del compensatorio por los mismos conceptos, pago de horas extras por exceder la jornada de 44 horas semanales, y la reliquidación de salario y prestaciones sociales por los anteriores conceptos.
Así las cosas, bajo la interpretación del marco normativo que antecede, y descendiendo al caso concreto, no existe discusión entonces sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo. Ahora bien, tal y como lo ha manifestado en otras oportunidades quien preside la ponencia, la postura frente a temas como el que nos ocupa ha sido acceder a las pretensiones y, por ende, confirmar las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos que van en consonancia con ello.
Sin embargo, debe señalarse que ello depende de las pruebas allegadas al proceso, es decir, del material probatorio recaudado y de las circunstancias propias de cada caso, por lo que se analizarán los cargos formulados en el escrito de apelación para determinar si los mismos están llamados a prosperar. Con fundamento en los ataques formulados en la alzada contra la sentencia de primera instancia, deberá ocuparse la Sala de analizar lo siguiente: i) La jornada laboral mensual de los empleados públicos territoriales y el cálculo del valor hora; ii) El cálculo del recargo por dominicales y festivos laborados; iii) El soporte probatorio de la decisión recurrida. 4.1.
La jornada laboral mensual de los empleados públicos territoriales y el cálculo del valor hora. Sostiene la entidad demandada en el recurso que fue equivocada la decisión del A quo, al considerar que la jornada laboral mensual es de 190 horas mensuales, toda vez que, si se dividen las 44 horas semanales por 6 días laborales, arroja un factor de 7,33, el cual, al ser multiplicado por 30 días, totaliza 220 horas al mes.
Por tanto, el valor de la hora laboral debe calcularse sobre esa base y no sobre 190 horas al mes. No hay discusión en cuanto a que la jornada de trabajo de los empleados territoriales, es de 44 horas semanales, como se desprende de lo regulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Con todo, la inconformidad de la entidad demandada recae en si debe calcularse el valor de la hora laboral para calcular el trabajo suplementario y extraordinario con fundamento en una base de 220 horas al mes, como se invoca en el recurso, o a partir de 190 horas mensuales, como lo resolvió el Juzgado de primer grado.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado en su jurisprudencia que la jornada laboral que regula el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales y 190 mensuales. Dicha base se obtiene de multiplicar las 44 horas que se trabajan en cada semana, por el factor 4,33 que equivale al número de semanas que tiene el mes, teniendo en cuenta que en su mayoría son de 30 y 31 días, a excepción de febrero.
En Sentencia de 15 de septiembre de 2022 emitida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esa Corporación, así lo resaltó: «En suma, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta en el sub examine, es la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem. […] Del mismo modo se desprende que la administración municipal no pagó al demandante en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, los recargos nocturnos ni el trabajo habitual en dominicales y festivos, incluso bajo dicha jornada de la noche.
En tal sentido, le asiste razón al tribunal al acceder a dicha pretensión, para lo cual se debe tener en cuenta a asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, tal como lo estimó el a quo.» Dicha postura también fue sostenida en Sentencia de 1° de septiembre de 2022 por la Subsección “B”, en la que se explicó una manera diferente de llegar a las 190 horas mensuales como base para calcular el valor de la hora ordinaria, con fundamento en los siguientes argumentos: “Sobre el particular, recuérdese que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria” (Negrillas de la Sala).
En conclusión, colige la Sala que no le asiste razón a la parte demandada cuando asevera que el factor hora debe ser calculado a partir de una base de 220 horas mensuales. Tanto la Subsección “A” como la “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado en forma pacífica la postura según la cual la jornada laboral de los empleados regidos por el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales.
En suma, no le asiste razón a la entidad recurrente en su argumento, por lo que en dicho aspecto la decisión de primera instancia debe mantenerse incólume. 4.2. El cálculo del recargo por dominicales y festivos laborados. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, consagra lo referente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos en los siguientes términos: “Artículo 39.
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)”. (Negrilla de la Sala). De lo anterior se desprende que, cuando un empleado labore en forma habitual y permanente en días domingos y festivos, este tiene derecho a que se le cancele en forma doble el valor del día por cada domingo o festivo trabajado, sumado al reconocimiento de un día de descanso denominado compensatorio. Así las cosas, encuentra la Sala luego de un análisis de los cuadros de turnos obrantes a folios 139 a 168, y según las colillas de pago del demandante, que únicamente se canceló de forma simple el trabajo laborado en días dominicales y festivos diurnos, sin tener en consideración el recargo doble que contempla el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 ya referido.
Es por ello que, a fin de corroborar lo indicado, la Sala tomará a manera de ejemplo la liquidación de las horas laboradas en dichos días durante algunas quincenas de los años 2011 a 2014, teniendo en cuenta que la entidad tomó como factor para efectuar las liquidaciones que obran en dichos cuadros, el de 7,333. Así pues, se procederá a realizar la liquidación, no sin antes referenciar los recargos que consagran las normas referidas del Decreto 1042 de 1978, así: En primer lugar, la Sala tomará como base cuatro quincenas en forma aleatoria, laboradas desde el 1 de enero de 2011 al 31 de julio de 2014 a fin de realizar la liquidación antes señalada de forma correcta.
En la quincena del 1° al 15 de agosto de 2011, el cuadro de turnos aportado por la entidad recurrente señala que el demandante laboró 39 horas con recargo nocturno, 12 horas dominicales o festivas diurnas, y 5 horas dominicales o festivas nocturnas. Según el reporte del pago realizado en tales periodos, el trabajo nocturno fue cancelado con el recargo del 35%, como corresponde.
Sin embargo, el valor del recargo dominical o festivo diurno se pagó simple y no doble, como lo impone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; mientras que el pago del recargo dominical o festivo nocturno fue del 135% y no del 235%, como procede, a la luz del cuadro que antecede. El siguiente comparativo permite corroborar tales conclusiones: Para el año 2012, la Sala tomó la quincena comprendida entre el 1° y el 15 de marzo de ese año, en donde se reportaron 27 horas con recargo nocturno, 1 dominical diurna y 6 dominicales nocturnas.
Igual que aconteció con el anterior periodo analizado, la entidad demandada canceló en forma simple el valor de la hora dominical, y no doble como corresponde, lo cual se colige en forma incontrovertible por el hecho de haberse cancelado el valor de $19.212,23 por la única hora dominical diurna trabajada durante el lapso estudiado, lo cual equivale al valor de la hora ordinaria: Igual situación se presentó en los periodos del 16 al 30 de septiembre de 2013 y del 1° al 15 de junio de 2014, como pasa a verse: No le asiste razón a la parte demandada cuando asevera en el recurso de alzada que realizó el pago de los dominicales y festivos con un recargo del 100%, y que al sumarse al pago ordinario, se completa la remuneración con el 200% por tal concepto.
En criterio de la Sala, la redacción del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 no permite auspiciar esa interpretación, en la medida que ordena que los empleados que laboren en tales jornadas “…tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo”.
En consecuencia, no se puede considerar que la remuneración ordinaria sea parte del pago doble que impone el ordenamiento jurídico para compensar el trabajo realizado en dominicales o festivos, en la medida que la norma aludida obliga a pagar el doble del valor que se cancela en forma ordinaria, adicional al reconocimiento del compensatorio, sin que se afecte el pago del salario al que tiene derecho el servidor.
En ese entendido, no le asiste razón a la parte recurrente en su argumento. En conclusión, según los cuadros de turnos obrantes dentro del expediente, la ESE METROSALUD liquidó al demandante en forma simple el valor del día por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, y no con los recargos que establece la ley (2.0 y 2.35, respectivamente), razón por la cual en este aspecto la Sala se encuentra de acuerdo con el fallo de primera instancia. Sin embargo, tal como lo declaró el A quo, del valor adeudado se deberá descontar lo que se canceló por concepto del reajuste realizado por la entidad demandada, según la Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014, en virtud del cual se hicieron dos pagos al demandante por valor de $1.072.318 cada uno, como aparece acreditado en el expediente. 4.3.
El soporte probatorio de la decisión recurrida. Estima la entidad demandada que el A quo no realizó una valoración adecuada del material probatorio obrante en el expediente, situación que impone la revocatoria de la decisión adoptada en primera instancia. Empero, en criterio de la Sala, la sentencia recurrida realizó un minucioso análisis del caudal probatorio que milita en la actuación. Los reproches formulados por la ESE METROSALUD según los cuales realizó el pago del valor de la hora en dominicales y festivos diurnos y nocturnos, con apego a la normatividad vigente, han quedado completamente desvirtuados a partir del análisis que precede, motivo por el cual la Sala no encuentra una insuficiente o indebida apreciación probatoria en el fallo objetado, sino una diferencia de criterios en la interpretación que se esboza en el recurso de apelación, situación que en modo alguno conlleva a la prosperidad de la alzada, pues como se vio, la decisión del primera instancia se encuentra acorde con lo dispuesto por la jurisprudencia en la materia y con los cuadros de turnos y las colillas de pago aportados por la entidad demandada.
Otro tanto acontece con el cálculo del factor hora para liquidar los recargos y el trabajo suplementario, en la medida que se parte de la base de una jornada de 220 horas mensuales, cuando lo correcto es realizar su estimación a partir de 44 horas semanales, que se traducen en 190 horas al mes, como lo declaró el juzgado de primera instancia. Tal como fue ilustrado, ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado en forma pacífica dicha postura, por lo que tampoco puede considerarse que en dicho aspecto se presentó una inadecuada valoración de la prueba, sino una diferencia de criterios con la entidad demandada, aclarando que la decisión apelada se encuentra acorde con el precedente imperante en la materia del Órgano de Cierre de esta jurisdicción. Aunque en el recurso se invoca la apreciación probatoria inadecuada, no se ocupa la entidad demandada de desvirtuar las conclusiones del A quo, a partir del análisis de los medios de convicción que reposan en la actuación. La sentencia recurrida realizó un completo análisis de los cuadros de turnos y de las colillas de pago de los periodos analizados, para establecer el valor del factor hora, así como de los recargos aplicados al trabajo nocturno, en dominicales y festivos diurnos y nocturnos. Se tuvieron en cuenta además los compensatorios que disfrutó el demandante, a pesar de que no fueron reconocidos con la sigla correspondiente en los cuadros de turnos, de lo que se infiere que la decisión objetada tuvo en cuenta los aspectos favorables a la entidad en el análisis de la prueba, dado que, se insiste, formalmente no fueron reconocidos con la sigla “CO” en los cuadros de turnos que se allegaron al expediente.
Igual situación se predica de la negativa a reconocer reajustes por concepto de horas extras, en la medida que la decisión apelada promedió las horas laboradas mensualmente entre los años 2011 a 2014, y al encontrar que el resultado no superaba las 190 horas en el consolidado anual, y que en algunos meses se laboraba menos de dicho límite, no accedió al pretendido reajuste de las horas extras.
De igual manera, tal como fue advertido previamente, reconoció como pago parcial lo que la entidad dispuso en virtud de la Resolución No. 818 de 26 de junio de 2014, por lo que se colige que la decisión recurrida se fundamentó en un adecuado y completo análisis de la prueba obrante en la actuación. En conclusión, aunque la entidad demandada alude a una incorrecta valoración probatoria, no realizó esfuerzo alguno en el recurso de apelación para demostrar dicha premisa.
En la alzada no se analizaron los cuadros de turno ni las colillas de pago del demandante para poder sustentar el ataque invocado, como sí se realizó en forma amplia en la decisión de primera instancia. De igual manera, el estudio realizado por la Sala permite respaldar las conclusiones del A quo, y deja sin soporte los argumentos de la entidad recurrente, por lo que debe considerarse resuelto el primer problema jurídico. 4.4.
La condena en costas en primera instancia. En punto a la condena en costas impuesta en la decisión de primer grado, la entidad demandada manifiesta en el recurso de alzada que la misma es improcedente, en la medida que su conducta ha estado apegada a la lealtad y a la buena fe procesal. Sobre el particular, debe precisar la Sala que, a voces de la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984, en tanto resulta suficiente que en el mismo se presente una controversia, así como una parte vencida, o en el caso de los recursos, a quien se le resuelvan desfavorablemente.
Sin embargo, adicionalmente quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen lo que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar, incluso, por no condenar en costas en determinadas ocasiones.
En el mismo sentido, la novedad introducida en materia de condena en costas permite concluir que las mismas son obligatorias en los procesos en los que se suscite una controversia, con excepción de aquéllos en los que se ventile un interés público, lo que no ocurre, por ejemplo, en el presente caso en el que se adelanta el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que haría viable la condena en mención en tanto se discute un interés de naturaleza particular o individual.
Sin embargo, a juicio de la Sala no era procedente en este caso condenar en costas en primera instancia, en tanto al revisar de forma íntegra el expediente, se encuentra que dentro del mismo no se encuentra demostrada la causación de costas, siendo ésta una de las reglas a aplicar en la materia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º artículo 365 del C.G.P., aunado a que en primera instancia prosperaron parcialmente las pretensiones, toda vez que no se accedió al reajuste de prestaciones sociales, ni de horas extras, ni al pago de compensatorios, de lo que se infiere que la defensa de la entidad demandada fue parcialmente exitosa.
En suma, la Sala revocará lo concerniente a la condena en costas impuesta en primera instancia.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se concluye que, de los elementos materiales probatorios obrantes dentro de proceso, se pudo establecer que, en efecto, la entidad demandada no canceló al demandante el pago doble de los dominicales y festivos efectivamente laborados, ni el recargo que corresponde a las jornadas nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que corresponde a un recargo de 2.35 sobre el valor de la hora ordinaria.
Se demostró además que el valor del factor hora es calculado sobre una jornada de 220 horas mensuales, y no sobre una base de 190 horas al mes, como lo impone el precedente del Consejo de Estado, motivo por el cual resultaba procedente el reajuste ordenado en primera instancia. Los reproches elevados en punto a la indebida valoración probatoria no fueron demostrados, y por el contrario, encontró la Sala que el análisis y las conclusiones de la sentencia de primera instancia encuentran pleno respaldo en las colillas de pago y los cuadros de turno del demandante.
Finalmente, en relación con la condena en costas impuesta en primera instancia, la misma será revocada, al considerar la Sala que no se dan los presupuestos para predicar su causación.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas a cargo de la parte demandada, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique, en la medida que el recurso de apelación prosperó parcialmente, en tanto se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal octavo de la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “OCTAVO.- Sin condena costas”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JDGG