70001333300220190036901 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre Asunto: Retiro del servicio de empleado de libre nombramiento y remoción Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Dilia Margarita Martínez Verbel, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra la Universidad de Sucre, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0801 de 2019 “donde se declaró insubsistente, suponiendo erradamente como de libre nombramiento y remoción el cargo de Profesional Universitario adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad de Sucre”.

Como pretensión subsidiaria, solicitó: “PRIMERA SUBSIDIARIA: En caso de no acogerse la anterior petición en los términos planteados, solicito se declare la Nulidad de la Resolución N°801 de 2019 y/o la Inaplicación del Acuerdo del Consejo Superior de la Universidad N°019 de 2012, en la medida en que establece la naturaleza del empleo de profesional Universitario, adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad como de libre nombramiento y remoción. A título de restablecimiento del derecho, pidió: “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se proceda a efectuar el correspondiente Restablecimiento Laboral ordenado a la Entidad Demandada a Reintegrar a Dilia Margarita Martínez Verbel al cargo de Profesional Universitario, Código 2044 grado 10 adscrito a la Oficina Jurídica de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 2 la Universidad, o a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba en el momento en que fue ilegalmente retirada del servicio.

TERCERA: Que se ordene a favor de Dilia Margarita Martínez Verbel, o de quien represente sus derechos, el pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, subsidios, bonificaciones, auxilio de cesantía, intereses, dotaciones que se causen entre la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio hasta aquella en que fuere efectivamente reintegrada.

CUARTA: Que se declare que no existió solución de continuidad de la relación de empleo público, en todo el tiempo que dure ilegalmente separada del servicio. QUINTA: Que se ordene, a la Demandada, al pago de los intereses, ajustes de valor y demás aspectos concernientes al cumplimiento del fallo conforme al CPACA.” 2.2. Hechos: - La señora Dalia Margarita Martínez Verbel fue vinculada a la Universidad de Sucre a través de contrato de prestación de servicio signado el 14 de marzo de 2011, para desempeñar funciones jurídicas en los procesos de recuperación de cartera (cobros pre jurídico y jurídico). - El Consejo Superior de la Universidad, creó el Acuerdo No. 19 de 2012 “Por medio la cual se crea la Oficina Jurídica…”, en cuyo artículo 1 dispuso la creación de dos cargos administrativos de libre nombramiento y remoción denominados Profesional Universitario Código 2044 Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica. - En el año 2013, dicha entidad abrió convocatoria pública para proveer los cargos. - La demandante “… con base en la confianza legítima que le generó la convocatoria pública y el proceso objetivo de selección, decidió participar en dicho concurso y resultó escogida por méritos comprobados para ocupar el empleo de Profesional Universitario de la Oficina Jurídica (Resolución N° 121 de fecha once (11) de febrero de 2013)”. - Desde su vinculación, la demandante no presentó amonestaciones, sanciones o llamados de atención en el ejercicio de sus funciones. - El día 17 de junio de 2019 la señora Dalia Martínez fue removida de su cargo por medio de Resolución No. 0801 de 2019 suscrita por el Rector de la Universidad de Sucre.

Normas violadas y Concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 2, 29, 53, 83, 125 y 209 de la Constitución Política; - Ley 909 de 2004. En el Concepto de la Violación se indicó que el acto emitido por la Universidad de Sucre debía declararse nulo por la causal de “Falsa Motivación”, ya que “Todo acto administrativo debe someterse al ordenamiento jurídico y no le es dado apartarse de la verdad de los hechos sobre los cuales se soporta”; que “La Resolución de Insubsistencia y el Acuerdo proveniente del Consejo Superior (actos acusados de nulidad e inaplicación respectivamente) adolecen de una ostensible ILEGALIDAD por la falsa motivación en su “considerando” 2°-3 de la Resolución y Art.1- II Pág. 5 del Acuerdo del Consejo Superior, en la medida en que se supone que el empleo de Profesional Universitario, adscrito a la Oficina Jurídica en la Universidad es de libre nombramiento y remoción, cuando lo cierto es que su naturaleza jurídica corresponde a un empleo de carrera”.

Por consiguiente, “… es notoria la grave irregularidad del acto(s) acusado(s) por suponer lo ILEGAL: que el empleo de libre nombramiento y remoción de Profesional Universitario, adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad es de libre nombramiento, siendo lo evidente que, al no otorgarle la ley esa naturaleza excepcional, es de carrera y debió ser tratado como tal, al momento de la desvinculación”.

Dijo además que, el acto era nulo por la causal de “Falta de Competencia” del Rector y del Consejo Superior “… pues debía(n) actuar sólo dentro de un límite dado por las precisas y concretas causales legales para realizar la desvinculación laboral (recuérdese que la facultad es REGLADA: Parág. 2°, Art. 41, L.909/2004) y no lo hizo así, si no que por mano propia aplicó una causal legal de insubsistencia discrecional prevista para los empleados de libre nombramiento y remoción y omitió aplicar e invocar la causal REGLADA referida a los provisionales”.

Otra causal que invocó fue la de “Falta de Motivación: Inexistencia de Justa Causa Constitucional para la Desvinculación”, aduciendo que el sentido del nombramiento en provisionalidad lleva implícita su finalidad, esto es, ser utilizado “mientras” se provee el cargo en propiedad a través del concurso de méritos y en el presente caso “… Es claro así que si no existió concurso ni lista de elegibles vigente -en la Universidad- referente al cargo de Profesional Universitario adscrito a la Oficina Jurídica, no puede ser de recibo que se cambie provisionalidad por otra provisionalidad, porque en tal caso, se estaría extralimitando la función pública y en ese supuesto se afectaría la trasparencia administrativa (Art.209 C.N.) en perjuicio del ciudadano/empleado que estima que "mientras éstos se proveen en propiedad" podrá, basado en una CONFIANZA LEGITIMA(Buena Fe y Seguridad jurídica), seguir ocupando su empleo y más cuando no existe una justa causa para el retiro”.

Manifestó igualmente que es “Inexistente la Motivación Constitucional de la Resolución No. 0801 del 17 de junio de 2019”, aduciendo que “… El acto demandado no cumple el estándar de motivación Constitucional, establecida en la sentencia de Unificación SU917/2010. En ese sentido, los 2°-3° considerandos de la Resolución de Insubsistencia y del Acuerdo N° 19 de 2012 que crea el empleo y le asigna la naturaleza ILEGAL de libre nombramiento siendo de carrera desconocen la ley.

El acto demandado en nulidad, no se refiere a la relación laboral individual sostenida entre la demandante con la entidad accionada, por lo tanto, nos encontramos con una “motivación” INSUFICIENTE desde la perspectiva administrativa laboral e INEXISTENTE en la órbita de la jurisprudencia Constitucional regulada en la Sentencia de Unificación (SU917/2010); toda vez que no reúne los requisitos para su validez constitucional por ser genérica, ambigua y OMITIR referirse a la persona de mi defendida de forma expresa”.

Y por último se refirió a la causal de nulidad de “Desviación de Poder” frente a la cual esbozó: “De manera adicional, la Resolución demandada no persiguió el mejoramiento del servicio. El recién posesionado Rector, Dr. Jaime de la Ossa Velásquez, una vez tomó posesión de su cargo el día 20 de Mayo de 2019, inició NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 5 una campaña de señalamiento contra su antecesor y contra algunas de las personas que venían de la anterior Administración, simplemente supuso cercanías, amistad o afecto de mi cliente con el anterior Rector, sin que existiera razón jurídica relevante para realizar la desvinculación de mi mandante.

Los indicios que denuncian la Desviación de Poder, los podemos sintetizar de la siguiente manera(i) la demandante fu una funcionaria pública seleccionada por méritos, poseedora de una hoja de vida intachable y sin reparo alguno de orden ético; (ii)no existían motivos objetivos para separarla de la función pública; (iii)el acto de retiro no contiene las motivaciones del caso que exige la jurisprudencia constitucional;

(iv) el retiro sucedió casi de forma inmediata a la posesión del nuevo Rector; (v)al tiempo del despido, se produjeron otras desvinculaciones laborales de otros funcionarios de la Universidad, por razones no explicitadas a cabalidad, semejantes a la de mi cliente. De tal forma, el acto de retito no persiguió el mejoramiento de la función pública y se encuentra incurso en protuberante Desviación de Poder”. 2.4.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 27 de septiembre de 2019 y admitida mediante Auto del 30 de septiembre de 2019, notificado mediante estado 117 del 1 de octubre de 2019 y comunicado electrónicamente a la parte demandante en la misma fecha.

El día 16 de octubre de 2019, se notificó personalmente del auto admisorio a la parte demandada1, al Ministerio Público2 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.5. Contestación de la demanda: La Universidad de Sucre, manifestó oposición y rechazo a cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que las mismas carecen de fundamento jurídico.

Frente a los hechos señaló que: “(…) según certificación aportada a la demanda, DILIA MARGARITA MARTÍNEZ prestó sus servicios como Profesional Universitaria adscrita a la Oficina Jurídica desde el 11 de febrero de 2013 hasta el 17 de junio de 2019. (…) Es cierto en lo referente a la convocatoria pública realizada por la 1 rectoria@unisucre.edu.co; 2 aghenao@procuraduria.gov.co; 3 procesosnacionales@defensajurídica.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 6 Universidad de Sucre para proveer los cargos de Profesional Universitario adscritos a la Oficina Jurídica de la entidad, por cuanto con ello se cumple con las exigencias de la función administrativa, moralidad pública, igualdad, imparcialidad y publicidad, brindándole la oportunidad a los profesionales que reúnan las exigencias de la convocatoria para aspirar al cargo”; también que, “… según documentos aportados al proceso de la convocatoria pública de enero 23 de 2013; … se determinó que el cargo ofertado es de libre nombramiento y remoción, y las regulaciones de las convocatorias son ley para las partes que participan en la misma y de obligatorio cumplimiento”; que “Es cierto en cuanto a la expedición de la resolución 0801 del 17 de junio de 2019, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en este asunto”.

Sin embargo, -aclaró- “Los demás aspectos del hecho no son ciertos, porque como consta en el acta de posesión del Rector de la Universidad y la fecha en la cual declaró insubsistente a la actora en este asunto, demuestran que no fue recién posesionado JAIME DE LA OSSA VELÁSQUEZ, y mucho menos lo relacionado con la naturaleza del cargo que desempeñó DILIA MARGARITA MARTÍNEZ VERBEL, porque como lo estableció la convocatoria, el acuerdo 019 de 2012 del Consejo Superior Universitario, y lo aceptó la actora, el cargo que desempeñó es de los denominados de libre nombramiento y remoción, por lo tanto con el nacimiento y expedición del acto acusado no se quebrantó norma estatutaria, legal y constitucional; por el contrario, dicho acto está amparado en las reglas de las convocatorias y el acuerdo 019 de 2012 y demás normas que regulan el asunto”.

Como argumentos de la defensa, adujo: “La insubsistencia es una medida que ejerce la administración sobre los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como desarrollo de una atribución discrecional y de ella hizo uso el Rector de la Universidad de Sucre, como da cuenta la Resolución 0801 del 17 de Junio del 2019, ya que los empleados de libre nombramiento y remoción, no cuentan con fuero de estabilidad, por ello el nominador, los puede retirar del servicio en cualquier momento, ya sea en ejercicio de la facultad discrecional o por otras causas que conforme a la ley, dan lugar a la desvinculación, por lo tanto un funcionario por el hecho de que haya permanecido por equis tiempo laborando con la administración, esto no quiere decir que adquiera derechos a seguir permaneciendo en la misma, porque vuelvo y repito, el empleado de libre nombramiento y remoción, puede ser declarado insubsistente, mediante acto administrativo, sin que sea necesario motivarse cuando el ordenador del gasto lo considere, porque precisamente el ordenamiento jurídico lo faculta para hacer uso de esa facultad discrecional cuando lo considere pertinente para remover sus colaboradores y esto fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa.

No le asiste razón a la actora en cuanto a la violación de los artículos 2, 29, 53, 83,125 y 209 de la Constitución Nacional, por parte del Rector de la Universidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 7 de Sucre al proferir el acto acusado, por cuanto si bien es cierto que dichos artículos consagran el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, estos derechos no son absolutos sino relativos, ya que la declaración de insubsistencia es una forma de retiro del servicio consagrada en la ley, de la cual hizo uso el rector.

El acto acusado fue proferido de acuerdo a los fines del Estado y de la función administrativa, ya que está demostrado que se trata del cargo de Profesional Universitario adscrito a la Oficina Jurídica de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, código 2044, grado 10, de naturaleza libre nombramiento y remoción, como da cuenta el acuerdo No. 19 de 2012, por medio del cual se crea la Oficina Jurídica, la División de posgrado y relaciones interinstitucionales, entre otros, obrante en el expediente, por lo tanto dentro de las competencias del Rector como nominador de la planta de personal, procedió a hacer uso de su facultad discrecional de remover a sus colaboradores, profiriendo el acto acusado, el cual se encuentra debidamente motivado. … Es bueno resaltar que la actora se vinculó en virtud de una convocatoria que realizó la UNIVERSIDAD DE SUCRE como da cuenta la contestación de los hechos de la demanda, y fue escogida para ocupar el cargo de Profesional Universitario de naturaleza libre nombramiento y remoción, y jamás le formuló reparo alguno a su vinculación hasta que fue desvinculada.

(…) Por último, no es cierto que el acto administrativo acusado se produjo con falsa motivación por cuanto el mismo tiene un respaldo en las normas constitucionales y legales expuestas en este escrito, y la motivación contenida en el mismo desvirtúa la afirmación de la apoderada. No es cierto que el acto administrativo acusado se produjo con desviación de poder, como lo sostiene la apoderada de la actora; dicha afirmación es temeraria, falsa y carente de fundamento constitucional y legal alguno, toda vez que en el expediente no existe prueba de los supuestos señalamientos que aduce que fue objeto la actora, tan solo expresa en la demanda los aspectos que considera sustentan la desviación de poder sin aportar pruebas que lo acrediten, porque sencillamente no existen.

Los vicios invocados por la apoderada de la actora no existen, toda vez que son apreciaciones personales que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos.”. Como excepción propuso la de “INEXISTENCIA DE ILEGALIDAD O CARENCIA DE VICIOS EN EL ACTO ADMINSITRATIVO ACUSADO”, frente a la cual esgrimió: “Es evidente que las argumentaciones con las que se pretende demostrar la existencia de vicios en el acto administrativo acusado, son apreciaciones de orden personal de la apoderada de la actora y de naturaleza subjetiva que nada indican, en cuanto pudo errarse en el nacimiento y creación del acto, pues él supone un total amparo legal, constitucional y estatutario, es decir, se ajusta a la Constitución y a la Ley.

Por lo anterior, solicito se sirva declarar probada la excepción propuesta y por consiguiente el archivo del expediente”. 2.6. Pruebas y Alegatos de Conclusión: Mediante Auto del 21 de octubre de 2021 Se prescindió de la Audiencia Inicial y se abrió a pruebas el proceso; el 28 de febrero de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas donde se recepcionó el testimonio de los señores John Javier Parra NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 8 Villalba, Xiomara Avendaño y Vicente Periñan Petro; y se corrió traslados a las partes para alegar en conclusión y al Ministerio Público para que conceptuaran, término del que solo hizo uso la parte demandada para señalar que: “… el empleado de libre nombramiento y remoción, puede ser declarado insubsistente, mediante acto administrativo, sin que sea necesario motivarse cuando el ordenador del gasto lo considere, porque precisamente el ordenamiento jurídico lo faculta para hacer uso de esa facultad discrecional cuando lo considere pertinente para remover sus colaboradores y esto fue lo que ocurrió en el caso que nos ocupa”.

También precisó: “Los vicios invocados por la apoderada de la actora no existen, toda vez que son apreciaciones personales que carecen de fundamentos fácticos y jurídicos y la declaración de Vicente Periñan Petro no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, por el contrario, ratifica que el cargo que desempeñó la actora es de libre nombramiento y remoción, por cuanto sostiene en su declaración “Cuando ella se nombró, se nombró con base en el concurso y en los resultados del concurso”.

Y la convocatoria de enero de 23 del 2013 se dice: “Requisitos del cargo: acuerdo 19 del 2012 del Consejo Superior, especificación del cargo: libre nombramiento y remoción”. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 30 de marzo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, interpuesta por el la señora Dilia Margarita Martínez Verbel contra la Universidad de Sucre, según se motivó.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante en un 1% Por secretaria realícese la liquidación de las mismas, según se motivó.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) Esta Judicatura luego de confrontar la Resolución No. 0801 de 2019, por medio del cual, se declaró insubsistente a la señora Dilia Margarita Martínez Verbel del cargo de Profesional Universitario, con Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica, se advierte que el mismo, no debía ser motivado, dado que, la demandante por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción no gozaba de un fuero laboral y la entidad demandada según lo normado en el artículo de 41 de la Ley 909 de 2004, disfrutaba de la facultad discrecional de declararlo insubsistente mediante un acto administrativo que no requiere motivación y que se presume que se adoptó en aras del buen servicio y del interés general, facultad que, fue desplegada por el rector de la Universidad de Sucre al declarar insubsistente a la demandante a través de la Resolución No. 0801 de 2019.

Aunado a lo anterior, se advierte que el buen desempeño de un empleo público no inhibe a la administración para ejercer la facultad discrecional de declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción a través de un NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 9 acto administrativo inmotivado, pues es, obligación de todo servidor público desempeñar su cargo con honradez, idoneidad y de manera correcta. … De igual manera, se destaca que no existen medios probatorios que desvirtúen la presunción consistente en que la declaratoria de insubsistencia del demandante del cargo de Profesional Universitario, con Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica, se adoptó en pro del buen servicio y del interés general.

Por otra parte, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera, a lo anterior los testimonios escuchados en audiencia de prueba, no cuentan con la carga probatoria que atentara contra la legalidad del acto administrativo demandado.   … la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado.

Es importante indicarle que a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad. (…) De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.

Ahora bien, respecto a la desviación del poder aludida en la demanda se advierte que, la misma como vicio generador de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que dicho sea de paso, se presumen; de tal suerte que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto.

Cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación de quien afirma la existencia de la misma llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar no solo la presunción de legalidad del acto administrativo sino la presunción que el acto fue expedido en virtud del interés general, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso las que permitirán determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.

(…) Sin que en el caso que nos atape, se haya demostrado que el actuar de la administración Universitaria encuadre en una conducta de desviación de poder, máxime, si en su facultad discrecional puede remover del cargo a los empleados de libre nombramiento y remoción, tanto así, que la señora DILIA MARGARITA MARTÍNEZ VERBEL al postularse al concurso de méritos para PROVEER UNA VACANTE DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, tenía pleno conocimiento de la naturaleza jurídica y los efectos de la misma en ese tipo de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 10 empleos de confianza, dirección y manejo, que, como su nombre lo indica no genera una estabilidad siquiera relativa del cargo.

Razón por la cual, el acto administrativo demandado goza de su presunción de legalidad, pues la parte demandante no logra desvirtuarlo, luego de haber analizado los cargos de violación establecidos en la demanda y haber llegado a la conclusión de que el mismo fue expedida en virtud de la facultad discrecional de su nominador y que no se encontraba falsamente motivado o con desviación del poder.

Dicho todo lo anterior, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia de la señora DILIA MARGARITA MARTÍNEZ fue adecuadamente utilizada, pues el empleo ocupado tenía la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, por lo que la ausencia de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio, y adicional a ello, el cargo pertenecía a un ente universitario autónomo que le permite establecer la naturaleza de su planta de personal, ni tampoco acreditó intenciones desviadas del nominador.

EN SÍNTESIS: En mérito de lo expuesto, se han de negar las pretensiones de la demanda. COSTAS: En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 3% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “4. La sentencia incurre en ostensibles errores e infracciones jurídicas, a través de graves defectos sustantivos, fácticos y lógicos. De entrada, se construye la decisión a partir de una suposición errada: le asigna al cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad -NO a la Rectoría-, la condición de libre nombramiento y remoción. En ese sentido cae en defectos constitucionales y yerros legales: (i) DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: Desconoce el alcance de la regla constitucional que prevé “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de CARRERA” (art.125).

Y, las excepciones a la “regla”, sólo pueden ser “autorizada por la “ley”. Al ser las excepciones de interpretación restringida, el despacho dio un contenido inadecuado a esa preceptiva superior, pues olvidó remitirse a un texto normativo exceptivo que establezca la naturaleza del cargo de Profesional Universitario, adscrito a la Oficina Jurídica, en un centro universitario como de libre remoción. El despacho pese a citar el artículo 125 superior y afirmar “que por regla general las personas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 11 ingresan a la función pública mediante el sistema de carrera administrativa…”, termina en la práctica desentendiéndose del contenido y alcance constitucional del canon, fijado por la Corte Constitucional.

La Corte definió la existencia del principio constitucional de “prevalencia de la carrera administrativa” y además precisó que ni siquiera el legislador puede variar a su antojo la regla constitucional de la carrera: “El legislador, al incorporar masivamente una serie de cargos al régimen excepcional, sin tomar en cuenta el tipo de funciones previstas para cada uno de ellos, desconoció lo preceptuado en la Carta Política, que exige la determinación del legislador sobre los cargos que se excluyan del mandato constitucional según el cual “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”.

Al excluir los empleos del régimen general de carrera, violan el derecho que sus titulares tienen a ser tratados en igualdad de condiciones respecto de quienes cumplen funciones similares en otras dependencias del Estado.” (C552/96) La Sentencia C-514/94, señala cuáles son las funciones que enmarcan un empleo de libre nombramiento y remoción: “Estos cargos de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

(…). Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del presidente de la República o en un Ministro del Despacho.” Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae”.

La sentencia controvertida adolece de ese gravísimo defecto por quebrantar el dispositivo del artículo 125, incurriendo en una vía de hecho al invertir la regla constitucional de la carrera en el caso concreto, aun sin invocar una “razón suficiente” y mucho menos sin indicar la ley exceptiva de donde apoya su análisis. Este solo motivo debería conducir a la revocatoria de la decisión objeto del recurso.

(ii) DEFECTO FACTICO: omitió llevar a cabo la valoración probatoria en procura de examinar las funciones concretas del empleo de Profesional Universitario, desempeñado por la demandante, para poder concluir su exclusión de la carrera. Es claro que todas las actividades atribuidas a la actora son subalternas, de simple apoyo profesional, de absoluta dependencia jerárquica y sometimiento estricto a órdenes e instrucciones.

Por consiguiente, las funciones señaladas pertenecen a la carrera. Así, en los verbos rectores que delimitan el ámbito funcional del cargo de Profesional Universitario, tenemos: “Procesar”, “Apoyar”, “Proponer”, “Atender a los usuarios”, “Revisar”… En ninguna de esas funciones se revela la fijación de políticas públicas, mucho menos la toma de decisiones “de la mayor trascendencia”, como tampoco la adopción de “directrices fundamentales”, ni siquiera el cargo corresponde a un papel “directivo” de decisión, mando o “manejo”.

Por lo tanto, haber dejado por fuera de todo análisis probatorio ese puntual aspecto es un desafuero que arrebata la legitimidad constitucional a la providencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 12 Ahora bien, es tan notorio el error en que incurrió el operador de instancia que inobserva también relevantes precedentes judiciales relacionados a cargos de Profesional Universitario de otras entidades públicas, no adscritos a las dependencias directivas ni con funciones de mando, dirección o manejo, que han sido aceptados como empleos de carrera, ocurriendo en el sub judice lesión al derecho fundamental a la igualdad, principio y derecho que irradia todo el ordenamiento jurídico.

No puede ser de recibo que en otras entidades públicas los empleados de Profesional Universitario (perfil de abogados) adscritos a las dependencias jurídicas sean asumidos como de carrera, y en el presente caso, se suponga que es de libre nombramiento y remoción. En gracia de discusión, la actora ejercía como Profesional Universitario adscrita a la Oficina Jurídica de la Universidad, dependía del Jefe de la Oficina Jurídica, inclusive también el cargo de “Jefe de Oficina” podría ser considerado como un empleo de carrera administrativa, como declarado por la C552/963; y si es de carrera, el “Jefe de Oficina” con mucha mayor razón lo será el de Profesional Universitario, dependiente del “Jefe de Oficina”.

En efecto, con manifiesto esguince el fallo da por sentado que de las funciones desempeñadas por la demandante se deriva una especial “confianza”, lo cual es contraevidente y absurdo, Primero, por ignorar el concepto constitucional vinculante de qué constituye “especial confianza” para la Corte; Segundo, en vista de que para arribar a esa conclusión ni siquiera se detuvo a examinar las funciones cumplidas por la actora, como tampoco pondera la actuación de la accionada en distraer la asunción de la carga de la prueba que le correspondía asumir, y acreditar qué elementos de prueba podrían generar el convencimiento suficiente de existir una “especial confianza”, distinta de la usual que se predicaría de cualquier empleado público, por el solo hecho de serlo, según la jurisprudencia constitucional (iii) VIOLACIÓN DE LOS PRECEDENTES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: con cierta confusión la sentencia objetada alude a la “confianza” y cita de manera parcial e incoherente decisiones de altos Tribunales en su “apoyo”, como un elemento del cual pudiese desprenderse la condición de empleo público de libre nombramiento y remoción de la actora.

También esa inferencia de la “confianza” resulta desacertada y presupone un yerro inexcusable por los siguientes motivos: no es cualquier “confianza” la que da lugar al entendimiento de que un cargo deba ser de libre nombramiento y remoción, esto es, tendría que ser una “confianza especial”. La jurisprudencia constitucional ordena: “…no participa en la adopción de la política de la entidad ni en la definición de situaciones en las que se comprometa la orientación de la misma, y en todo caso su vinculación no requiere de los niveles de confianza laboral necesaria como para ser ubicado por fuera del marco general y prevalente de la carrera”.

En otro fallo que constituye también Precedente obligatorio, desconocido por el a quo, dispuso el Tribunal Constitucional: “…no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública… sino de la confianza inherente…que requieren cierto tipo de funciones… aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata…”.

Segundo, en vista de que para arribar a esa conclusión ni siquiera se detuvo a examinar las funciones cumplidas por la actora, como tampoco pondera la actuación de la accionada en distraer la asunción de la carga de la prueba que le correspondía asumir, y acreditar qué elementos de prueba podrían generar el convencimiento suficiente de existir una “especial confianza”, distinta de la usual que se predicaría de cualquier empleado público, por el solo hecho de serlo, según la jurisprudencia constitucional.

Adicionalmente, debemos subrayar que en la designación de la empleada tampoco se le dio prevalencia a criterios “personales o de confianza” -propios del nombramiento de empleados de libre nombramiento y remoción -, sino que fue producto de un procedimiento meritocrático7 donde se balancearon solamente factores técnicos y profesionales, propios de los empleos de carrera.

(iv) DEFECTO SUSTANTIVO: incurre la decisión en un defecto sustancial constitucional con ocasión de inobservar los preceptos legales que regulan la carrera administrativa. El fallo de instancia parece conceder a la demandada una especie de patente de corso que le facilitaría actuar con absoluta libertad en el ordenamiento jurídico, sin límites exactos ni cortapisas.

El principio de “autonomía” universitaria (art. 69 C.N.; arts. 28 y 75 L.30/93), no puede ser entendido como una especie de “blindaje” legal de los centros universitarios públicos, para sustraerse de los supremos principios y valores Constitucionales. En la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho son extrañas tales “inmunidades” de poder.”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 11 de agosto de 20224, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022; dentro de la oportunidad contemplada en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA –modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, término dentro del cual las partes se pronunciaron, así: - De la Parte Demandante: Señaló: “… mediante el presente escrito me permito a manera de alegatos invocar el precedente fijado por el H. Consejo de Estado en sentencia de fecha 1 de junio de 2022.

Este precedente resulta ser obligatorio por que trata sobre el mismo problema jurídico que debe resolverse en nuestro caso, esto, es: (i) Un cargo de abogado que fue considerado como de libre nombramiento y remoción en el sistema especial de carrera administrativa (ii) una insubsistencia inmotivada sin 4 Notificado el 12 de agosto de 2022.

En efecto, en el supuesto de que el H. Tribunal decida apartarse del precedente referenciado fijado, por su superior jerárquico (Consejo Estado), solicito desde ahora en garantía el derecho fundamental a la defensa, la seguridad jurídica y la confianza legítima, que se asuma con la carga argumentativa tanto en términos coexistencia y coherencia constitucional”.

Y anexó la sentencia de tutela del 1 de junio de 20225 anunciada en los alegatos. - De la Parte Demandada: Para insistir en los 5.1. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, deberá la Sala determinar si el Acto Administrativo –Resolución No. 0801 de 2019- por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a la señora Dilia Margarita Martínez Verbel en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica, se encuentra ajustado a derecho. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Expediente: 11001-03-15-000-2021- 01766-01, Demandante: DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA, Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

DISCUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA DEL CARGO. LA LEY ES LA QUE DETERMINA SI UN CARGO ES DE CARRERA O DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y RECOMOCIÓN. EL ACTO DE RETIRO DE UN EMPLEADO NOMBRADO EN UN CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD DEBE SER MOTIVADO. NO ES POSIBLE QUE A TRAVÉS DEL REGLAMENTO SE REPRODUZCA UNA REGLA DE DERECHO QUE PREVIAMENTE HABÍA SIDO DECLARADA INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

LA INTERPRETACIÓN QUE REALIZA LA CORTE COSNTITUCIONAL EN EJERCICIO DEL CONTROL ABSTRACTO TIENE EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL. 6 Ello por cuanto, conforme al artículo 357 CPC -Modif. Dcto.2282 de 1989, art. 1º, Mod. 175-, aplicable por remisión del 267 C.C.A., solo eventualmente le asiste al superior la facultad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de la apelación, y lo es en el evento de que haya lugar a la revocatoria de la sentencia primigenia o, en grafía del dispositivo, “…salvo que en razón de la reforma sea indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” y ratificado en los Arts. 320 y 328 del C.G.P. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 15 Para ello se entrará a estudiará sobre la autonomía de los entes universitarios autónomos; para luego descender al caso concreto.

I. De la autonomía universitaria: El artículo 69 de la Constitución Política reconoció a todas las universidades públicas o privadas la autonomía administrativa al señalar: “Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.

En cumplimiento del mencionado mandato, se expidió la Ley 30 de 1992, y en los artículos 28, 29 y 57 se desarrolló la autonomía universitaria de la siguiente manera: “Artículo 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos (…) Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 16 financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley Parágrafo 1.

Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente Ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal”. Para la Corte Constitucional7 el principio de autonomía universitaria procura “… dotar de independencia e imparcialidad a los entes autónomos para lograr en mejor medida su fin último, esto es, la educación”8.

En consonancia con lo anterior, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 2 de mayo de 20199 indicó: “Acorde con las referidas disposiciones, las instituciones de educación superior en desarrollo de la autonomía universitaria tienen plena facultad para expedir sus estatutos y reglamentos –admisión, académico, disciplinario- los cuales rigen para el personal directivo, docentes y alumnos”.

Al proceso no se aportó el acto de creación de la Universidad de Sucre; sin embargo en la página web de la entidad10 se expresa que el 24 de noviembre de 1977, se sancionó el mismo (Ordenanza 01 de 1977), y le confirió facultades al Gobernador para organizar y reglamentar el funcionamiento de la institución; que el día 3 de abril de 1995, la institución confirmó su carácter de Universidad, cuando el Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), mediante Resolución No. 1064 del Ministerio de Educación Nacional le dio este reconocimiento; afirmándose seguidamente: “La Universidad de Sucre tiene personería jurídica, autonomía académica y administrativa conforme a la Ley 30 de 1992, es de naturaleza pública vinculada al Ministerio de Educación Nacional en lo que tiene que ver con políticas y planeación del sector educativo, con el sistema nacional de Ciencia y tecnología y con el sistema de acreditación”. 7 Ver Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00523-01(5494-19), Actor: PAOLA ANDREA SANDOVAL RAMÍREZ, Demandado: UNIVERSIDAD DEL TOLIMA donde se citan, a su vez, las Sentencias T-187 de 1993, T-574 de 1993, T-1435 de 2010, T 645 de 2010, T-674 de 2000, T-515 de 1995. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2015, radicado 11001 03 28 000 2015 00007 00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 68001-23-33- 000-2014-00190-01(4142-17), Actor: NELSON MORALES HUERTAS, Demandado: UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER -UIS-, E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER. 10 https://www.unisucre.edu.co/index.php/es/la-entidad/informacion-general/historia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 17 Así, pues, debe entenderse que la Universidad de Sucre está constituida como un ente universitario autónomo.

Ahora, concretamente frente al tema que nos ocupa, declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción en entes universitarios autónomos, se tiene que el artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Concomitante con lo anterior, el artículo 1 de la Ley 909 de 2004, contempló como uno de los empleos en los organismos y entidades de la administración pública, los cargos de libre nombramiento y remoción y, a su vez, en el artículo 3 se dijo sobre el campo de aplicación de la norma: “Artículo 3°.Campo de aplicación de la presente ley. 1.

Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Entes Universitarios autónomos”.

Lo anterior quiere decir que es viable aplicar las disposiciones de que trata la Ley 909 de 2004, siempre y cuando existan vacíos en la normatividad que gobierna a los entes universitarios autónomos. Establecido ello se tiene que mediante Acuerdo No. 04 de 2009 “Por medio del cual se adopta el Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad de Sucre”, cuyos apartes fueron traídos al expediente y que aparece en la página web de la universidad11, se observa: 11 https://www.unisucre.edu.co/index.php/es/la-entidad/informacion-general/normatividad/category/10- acuerdos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 18 … … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 19 Como se observa, al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión12.

II. Caso concreto: Al proceso fueron aportadas legal y oportunamente las siguientes pruebas: - Ordenes de Prestación de Servicios Nos. 046 del 14 de marzo de 2011 y sus adicionales; 039 del 16 de febrero de 2012 y sus adicionales, con el objeto de que la señora Dilia Margarita Martínez Verbel prestara sus servicios profesionales para la recuperación y cobro pre jurídico y jurídico de la Universidad de Sucre; documentos a los que se anexaron los respectivos registros presupuestales y certificados de disponibilidad presupuestal. - Acuerdo No. 19 de 2012 emanado del Consejo Superior de la Universidad de Sucre “Por medio del cual se crea la Oficina Jurídica, la División de Posgrados y Relaciones Interinstitucionales, el Departamento de Ingeniería Electrónica y se crean unos cargos dentro de la planta del personal administrativo de la Universidad de Sucre”, en cuyo artículo 1 se dispuso: “ARTÍCULO lo.

Crear en la estructura orgánica de la Universidad de Sucre, las siguientes dependencias: … 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del dos (2) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17), Actor: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, Referencia: INSUBSISTENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 20 - Convocatoria Pública del 23 de enero de 2013 para proveer los cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 22 - Resultados de la Convocatoria Pública donde se observa que la demandante fue una de las seleccionadas para ocupar el cargo: - Hoja de Vida de la demandante. - Acta No. 001 del 11 de febrero de 2013 donde consta la posesión de la demandante en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 23 - Resolución No. 0801 de 2019 por medio de la cual el Rector de la Universidad de Sucre declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Dilia Margarita Martínez Verbel en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica:.

Responde: Tengo 69 años, resido en la calle 33 No. 13-71 Barrio San Vicente, celular 3218267443, casado con la señora Magdalena Yepes, tengo 5 hijos, tengo estudios profesionales, especialización y maestría, soy Médico Veterinario, Especialista en gerencia de la educación, Magister en Administración, soy pensionado, no tengo vinculo, simplemente ella trabajo con la Universidad de Sucre cuando yo era rector, no tengo vínculo con la Universidad, tengo 3 años de pensionado.

Preguntando: Sabe el Motivo por el cual está llamado a declarar. Responde: Si señora. Preguntando: Háganos un relato de todo lo que le conste con relación a la señora Dilia Margarita Martínez Verbel con la Universidad de Sucre. Responde: Dilia Margarita ella se vinculó inicialmente a través de la modalidad de un contrato, un contrato especial para unos cobros jurídicos de la Universidad, ahí estuvo no recuerdo exactamente 2 o 3 años, después la universidad abrió concurso público de méritos para dos cargos en la oficina Jurídica de la Universidad, se presentó ella y otra señora, bueno se presentaron no recuerdo cuantas personas se presentaron, pero el concurso fueron habilitadas, se lo ganaron dos señoras Dilia Margarita y Ana Patricia, y estuvo vinculada por la modalidad de concurso publico de méritos, durante mucho tiempo en la Universidad, en resumen eso.

Preguntando: Cuándo ingresa la Dra. Dilia y cuándo finaliza la Dra. Dilia su vínculo con la Universidad y por qué razón se le finaliza. Responde: No recuerdo exactamente cuándo se vinculó ella, sé que una vez que yo salí de la rectoría, yo salí de la rectoría en mayo del 2019, a los pocos meses ella fue desvinculada de la Universidad y entiendo que fue destituida es lo que yo sé. Preguntando: Cómo se enteró de esa información. Responde: Como rector me llegaba información de todo el personal, además hay una particularidad allí, una vez yo salí y salió mucha gente que estaba muchos funcionarios que trabajan en la universidad fueron despedidos no preciso el número pero si un número considerable y me extraño lo de Dilia Margarita, porque ella había concursado no era libre nombramiento y remoción. Preguntando: El cargo de ella era un cargo de carrera.

Responde: Era un cargo de carrera, pero el cargo de ella no tenía jerarquía, no tenía mando dentro de la institución. Preguntando: Me puede recordar que cargo ocupaba la Dra. Responde: Era Profesional me puedo equivocar, pero ella era Profesional Universitario adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad de Sucre. Preguntando: Dentro del período que fue rector se realizaron los estudios de ese cargo para realizar el proceso de selección. Responde: Si señora.

Preguntando: Qué nivel era ese cargo. Responde: No recuerdo, de eso se encargaba la oficina de Recurso Humanos de la Universidad, recuerdo que cuando se hizo se abrió el concurso para ello, se abrieron muchos cursos en la Universidad, eso fue, recuerdo que eso fue fruto de toda una negociación, no negociación un sentir de los sindicatos y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 25 trabajadores de la Universidad, porque en la Universidad hacía mucho tiempo que no se hacía concurso de méritos y ella participó. Se le concede el uso de la palabra a la apoderada de la parte demandante.

Preguntando: Sí la Dra. Margarita en el cargo que desempeñaba, sí conoce usted algunas de las funciones que desempeñaba en el cargo de libre nombramiento y remoción en apoyo a la oficina jurídica, sabe qué funciones desempeñaba ella. Responde: Ella desarrollaba en términos generales funciones de apoyo a la oficina, como lo dije antes, ella no tenía mando dentro de la institución. Preguntando: En el relato que usted le hace al Despacho manifestó que ella inició con la Universidad a través de unos contratos de prestación de servicio, luego lo hace a través de un concurso de méritos.

Podría manifestarle a este despacho sí lo sabe, quién reglamentó ese concurso de mérito. Responde: Eso por norma lo hace el Consejo Superior de la Universidad. Preguntando: Manifiéstele al Despacho si lo sabe, sí ese cargo estaba adscrito al despacho de la rectoría. Responde: La Oficina Jurídica si está adscrita como oficina de apoyo, de asesoría a la rectoría, pero el cargo repito no tenía un status jerárquico.

Preguntando: Usted recuerda qué procedimiento tuvo el Consejo Superior de la Universidad para promover estos cargos. Responde: Mas o menos, pero sé que hubo entrevistas, creo que hubo un examen, recuerdo que la Universidad, me parece que la universidad contrató una firma y la firma se encargó de elaborar el procedimiento. Sin más preguntas.

Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. Preguntando: Diga sí suscribió en calidad de rector el nombramiento de la señora Dilia Margarita Martínez Verbel, el cual se le pone de presente en esta diligencia. Responde: Claro, por norma todos los nombramientos los firma el rector de la Universidad, si bien es cierto la convocatoria pública y toda la reglamentación la hace el Consejo Superior al rector le corresponde hacer los diferentes actos administrativos que competen.

Preguntando: Explíquele al Despacho por qué se refiere en respuesta anterior que el cargo es de libre nombramiento y remoción cuando usted en el Decreto en la Resolución de nombramiento se refiere que en un nombramiento ordinario y en la convocatoria se explica y se sostiene que es un cargo de libre nombramiento y remoción. Responde: Eso modalidad que aparece realmente era la oficina de Recurso Humanos la encargada de presentar a rectoría los actos administrativos.

Preguntando: Dígale al Despacho, usted no revisaba los actos administrativos que suscribía. Responde: No se trata de eso, ni más faltaba, si no que uno de acuerdo a la normatividad tiene a cargo asesores y uno confía en la asesoría. Preguntando: Dígale al Despacho si usted recuerda el Acuerdo que creó los cargos de Profesional Universitario de libre nombramiento y remoción en la Universidad que le permitió a usted nombrar a la Dra. Dilia Margarita Martínez Verbel.

Preguntando: Recuerde usted sí el acuerdo qué creó los dos cargos de Profesional Universitario de libre nombramiento y remoción; recuerde usted sí el acuerdo que creó los dos cargos de profesional del área jurídica de la oficina de la Universidad de Sucre son de libre nombramiento y remoción. Responde: Eso es lo que a mí me extraña, porque si era de libre nombramiento y remoción no debía hacerse el concurso, y el concurso se hizo, eso sí puedo dar fe total que el concurso se hizo y ella ingresó a la Universidad por concurso.

Preguntando: En este estado de la diligencia el apoderado pone de presente la convocatoria para la designación de los dos cargos de libre nombramiento y remoción a disposición dos documentos para efectos de sí tuvo conocimiento de dicho documento. Responde: Ya lo he dicho en oportunidad anterior, eso fue una decisión que el Consejo Superior de la Universidad de Sucre en su sabiduría lo expidió, lo dio a conocer, hubo el acto administrativo y la administración de la universidad procedió hacer lo correspondiente en concordancia con la normatividad.

Preguntando: O sea que el Acuerdo número 19, que establece que los cargos son de libre nombramiento y remoción, usted lo que hizo fue darle cumplimiento al mismo cuando designó a la Dra. Dilia Margarita Martínez. Responde: Cuando ella se nombró, se nombró con base al concurso en los resultados del concurso. Preguntando: Y el concurso se presentó con fundamento en qué, qué soporte jurídico.

Responde: Ahora mismo no puedo precisarlo, pero Recurso humanos debe tener la respuesta de eso, porque de eso se encargaba recursos humanos y esos concursos los coordinó la oficina de Recursos Humanos de la Universidad. Preguntando: Le recuerdo el Acuerdo 019 dice que los cargos son de libre de nombramiento y remoción que, por meritocracia, usted convocó para escoger a los dos profesionales.

Qué tiene que decir al respecto. Responde: Esa respuesta la tiene recursos humanos de la Universidad. Preguntando: Dígale al Despacho por qué usted al nombramiento de Dilia Margarita Martínez Verbel, como profesional universitaria sostiene que el nombramiento es ordinario. Responde: Repito el nombramiento se hizo con base a los resultados del concurso.

Preguntando: O sea que usted quiere decir que como fue resultado del concurso, el concurso dice que es para proveer el cargo de libre nombramiento y remoción de nivel profesional, eso es a lo que usted le dio cumplimiento. Responde: Yo dije lo que he dicho. En este estado la Señora Juez manifiesta al apoderado de la parte demandada que eso el Despacho lo analiza, que quedó claro la versión del testimonio.

Preguntando: Díganos si fue con fundamento en dicha convocatoria y con el Acuerdo que usted nombró a la Dra. Dilia Margarita. Responde: Como resultado del concurso y cualquier otra inquietud que usted tenga al respecto pídala a Recurso Humanos, la oficina de Recursos Humanos coordinó todo eso sobre la selección que realizó la Universidad en ese entonces.

No más preguntas”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 27 - Testimonio del señor John Javier Parra Villalba –recepcionado en Audiencia de Pruebas del 28 de febrero de 2022- en el que manifestó: “Preguntando: Díganos sus generales de ley.

Responde: Tengo 39 años, resido en la Cra. 24 I No. 6-08 Barrio la Palma, celular 3012873457, soy de Cúcuta, unión libre con la señora Claudia Pérez Peralta, tengo 2 hijos, mi esposa es Docente en Cecar, soy administrador de empresa, especialista en talento humanos, no simplemente compañero de trabajo, si estoy vinculado desde 1 de julio de 2011 pero del 2010 inicié practica y pasantías.

Preguntando: Sabe el Motivo por el cual está llamado a declarar. Responde: Sé que es de una demanda contra la Universidad y hasta ahí sé el contexto de la demanda. Preguntando: Háganos un relato claro, preciso y conciso, de lo que le conste de la estadía de la Dra. Dilia Margarita Martínez Verbel, en la Universidad de Sucre y sí le consta cómo salió ella de la Universidad o si ella está todavía laborando.

Responde: Ella fue (Sic) declara insubsistente en el año 2020, ella estuvo vinculada con la universidad en el 2013, en el cargo de Profesional Universitario, mucho antes estuvo vinculada con contrato de prestación de servicios como asesora, estuvo en el año 2012 como asesora llevando unos cobros coactivos sobre estudiantes que le debían a la Universidad y ella en el 2013 se vinculó a la Universidad como profesional universitario.

Preguntando: Cuéntenos, usted en ese momento estaba en la oficina de Talento Humano. Responde: Si señora desde el 2010 cuando inicié prácticas en la Universidad. Preguntando: Como oficina de Talento Humano ustedes realizan convocatorias para vincular a algún profesional en carrera. Responde: Bueno si, en el año 2013, si no me falla la memoria, se iniciaron unos procesos de convocatoria para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción en la universidad, ¿por qué se empezó hacer en ese momento las convocatorias?, porque fue que en ese momento había ley de transparencia, en marco de esa ley de transparencia se estableció que se iba hacer la convocatoria para promover los cargos de libre nombramiento y emoción en universidad, y de igual manera los cargos de supernumerarios todo eso se abrieron por convocatoria, tanto los contratistas y los de libre nombramiento y remoción. Preguntando: Y cargos de carrera también se convocaron en ese momento.

Responde: No señora, los cargos de carrera administrativa se abrieron en el 2015, si no me falla la memoria, ellos se posesionaron en el año 2016, cuando terminó el proceso se cubrieron los puestos de carrera administrativa y el proceso se estableció en el Acuerdo 08 de 2008 que es el Estatuto de Carrera Administrativa. Preguntando: Conoce usted si la Dra. Dilia Margarita se vinculó con base en ese concurso que ustedes realizaron por la Ley de Transparencia. Responde: Si ella salió en el concurso en el año 2013, y el 2013 se abrió una convocatoria pública para proveer cargos de libre nombramiento y remoción, en ese año se abrieron varios entre ellos el de Profesional Universitario adscrito a la oficina jurídica, se abrieron dos cargos y ella se vinculó al cargo de libre nombramiento y remoción como profesional universitario, lo establece el Acuerdo 19 del 2012, crea la oficina jurídica y crea 3 plantas, el del Jefe de la Oficina Jurídica y los 2 profesionales Universitarios y todos los 3 cargos se crea con libre nombramiento y remoción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 28 Preguntando: Usted me dice que la Dra. Dilia fue declara insubsistente, usted conoce los motivos.

Responde: La razón de los motivos lo desconozco, yo elaboro los actos administrativos a mí me indican que se va a declarar insubsistente y toda vez que este es un cargo de libre nombramiento y remoción opera el cargo de insubsistencia. Preguntando: Le consta alguna anotación en la Hoja de Vida de la Dra. Dilia con respecto a esa insubsistencia. Responde: Anotación, solamente el acto administrativo que lo firman y eso se apunta a la hoja de vida, de insubsistencia del cargo.

Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandada. Preguntando: Dígale al Despacho si usted cómo consecuencia de la llegada de Jaime de la Ossa a la rectoría ha recibido alguna retaliación, alguna persecución, algún llamado de atención como consecuencia de venir laborando de la administración anterior. Responde: No señor, en ningún momento, sigo en mi área como Profesional de Recursos Humanos y sigo desempeñando mis labores igual cuando las desarrollaba con el profesor Vicente igual como las realizo con el profesor Jaime.

Preguntando: Dígale al Despacho sí acto seguido de la posesión de Jaime se produjo el retiro de la Dra. Dilia Margarita Martínez Verbel. Responde: Creo que unos 3 meses posteriores a la vinculación del profesor Jaime creo que fue en mayo que se posesionó y la Dra no sé si fue en junio, julio, realmente no tengo sentada la fecha, pero fue posterior.

Preguntando: Dígale al Despacho sí recuerda los fundamentos con los cuales se realizó la convocatoria pública para promover los cargos de los profesionales de libre nombramiento y remoción. Responde: En el 2012 se creó el acuerdo 01 del 2012 y en el trascurso se creó la Oficina Jurídica en el acuerdo 02 del 2012, esos cargos debían proveerse, en ese momento la ley de transparencia exigía unos indicadores a las entidades públicas, dentro de esos indicadores estaba el concepto de las convocatorias, aunque a la Universidad no se le aplica la Ley 909 del 2004 de manera plena, en marco de eso se abrió la convocatoria para promover los cargos de libre nombramiento y remoción, en ese año se abrieron varias convocatorias, lo que tiene que ver con la oficina jurídica, los jefes de departamento, convocatoria pública en el 2012, y fue en marco de la Ley de transparencia tomando en cuenta esos indicadores, a uno le dicen cuántos cargos fueron nombrados, pues en marco de todo ese proceso se abrieron las convocatorias.

Preguntando: Diga si recuerda como fue el nombramiento de la Dra. Dilia Margarita Martínez Verbel, fue una convocatoria pública, diga si tiene conocimiento cómo fueron esas evaluaciones de esa convocatoria. Responde: La convocatoria pública se abrió, es más ahí se estableció unos requisitos y unas pautas, valoración de la hoja de vida, una prueba psicológica, psicotécnica, entonces esas dos se les hizo para proveer esos cargos, posteriormente a ellos se sacó un listado y después se sacó el personal dependiendo el número de experiencia. Preguntando: Recuerda el declarante el resultado de esas evaluaciones y cuáles fueron los factores determinantes para escoger a la Dra. Martínez.

Responde: Lo que se tomó como referencia en su momento, se tuvo en cuenta la experiencia para la selección del personal, salió un listado y si no me falla la memoria se presentaron creo que 9 en esa convocatoria, 1 o 2 no se presentaron, 7 y 8 se presentaron a la prueba psicológica y ahí se escogió el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 29 personal, creo que la experiencia y la que más experiencia tenía era la Dra. Ana y había más personas con más experiencias, y creo que la Dra. Margarita tenía 5 años en su momento, pero había gente con más experiencia que la Dra. Margarita.

Preguntando: Dígale al Despacho, aclárele había personas con más experiencia que la Dra. Margarita en el proceso de selección. Responde: Si, había más personas con más experiencia. Preguntando: Diga al Despacho si usted tiene conocimiento cuales fueron las razones para escogerla. Responde: Fue decisión en ese momento del nominador. No más preguntas.

Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante: Preguntando: Usted en una manifestación anterior le expreso al Despacho, también hace gestión a que se aplica supletoriamente la Ley 909 del 2004. Quién le da la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción. Responde: La ley 30 la que genera autonomía a las universidades.

El apoderado de la parte demandada objeta la pregunta formulada por la apoderada de la parte demandante. La señora Juez, se dirige a la apoderada de la parte demandante y le solicita que replantee su pregunta. Preguntando: Quién le dio la naturaleza al cargo que desempeñaba la Dra. Margarita. Responde: El Consejo Superior dentro de su autonomía, establece eso.

La ley 30 como entes autónomos. Preguntando: Manifiéstele a este Despacho cuál eran las funciones que desempeñaba la Dra. Margarita, en el cargo de profesional Universitario. Responde: Cargos de confianza, manejar contratación, esa parte la maneja directamente la maneja con la rectoría, y todo eso, por esas razones son cargo de confianza.

Preguntando: Sabe si la Dra. Margarita le tocaba, frente a esas funciones, tomar decisiones en la oficina jurídica. Responde: Lo desconozco. Preguntando: Podría manifestar a este Despacho que procedimiento méritocratico se realizó. Responde: Simplemente fue una convocatoria que se hizo en la universidad en el marco de los indicadores que pedía la ley de transparencia, por eso se abrió la convocatoria pública para los cargos de libre nombramiento y remoción, para que presentaran las hojas de vida en Recursos Humanos en los cargos de libre nombramiento y remoción y se citaban cual era el acuerdo del personal, cuál era el cargo, cuál era el salario y los códigos grado.

Preguntando: Se realizó una prueba. Responde: Se realizó una prueba sociológica. Preguntando: Quién realizó esa prueba psicológica. Responde: Creo en el despacho una psicóloga, hasta allí me acuerdo. No más preguntas. Pregunta la señora Juez, si desea agregar algo más. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 30 Responde: No nada como lo dije en un momento, la convocatoria se logró con base al Acuerdo 019 de 2012 y precisamente bajo ese contexto se abre el proceso porque se considera un cargo de confianza de la Oficina Jurídica”.

Pues bien, en el asunto, se encuentra probado que en virtud del Acuerdo No. 19 de 2012, el Consejo Superior de la Universidad de Sucre creó en la estructura orgánica de la Universidad de Sucre un (1) cargo de Jefe de Oficina Jurídica y dos (2) cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 adscritos a la Oficina Jurídica, acto administrativo en el que se indicó que la naturaleza de tales empleos era “Libre Nombramiento y Remoción”.

Así mismo se encuentra demostrado que el 23 de enero de 2013 se realizó Convocatoria Pública para proveer los dos (2) cargos de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 creados mediante el mencionado acuerdo con la indicación expresa de que se trataba de cargos de libre nombramiento y remoción. Igualmente está documentado que la señora Dilia Margarita Martínez Verbel se presentó a la convocatoria, resultando seleccionada.

También se observa, a partir del Acta No. 01 del 11 de febrero de 2013, que mediante Resolución No. 0121 del 11 de febrero de 2013 el Rector de la Universidad de Sucre vinculó a la demandante a ese ente para ocupar el plurimencionado cargo y que en virtud de la Resolución No. 0801 de 2019 se determinó su retiro del servicio sin motivación del acto, aduciéndose que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Para la Sala, el acto administrativo demandado debe mantenerse en tanto no se evidencia ningún vicio capaz de enervar su legalidad ya que, de conformidad con el principio de autonomía universitaria previsto en la Ley 30 de 1992, las instituciones de educación superior tienen plena facultad para expedir sus estatutos y reglamentos y la Universidad de Sucre, haciendo uso de esta facultad, en el Acuerdo No. 19 de 2012 -acto que goza de presunción de legalidad- determinó que el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 10 adscritos a la Oficina Jurídica, es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la libelista no ostenta derechos de carrera y menos fuero alguno de estabilidad; por ende, al determinarse que el empleo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, el nominador no estaba obligado a motivar el acto.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 31 Condición que no muta por el hecho de haber superado la convocatoria pública a la que se hizo mención, porque según lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 04 de 2009 “Por medio del cual se adopta el Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad de Sucre” emanado del Consejo Superior de la Universidad de Sucre son empleados de carrera administrativa “aquellos que se vinculan en período de prueba a cargos clasificados como de carrera, y cuya selección, ingreso y permanencia obedecen al sistema de méritos que regula el Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad de Sucre”; no obstante, la selección de la demandante no se dio en los términos de que trata el Título II del Acuerdo No.12 de 2008 “Por medio del cual se expide el Estatuto de Carrera Administrativa del Personal Administrativo de la Universidad de Sucre” proferido por el Consejo Superior de la Universidad sobre vinculación a empleos de carrera ni mucho menos se surtieron las etapas de que trata el artículo 15 del mencionado acuerdo: “ARTÍCULO 15.- ETAPAS.

El proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, la inscripción, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles, el nombramiento, la posesión y el período de prueba cuando fuese necesario”. En suma, el cargo que era ocupado por la demandante fue creado, de manera particular, como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal, decisión que no constituye violación al precedente como lo aduce la Parte Demandante aportando para ello la sentencia de tutela del 1 de junio de 202213 mediante la cual el H. Consejo de Estado dejó sin efectos una sentencia ordinaria proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que negaba la pretensión de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio por insubsistencia, por considerar que la naturaleza del cargo era de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción como lo estipuló la entidad en sus actos administrativos y por tanto debía motivarse el acto. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ, Expediente: 11001-03-15-000-2021- 01766-01, Demandante: DAYANA ANDREA FERNÁNDEZ ACOSTA, Demandado: SUBSECCIÓN E DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

LA INTERPRETACIÓN QUE REALIZA LA CORTE COSNTITUCIONAL EN EJERCICIO DEL CONTROL ABSTRACTO TIENE EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 32 Ello por cuanto no estamos frente a una regla jurídica sentada en una sentencia de unificación y en esa medida no se estaría violando el “… el derecho fundamental a la defensa, la seguridad jurídica y la confianza legítima” como lo pretende la demandante.

Además, el asunto tratado en la mencionada tutela no tiene los mismos supuestos fácticos que el que aquí se resuelve como quiera que en aquella se analizó la naturaleza del empleo en una entidad regida por la Ley 909 de14 que, en principio no es aplicable a los empleados de los entes universitarios, solo de manera supletoria ante la existencia de vacíos.

Y no está probado que no exista dentro de la estructura del ente universitario otro empleo con idéntica denominación, similitud de funciones y que tenga distinta 14 ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana. - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.

(Derogado por el art. 14, Ley 1033 de 2006). - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Derogado por el art. 14, Ley 1033 de 2006). - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000 b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación;

(Ver Sentencias C-532 de 2006.) (Ver Sentencias C-315 de 2007) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.

Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República”.

En el caso de la demandante, la creación del cargo como de libre nombramiento y remoción es fruto de la autonomía universitaria reconocida constitucionalmente a las entidades de educación superior, la cual implica que las universidades pueden darse sus propias directivas; regirse por sus estatutos y establecer dentro de sus normas internas, que son expedidas por el Consejo Superior Universitario, qué cargos pueden ser de libre nombramiento y remoción, autonomía que si bien no es absoluta, en este caso no pugna contra los principios generales del Sistema de Carrera Administrativa previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, que prevé como una excepción a la regla general los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la que además no se inaplicará el Acuerdo 019 de 2012 emanado del Consejo Superior de la Universidad de Sucre.

De esta manera, se asume con “la carga argumentativa tanto en términos coexistencia y coherencia constitucional” exigidos por la parte demandante. Así las cosas, al no estar demostrado que el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, adscrito a la Oficina Jurídica de la Universidad de Sucre, es de carrera administrativa, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso (CGP), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Por último, no se analizarán los demás cargos expuestos en el recurso, porque todos tienen relación los argumentos previamente analizados. - Costas de Segunda Instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00369-01 Demandante: Dilia Margarita Martínez Verbel Demandado: Universidad de Sucre _______________________________________________________________________________ 34 7.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS15 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY 15 Encargado de las funciones del Despacho 003.