TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de febrero dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2016-00012-01 Demandante: José Manuel Tuta Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Nulidad y restablecimiento del derecho / retiro discrecional del servicio / límites.
Decisión de retiro se ajustó a los parámetros del ejercicio de la facultad discrecional. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución 02826 del 30 de junio de 2015, por medio del cual se le retiró discrecionalmente del servicio activo en el grado de Subintendente.
A título de restablecimiento del derecho, entre otros, solicitó que se condenara a la demandada al reintegro sin solución de continuidad en el grado que se desempeñaba y al pago de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el cumplimiento de la orden de reintegro. Se describieron en la demanda los siguientes hechos relevantes: José Manuel Tuta Rojas ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 15 de octubre de 2009, luego de haber finalizado el curso correspondiente.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Durante los años 2009 a 2015 el patrullero recibió varias felicitaciones, mención honorífica en dos oportunidades por su excelente desempeño laboral y ningún llamado de atención, ni anotaciones negativas en su hoja de vida. El 30 de mayo de 2015, encontrándose fuera de servicio y de civil, José Manuel Tuta Rojas, fue objeto del delito de hurto por parte de algunos sujetos en un establecimiento público.
Ante tal situación, el patrullero acudió a uno de sus compañeros, Harold Herazo Seba, a quien le solicitó el arma de dotación oficial y realizó dos disparos para persuadir a los delincuentes. Seguidamente, acudieron otros uniformados, que despojaron al agente del arma. El demandante presentó la respectiva denuncia penal contra los presuntos sujetos activos de la conducta punible por hurto.
A su vez, dos personas presentaron denuncia contra el actor por agresiones físicas. El señor Harold Herazo Seba también denunció penalmente a José Manuel Tuta por supuestamente haberle hurtado la pistola de dotación oficial. Posteriormente, los denunciantes del agente desistieron de la acción judicial. Por lo descrito, la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía – Sucre inició investigación en contra del patrullero José Manuel Tuta.
La Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la institución citó a audiencia de cargos al patrullero por faltas graves y gravísimas a título de dolo, que serían sancionadas con destitución, en el evento de declararse la falta. Ante el desistimiento de las denuncias inicialmente formuladas en contra del policía, la encargada de la investigación le anunció que podía cambiar el cargo para lograr la sanción de suspensión y no de destitución, bajo el compromiso de no apelar la decisión, pues estaba presionada por el nivel central, específicamente por el Director General, para que se sancionara con destitución. Finalmente, el actor fue sancionado disciplinariamente con suspensión por manipulación imprudente de armas de fuego.
El Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución 02826 de 30 de junio de 2015, retiró a Tuta Rojas del servicio, en virtud de la facultad discrecional. A su juicio, el fundamento del acto administrativo de retiro era falso, ya que no se valoró el desempeño laboral calificado como superior, que no presentaba antecedentes penales, anotaciones judiciales, ni investigaciones disciplinarias pendientes.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 La Resolución 02826 fue notificada; sin embargo, no se le entregó copia del acta de la junta que recomendó el retiro, pese a que fue solicitada. La parte actora señaló como normas violadas de los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 15, 16, 25, 29, 218, 220, 228 y 229 de la C.N., artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, artículos 3, 4, 20, 21, 22, 33, 35, 40 y 42 numeral 5 del Decreto Ley 1800 de 2000.
El concepto de la violación expuesto por la parte demandante se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que se configuró la causal de nulidad de desviación de poder, pues aunque el acto de retiro se basó en la facultad conferida al Director Nacional, no estuvo debidamente justificado en el mejoramiento del servicio; por el contrario, el motivo de la exclusión fue la imposibilidad de retirarlo mediante un proceso disciplinario.
Adujo que la determinación de apartarlo del servicio tuvo en cuenta pruebas que se aportaron en el marco de la investigación disciplinaria, que habían sido desestimadas, tras el retracto de los quejosos. La decisión se alejó de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que regían las actuaciones de esta naturaleza y encontró descanso en la arbitrariedad, toda vez que la trayectoria laboral del actor más bien lo haría merecedor de estímulos.
Para este caso, se configura falsa motivación de la decisión de apartamiento, dado que al verificar la hoja de vida del actor no había suficientes elementos para ello; por tanto, era improcedente, injusto y con abuso de la posición dominante por la supuesta facultad de retiro discrecional. También se vulneró el debido proceso al omitir la notificación del acta de junta 030 APROP-GRURE 3-22 de 9 de junio de 2015, por medio de la cual se recomendó el retiro.
Igualmente se afectó el derecho al trabajo, estabilidad laboral y al mínimo vital del actor. 1.2. Contestación de la demanda1 La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional manifestó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo de retiro se profirió en atención a las facultades legales, previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación. 1 Mediante auto de 18 de febrero de 2016 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Agregó que no era cierto que durante toda su trayectoria, el agente no reportara anotaciones negativas en la hoja de vida, contrario a ello, figuraban llamados de atención y registros demeritorios durante los años 2010 a 2015, que fueron aceptados al no manifestar inconformidad, con lo cual se evidenciaba la falta de compromiso con la institución, ausencia de responsabilidad y profesionalismo.
No era desconocido para el patrullero el procedimiento para lograr la recuperación de elementos hurtados, de manera que la forma en que reaccionó para prevenir la consumación del delito reñía con la integridad que debía garantizar a la comunidad y los valores y principios que reinaban en el servidor policial, al tiempo que afectó la imagen de la entidad.
Ello, sumado al concepto favorable para el retiro por parte de la Junta de Evaluación, abrió paso a la decisión tomada por el Director General, en virtud de sus facultades discrecionales. La decisión se dio para el mejoramiento del servicio policial en su integridad, “dada la pérdida de confianza por parte de la institución frente al funcionario”, en tanto, que el señor Tuta Rojas desarrolló acciones que atentaban contra la misionalidad de la entidad y dieron origen a registros negativos en su formulario de evaluación. Formuló los medios de defensa que denominó: “acto administrativo ajustado a la constitución y a la ley”, en tanto fue expedido por el funcionario competente y ajustado a la constitución y la ley, e “inexistencia del derecho reclamado – ausencia del derecho demandado”. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Encontró demostrado que el actor fue retirado del servicio mediante Resolución N° 02826 de 30 de junio de 2015, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 6 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, argumentando que la decisión estuvo precedida de la recomendación de la junta de evaluación y la hoja de vida del patrullero, en la que se hallaron varias anotaciones tanto positivas como negativas, entre los años 2010 a 2015, “lo cual, pone en entredicho su desempeño óptimo en el ejercicio de sus funciones”.
Además, la Oficina de Control Interno Disciplinario impuso una sanción de 10 meses de suspensión e inhabilidad especial por infracción de la Ley 1015 de 2006, “situación que le permite al despacho inferir que lo manifestado por el demandante no es suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado, como quiera que se ha dicho por la jurisprudencia que se citó, que la eficiente M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, que debe demostrar un buen desempeño laboral y profesional”.
En razón de lo anterior, estimó que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto enjuiciado lo que imponía la denegatoria de pretensiones. 1.4. El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara. Al efecto, se indicó que en el periodo previo al retiro, el señor Tuta Rojas no presentaba anotaciones negativas en su folio de vida y más bien, el juez puso en tela de juicio el desempeño óptimo del actor.
En el periodo entre enero y junio de 2015 se le calificó con desempeño superior, con 1200 puntos, mismo periodo en el que tampoco se encontraban registros negativos. De otro lado, si bien el agente fue sancionado disciplinariamente, la decisión de retiro discrecional tuvo como fundamentos pruebas falsas. Se usó la herramienta jurídica por ser la salida más fácil para lograr el efectivo retiro del demandante, sin la observancia de razones de buen servicio Reiteró que la jefe de la Oficina de Control Interno profirió dos autos de imputación de cargos y así engañó al demandante para que no ejerciera una defensa técnica de la decisión de suspensión, lo que se usó para poder aplicar la figura de retiro por voluntad discrecional del Director General.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 26 de febrero de 2020. El 22 de octubre de 2021 se le concedió a las partes y al Ministerio Público la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión y concepto. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional sostuvo que la decisión se ajustaba a las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes, pues tuvo en cuenta la hoja de vida del actor y la recomendación de la junta de evaluación y calificación, que concluyó que la conducta del demandante iba en contravía de los valores de la institución, razón por la que solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El delegado del Ministerio Público no emitió concepto. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde al Tribunal determinar si conforme lo pretendido en el recurso de apelación, contrario a lo expuesto por el a quo, hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado – Resolución 02826 de 30 de junio de 2015, mediante el cual se retiró del servicio de la Policía Nacional a José Manuel Tuta Rojas, en ejercicio de la facultad discrecional. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que no están configuradas las causas de nulidad endilgadas por la parte actora al acto que dispuso su retiro del servicio en ejercicio de facultad discrecional. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.3.1.
Del ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio en la fuerza pública. regulación normativa y criterios jurisprudenciales para su aplicación El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al demandante, fue expedido por el Director General de la Policía Nacional, en uso de la facultad discrecional que le confiere los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, en las cuales se dispone: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Artículo
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”2 Las normas citadas consagran una causal especial y autorizan la expedición de actos administrativos de retiro de la institución en forma discrecional, con independencia del tiempo de vinculación, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, amparándose siempre en razones del servicio.
En Sentencia C-595 de 1995, La H. Corte Constitucional, al referirse a la discrecionalidad y las razones del buen servicio, expresó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad.
Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función”. 2 Esta disposición fue estudiada en sentencia de constitucionalidad C-253 de 25 de marzo de 2003.
M.P.: Álvaro Tafur Galvis. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Posteriormente, la Ley 857 de 20033, estableció, respecto del asunto, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
ARTÍCULO 2 o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. 3 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto- ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 La Corte constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 4o de la Ley 857 de 20034, que consagra la causal de retiro por voluntad discrecional, expuso: “( ) no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.” Ahora bien, en aras de evitar la arbitrariedad y permitir el control, la facultad discrecional de retiro fundada en “razones del servicio” cuando sea utilizada para separar del cargo a oficiales, suboficiales y personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y uniformados de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en juicios objetivos, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de la fuerza pública en aras de la prevalencia del interés general y el cumplimiento de sus fines institucionales5.
Lo anterior, porque no puede obviarse que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 impone que tal potestad deba desarrollarse en forma adecuada 4 Referencia: Sentencia C-179 de 2006, expediente D-5979, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. 5 En ese mismo sentido, en sentencia C-179 de 8 de marzo 2006, se puntualizó: “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.” M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa6.
Por ello, la recomendación que formule tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, como paso previo al uso de la facultad, debe estar precedida y sustentada en un examen juicioso, de fondo, completo y preciso de los motivos que se invoquen para el retiro de sus miembros y de las pruebas que se tengan para el efecto.
Sin embargo, debe advertirse que las normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad deba agotarse un proceso disciplinario, penal y/o de otra índole, toda vez que la potestad discrecional tiene origen en razón a la naturaleza de la finalidad perseguida, que consiste en el mejoramiento de la calidad del servicio policial y no constituye sanción o castigo; puesto que como lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a las facultades discrecionales y la necesidad de actuación previa disciplinaria y sus resultados, se trata de instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo que el ejercicio de una no está supedita a la otra7.
De la misma forma, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha expresado que el uso y disposición de la facultad de retiro discrecional resulta ajena a la arbitrariedad, y por tanto su ejercicio, se enmarca en unos parámetros claros para el mejoramiento del servicio, en razón de la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado8.
En suma, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, en el entendido que si el acto formalmente solo exige la recomendación del comité de evaluaciones, los motivos que la producen deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que atenten contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., como estándar mínimo de motivación justificante a la que hace referencia la Corte Constitucional, 66 “ARTÍCULO 44.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” 7 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN N. Expediente No. Rad. No.: 25000- 23-42-000-2013-01223-02(4578-16).
Sentencia del 19 de febrero de 2018. C.P. SANDRA IBARRA VÉLEZ. 8 Sentencia del 23 de marzo de 2006, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado número: 25000-23-25-000-2002-04164-01(4164-04). C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 entre otras, en las sentencia SU – 172 de 2015, SU-053 de febrero 12 de 2015 y reiterada en la sentencia T – 437 de 2016.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 20229, estudió la facultad discrecional de retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, en contraste con la posición de la Corte Constitucional. Al efecto, sostuvo: “Comoquiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados»; sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.
La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.
Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.
(…). Ahora bien, en sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año36, en iguales términos, la Corte Constitucional reconoció que «[…] en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares», ya que «[…] ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado».
Sin embargo, advirtió que «Esa 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 7 de abril de 2022, CE-SUJ-SII-26-2022, RADICADO: 520012331000200900349 01 (4288-2016). M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás».
Así las cosas, esa Corporación delimitó «el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional […]», en los siguientes términos: […] conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran [sic] tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro [destaca la Sala]. Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
El «estándar mínimo de motivación», así denominado por la Corte Constitucional y que en este fallo se procura armonizar frente al criterio decantado por esta Corporación acerca de la no motivación expresa de actos discrecionales, busca que las razones de buen servicio, ínsitas en este tipo de decisiones, puedan ser controvertidas por el interesado en sede jurisdiccional de una mejor manera que garantice su tutela judicial efectiva, (…).por lo que es necesario que sean conocidas por él, para poder determinar también por parte del juez si responden a un examen serio por la Administración respecto no solo de la hoja de vida del servidor, sino de su desempeño laboral durante el servicio y cualquier otra circunstancia que conduzca a tachar ante sus superiores y altos mandos su moralidad, eficiencia y disciplina en ejercicio de la función policial o militar.
En efecto, prima facie recuérdese que la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayor inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal ( ).
Por otra parte, resulta oportuno anotar que si bien es cierto que uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es su real y adecuada motivación, vale decir, que «[…] los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado; que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra», también lo es que en el caso de los actos de carácter discrecional no puede entenderse que carezcan de ella al no estar plasmada dentro de su contenido, puesto que «[…] no hay decisión alguna que carezca de motivos, es decir, de causa que lo determine […]», por lo cual «[…] no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios».
En este orden de ideas, la motivación expresa de un acto administrativo permite la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, hoy contemplado legalmente como principio de las actuaciones administrativas en el artículo 3.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en armonía con el 29 superior, que comprende, entre otras, la garantía que tiene el interesado de controvertir la decisión administrativa a través de los correspondientes medios legales, también dispuesto en el artículo 3.° del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Empero, los actos de carácter discrecional no necesitan que esa motivación se plasme en su texto, sin que ello implique que carezcan de ella, pues el mismo legislador los condicionó a que la decisión «[…] debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 causa» (artículos 36 del CCA y 44 del CPACA), ya que es «[…] ante todo un problema de la realidad fáctica o jurídica del acto administrativo: los motivos están allí, presentes, en sus componentes fácticos y jurídicos, aunque no se mencionen […]».
Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo, pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
(…). Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que está sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder”.
En la misma sentencia se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales para el caso de acciones de nulidad contra actos de retiro de miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, con fundamento en la facultad discrecional por voluntad del Gobierno: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad. 3.3.2.
De la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad Los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad, en aras del buen servicio. La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino, contrario a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que se M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 presumen.
De tal suerte que en su actuar el funcionario público desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto10. Por ello, quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.
Al respecto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”11 La falsa motivación, por su parte, alude al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo que consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en él, este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica12.
El Consejo de Estado13, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa 10 “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Sentencia C-456 de 1998. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 12 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016. Pág. 549 y ss. 13 Consejo de Estado. Sección Cuarta.
Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3.3.3.
Hechos probados: De conformidad con la prueba documental incorporada de manera regular y oportuna, se encuentra acreditado que: José Manuel Tuta Rojas ingresó a la Policía Nacional desde el 15 de enero de 2009, se encontraba adscrito a la Seccional Protección y Servicios Especiales DESUC, con un salario de $1.580.367, según certificación expedida por el Tesorero General de la Policía Nacional.
Reposa en el expediente el Formulario I de evaluación de desempeño policial y el formulario II de seguimiento del agente desde el año 2010 a 2015, dentro de los cuales se destacan la clasificación superior del agente en todas sus evaluaciones y anotaciones positivas por compromiso institucional, disposición para el servicio, acatamiento de normas, trabajo en equipo y felicitaciones especiales.
Igualmente, figuran observaciones negativas, entre ellas: 23-06-2010: En la fecha se realiza la presente afectación negativa, ordenada por el subintendente ANDRÉS POSADA Comandante SEPRO Desuc, por no contestar el radio de comunicaciones en servicio cuando se le reporta para novedades del servicio. 24-06-2010: En la fecha se realiza la presente afectación negativa, ordenada por el subintendente ANDRÉS POSADA SALDARRIAGA, Comandante SEPRO Desuc, por no contestar el medio de comunicación. 20-11-2012: En la fecha se realiza el presente registro demeritorio por no cumplir con como mínimo 1.5 actividades en el día no cumplieron lo establecido por la Subdirección de Servicios Especiales en la semana comprendida entre los días 30/10/12 al 05/11/12 El 4 de mayo de 2015 se reportó la siguiente anotación: “Para la fecha se inserta el presente registro al evaluado, teniendo en cuenta la novedad ocurrida el día 03 de abril de 2015 en las horas de la madrugada donde se presentaron los siguientes hechos relacionados a continuación en los que encuentra involucrado el evaluado así: En las instalaciones de la Fiscalía para Adolescentes-Unidad M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Investigación Criminal del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, donde ingresa el señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS manifestándole al señor Patrullero HERAZO SEBAS HAROL quien se encontraba en servicio primer turno “que le habían hurtado el celular y que le acompañara porque él sabía quiénes fueron y dónde se ubicaban”, el señor patrullero HERAZO manifiesta que se negó al ver el estado de exaltación en el que se encontraba su compañero, llevándose en un descuido el armamento de dotación tipo pistola SIG SAWER con 01 proveedor y 15 cartucho calibre 9 mm de serie SP0240622. Momentos más tarde las patrullas que se encontraban en servicio en la avenida Las Peñitas del municipio de Sincelejo reportan a un sujeto amedrentando con un arma de fuego y realizando disparos a un grupo de personas LGTBI en la avenida las peñitas, al abordarlo lo identifican como policía (PT.
TUTA) y este al ser sorprendido arroja el arma huyendo del lugar, quedando la pistola a disposición del comando de departamento mediante oficio N° 007804, signado por el intendente REDONDO RAMOS JOSE. Denuncia instaurada mediante No. SPOA 7000160010342015001159, por el delito de hurto al señor patrullero TUTA ROJAS. El señor PT.
TUTA, se presentó a recibir segundo turno en la base del comando del Departamento de Policía Sucre a las 7:00 horas en aparente estado de alicoramiento, procediéndose a realizar prueba de embriaguez por parte de funcionarios de la policía de tránsito, del cual dicho resultado se encuentra rotulado, embalado y bajo cadena de custodia en la oficina de asuntos disciplinarios CODIN DESUC”.
De acuerdo con distintos medios de prueba, el 3 de mayo de 2015 el señor José Tuto Rojas transitaba por el centro de la ciudad de Sincelejo, en horas de la madrugada, cuando, según su dicho, fue víctima del delito de hurto de su celular. El patrullero solicitó la ayuda de un compañero policía, quien le acompañó. Tuta Rojas, tomó el arma de dotación oficial de su colega, con la cual realizó varios disparos al aire.
Obra en el proceso copia de la denuncia penal presentada por José Manuel Tuta Rojas el 4 de mayo de 2015, por el delito de hurto calificado, por hechos ocurridos el 3 de mayo de 2015. Consta que el señor Harold Herazo Sebá presentó denuncia penal contra José Manuel Tuta Rojas por el delito de hurto, por hechos ocurridos el 3 de mayo de 2015, que fue archivado por desistimiento.
Inicialmente Herazo Seba sostuvo que el actor tomó el arma de la oficina y se la llevó. Posteriormente, indicó que eso no era cierto, pues él sí lo acompañó al lugar de los hechos iniciales, por lo que retiró la denuncia. Oriana Nicoll Martínez Otero presentó denuncia penal contra José Tuta Rojas por los mismos hechos ocurridos el 3 de mayo de 2015, como víctima de agresiones físicas por parte del patrullero.
La Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía Sucre inició investigación disciplinaria contra el actor y expidió el auto DESUC-2015-40 de 9 de junio de 2015, por medio del cual se cita a M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 audiencia para la formulación de cargos por manipulación imprudente de armas de fuego y presentarse al servicio bajo los efectos de sustancias embriagantes.
Existe en el proceso otro auto de 9 de junio de 2015, emitido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía Sucre, a través del cual se citaba a audiencia de formulación de cargos a José Manuel Tuta, por “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, cono ocasión o como consecuencia de la función o cargo” y presentarse al servicio bajo los efectos de sustancias embriagantes.
Mediante fallo de primera instancia de 1° de julio de 2015, la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía Sucre resolvió: “responsabilizar disciplinariamente al señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS (…) y en consecuencia imponer como sanción el correctivo de DIEZ (10) MESES DE SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL por haberse establecido que con su conducta infringió la Ley 1015 de 2006, según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia”.
De conformidad con el certificado ordinario de antecedentes disciplinarios, expedido por la Procuraduría General de la Nación, José Manuel Tuta Rojas registraba sanciones disciplinarias así: inhabilidad especial por 10 meses y suspensión por el mismo término, entidad policía Nacional, con efectos jurídicos de la decisión hasta el 16 de febrero de 2016.
El 9 de junio de 2015 se reunió la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y agentes, para tratar el retiro por voluntad de la Dirección General de unos integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, de la cual surgió el acta Nº 030 -APROP- GRURE-3-22. En ella se analizaron las normas relacionadas con la facultad discrecional para la aplicación de la causal (art. 218 C.N., Decreto 1791 de 2000, Ley 847 de 2003, Ley 1437 de 2011, Código de Ética Policial) y se recomendó separar de sus funciones y la entidad al patrullero José Manuel Tuta Rojas, con sustento en el siguiente análisis: “4.1.
Caso Dirección de Protección y Servicios Especiales 4.1.1. Se hace exposición de la trayectoria del señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS (…), quien ingresó a la Policía Nacional el 15 de enero de 2009, siendo dado de alta el 15 de octubre de 2009 como Patrullero, mediante Resolución No.03209 del 13 de octubre de 2009, llevando en la Institución un tiempo acumulado de 06 años, 03 meses y 28 días, laborando en la actualidad en la Dirección de Protección y Servicios Especiales.
Luego de examinar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la Policía Nacional, esto es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, se evalúa el desempeño profesional del señor M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, quien se encuentra adscrito a la Dirección de Protección y Servicios Especiales como Investigador y/o Analista del Grupo Protección a la Infancia y Adolescencia en el Departamento de Policía Sucre, con el fin de analizar si existe afectación con su actuar al servicio que presta.
Revisados los antecedentes del citado Patrullero, que reposan en el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano (SIATH), se observa que el uniformado durante su trasegar institucional ha recibido instrucción amplia y suficiente como Técnico Profesional en servicio de Policía, Técnicas de Investigación en Organizaciones Criminales Juveniles, Capacitación Manejo de Pistola Para el Servicio Policial, Diplomado en Policía Judicial, Seminario Taller "Policía Judicial en la Practica", XIV Simposio Internacional de Criminalística e Investigación Criminal, Curso en Lavado de Activos, Curso Vigilancia y Seguimientos, Curso Obtención de Muestras Invasivas y no Invasivas, Curso e Identificación de Personas, Taller Seguridad y Protección a Personas, Conferencia Sensibilización y Motivación Policial, Taller Actualización Jurídica, Seminario Procedimientos de Policía con Niños Niñas y Adolescentes, Curso "Interrogatorio a Indiciado", Seminario Seguridad en la Conducción de Motocicletas, Formación ésta, que implica sin temor a dubitaciones, que el policial conoce a cabalidad sus derechos, pero con mayor importancia sus deberes, los cuales como servidor público le asisten, máxime al encontrarse vinculado a la Policía Nacional, entidad a la que él constituyente le ha encomendado la función cardinal de proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia para que estos convivan en paz, tal y como se denotará de las normas que establecen los axiomas que regulan la actividad de policía, las cuales serán transcritas a continuación: (…).
Del análisis de la normatividad trascrita, se establece sin temor a equívocos que la misión y funciones que desempeña el personal uniformado, son de trascendental importancia como quiera que en los hombros de nuestros hombres y mujeres policías recae el velar y propender porque los derechos y libertades de la ciudadanía no se vean vulnerados, así mismo, tienen el cometido de satisfacer las necesidades de seguridad ciudadana del conglomerado social.
En este contexto, el cumplimiento de la misión asignada a la Policía Nacional, surge como una función de naturaleza social que demanda brindar a la comunidad un servicio de seguridad de la más alta calidad. Por consiguiente, la actuación del funcionario de policía ha de fundamentarse en una cultura institucional que promueva la excelencia, las buenas prácticas y el mejoramiento continuo dentro y fuera del servicio.
Concomitante con lo expuesto y en lo relacionado al sub examine, resulta pertinente traer a este, escenario las disposiciones contenidas en la Resolución No.04244 del 31 de diciembre de 2009, la cual señala la misionalidad de la Dirección de Protección y Servicios Especiales, unidad a la cual se encuentra adscrito el señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, y las funciones que este policial debe asumir por pertenecer al Grupo Protección a la infancia y Adolescencia del Departamento de Policía Sucre, lo cual permitirá definir el perfil profesional y las calidades humanas que el policial debe ostentar para esta función (…).
Es en virtud de la misión asignada a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, así como al grupo del cual pertenece el señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, que esta Junta de Evaluación encontró dentro del formulario de evaluación y seguimiento del funcionario en mención, las concertaciones de la gestión correspondiente a los años 2014 y 2015, donde éste funcionario se comprometió, como policía a desplegar una serie de actuaciones y comportamientos tendientes a alcanzar el pleno desarrollo de la misionalidad institucional, en particular las siguientes: M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 CONCERTACIÓN DE LA GESTIÓN DEL FORMULARIO DE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO POLICIAL PARA LOS AÑOS 2014 Y 2015, ENTRE OTROS LOS QUE CITAMOS A CONTINUACION: COMPORTAMIENTO PERSONAL: seré un ciudadano ejemplar dentro y fuera del servicio.
COMPROMISO INSTITUCIONAL: fortaleceré mi sentido de pertenencia con la Institución, siendo leal a mis superiores y compañeros DISCIPLINA POLICIAL: mi comportamiento se ceñirá a los parámetros establecidos en el régimen disciplinario para la policía nacional. ACATAMIENTO DE NORMAS: cumpliré las normas, leyes, decretos y demás disposiciones que me rigen como ciudadano y como profesional de policía. DOMINIO Y CONOCIMIENTO DE SU TRABAJO:.
Cumpliré con las actividades de policía judicial que me asignen desarrollando las investigaciones con profesionalismo, responsabilidad y legalidad. Ceñiré mi actuar policial a los procedimientos estandarizados por la institución. Me comprometo a no tener llamados de atención por malos procedimientos policiales, lo que desdibuja la imagen institucional y mi profesionalismo como servidor público.
( ). De acuerdo a lo expuesto se concluye que señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, dentro del desarrollo de sus funciones se comprometió a respetar y acatar una serie de pautas generales, asociadas con su comportamiento personal y la eficacia en la prestación del servicio de policía, compromisos que contribuyen sin lugar a dudas al fortalecimiento de la Seguridad, Convivencia Ciudadana y contener los fenómenos delictivos, extorsivos o de inseguridad, asociados con infantes y adolescentes.
De lo referido se colige entonces, que el uniformado se comprometió a que su accionar se encausara dentro del respeto de los lineamientos axiológicos que establece el Código de Ética Policial y la doctrina institucional, lo cual sin lugar a discusión permite no solo materializar el óptimo funcionamiento de la Policía Nacional, sino además generar lazos de estrecha fraternidad y confiabilidad con el conglomerado social al que se sirve, que espera del policial un comportamiento intachable en todos los ámbitos en los que se desenvuelve.
De lo precedente se señala que al ser implementadas unas directrices dirigidas a dar cumplimiento estricto a lo establecido en el ordenamiento jurídico, el funcionario de policía como servidor público, tiene la responsabilidad no solo que sus actuaciones se enmarquen en estas, si no de velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, ya que de no ser así sufriría gran perjuicio la imagen y legitimidad de la Institución, conducta que atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza.
Teniendo en cuenta los presupuestos expuestos y aplicándolos al caso del señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, esta Junta de Evaluación y Clasificación, evaluará los siguientes documentos (…). De acuerdo con los documentos referidos previamente, es claro para esta Junta de Evaluación y Clasificación que la conducta del señor patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, no obra en coherencia con el deber policial de actuar dentro y fuera del servicio en estricto cumplimiento de los preceptos éticos legales y constitucionales, supuestos que tiene su génesis en la presunta responsabilidad que recae en el policial por hechos ocurridos el día 02 de mayo de 2015, que dieron lugar a la denuncia interpuesta por el señor patrullero HAROLD HERAZO SEBA, ante la autoridad competente bajo noticia criminal (…), por el delito de Hurto, así como el informe rendido por el señor Intendente JOSÉ REDONDO RAMOS, quien se encontraba realizando labores de vigilancia en el sector, funcionarios estos que, atendiendo el llamado de la ciudadana observaron un individuo disparando un arma de fuego y amenazando a M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 ciudadanos, individuo este, que posteriormente sería individualizado como JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, miembro en servicio activo de la institución, quien en horas previas a los hechos entregó su servicio.
En este contexto los miembros de la presente junta han determinado que existe una mengua en la confianza pública e institucional depositada en este funcionario, en particular, cuando paradójicamente por mandato constitucional, legal y dentro de sus funciones concertadas le correspondía precisamente preservar los fines esenciales del estado, en especial los de protección a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades.
Lo anterior adquiere mayor firmeza si se evidencia que el señor patrullero durante su trayectoria policial ha pertenecido a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, unidad a la que precisamente le corresponde misionalmente dirigir, orientar y coordinar la protección de la infancia y la adolescencia, protección del medio ambiente y de los recursos naturales en el ámbito urbano, la protección del turismo y patrimonio arqueológico, cultural y religioso de la nación y la protección de las personas con nivel de riesgo comprobado, bienes vulnerables e infraestructura del sector petrolero, que contribuyan al proceso misional institucional de convivencia y seguridad ciudadana, objetivos estos que, sin lugar a dudas son materializados por quienes hacen parte de esta Dirección. Sin embargo se observa que el policial ejecutó actuaciones que lo apartaron de todo contexto misional y que contribuyeron a aumentar la criminalidad frente a fenómenos que el mismo uniformado está llamado a combatir, por lo que con su actuar desviado la falta de compromiso, profesionalismo y vocación institucional, afectó de manera ostensible el servicio de policía dispuesto en la jurisdicción donde se suscitaron los supuestos facticos denunciados por un ciudadano, que manifiesta las amenazas y disparos realizados en su contra, por parte del señor Patrullero JOSE TUTA ROJAS, aunado se observa en los informes que el policial portaba de un arma de propiedad del estado, la cual estaba asignada a su compañero de trabajo, a quien después de hurtársela, la utilizó en provecho suyo, generando así la pérdida de la confianza depositada en el funcionario por sus superiores, compañeros y la misma sociedad.
En el contexto expuesto, se tiene que los comportamientos por los cuales es objeto de investigación el señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, se apartan por completo de los preceptos que soportan el actuar de los servidores públicos, indicando esto que el policial aun encontrándose fuera del servicio pero en disponibilidad, no se encuentra exonerado del cumplimiento de los mandatos que el ordenamiento jurídico y la función policial le imponen, habida cuenta que la condición de uniformado en servicio activo lleva per se la obligatoriedad de ser garante en todo escenario de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades de los ciudadanos y habitantes del Estado para el aseguramiento de una convivencia pacífica, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar que debe tener no solo por su calidad de ciudadano Colombiano si no como funcionario de policía que exige de él una conducta recta, capaz de generar confianza, credibilidad y admiración en la ciudadanía Concomitante con lo precedente, esta Junta reitera que el señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, al ejecutar la conducta narrada previamente, se desvió de todo comportamiento ético, en el cumplimiento de sus deberes públicos y privados, en donde como Policía le correspondía ser un referente en su comunidad, además tener presente en todo escenario las finalidades constitucionales de promover la vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la persona y el servicio a la comunidad, esto implica que estos funcionarios, independiente que estén ejerciendo o no las funciones propias de su cargo, deben acatar e inculcar las reglas establecidas para M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 tal fin, y más aún si hacemos referencia a un funcionario de policía que como se entiende en el estado de Derecho, es la figura a exaltar en el ejercicio de la función pública, como quiera que son ellos quienes materializan las medidas lícitas, razonables y proporcionadas, tendientes a la conservación del orden público, entendido este como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de las garantías que inherentemente le pertenecen al sujeto de derecho.
Lo descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del policial, bajo el entendido que al ostentar tal investidura, conocía no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado en este escenario, sino la grave afectación que el mismo genera a la seguridad de todos los beneficiarios de las vías, circunstancia esta que la Policial Nacional no puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como ciudadano y más aún como el servidor público de cumplir a cabalidad el compendio normativo establecido por el legislador para regular el actuar del individuo en sociedad.
Por otra parte, el hecho de que las evaluaciones que reposan en la hoja de vida del señor patrullero sean satisfactorias, esta condición por si sola, no le otorga fuero estabilidad o amovilidad alguno, toda vez que en el cumplimiento de la función policial, lo normal es que el funcionario posea buenas calificaciones, felicitaciones y hasta condecoraciones, pero como señala el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia 2403-2003, pueden existir otras razones del servicio como la pérdida de la confianza, por la que se fundamenten la necesidad de prescindir de un funcionario.
Aunado a lo anterior, la Policía Nacional centra su misión en el servicio a la comunidad, donde su desempeño profesional debe ser, transparente y de calidad. Esto se fundamenta en el imperativo de promover y defender en todo momento la cultura de legalidad, que implica entonces el pleno respeto de la Constitución Política, la normatividad jurídica Nacional y los reglamentos institucionales, hechos estos que fueron concertados con su evaluador por el Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, por tal motivo, este funcionario de policía debió respetar y acatar en estricto sentido su contenido, teniendo siempre presente el ejemplo que debe brindar todo policía en el cumplimiento de las mismas.
Siguiendo con lo expuesto hasta el momento, es pertinente señalar que la conducta atribuida al señor Patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, va en contravía de todos los principios éticos y morales fijados por la institución y que se encuentran resumidos en el Código de Ética Policial, al señalarse que "Como policía tenemos la obligación fundamental de servir a la sociedad, proteger vidas y bienes, llevar una vida irreprochable como ejemplo para todos, ser un ejemplo en el cumplimiento de las leyes y reglamentos de la institución y nunca actuar ilegalmente", preceptos itida policial con el presunto actuar.
De lo transcrito se determina la omisión del señor Patrullero por aplicar los criterios que frente a la cultura de la legalidad se han establecido, ya que como se ha evidenciado a lo largo del presente escrito el señor patrullero JOSÉ MANUEL TUTA ROJAS, con su comportamiento se apartó por completo del marco legal que rige el actuar en sociedad, lo cual incide de manera negativa en el servicio público encomendado a la Policía Nacional, supuestos que permiten concluir que existen elementos suficientes para colegir que adolece de la confianza de la que debe ser depositario (…)”.
Mediante Resolución 02826 de 30 de junio de 2015, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo, por voluntad de la Dirección General, al patrullero José Manuel Tuta Rojas, tras M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante acta Nº 030-APROP-GRURE-3-22, de 9 de junio de 2015.
Dicho acto administrativo fue notificado personalmente el mismo día de su expedición. En el acto administrativo se citó completamente el acta de la junta y se adicionó: “Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada mediante Acta No.030-APROP-GRURE- 3-22 del 09 de junio de 2015, por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, transcrita anteriormente, es necesario acoger dicha recomendación”.
El mismo 30 de junio de 2015 se notificó personalmente al señor José Manuel Tuta de la resolución por medio de la cual se le retira del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General. 3.3.4. Caso concreto Está probado que José Manuel Tuta Rojas ingresó a la Policía Nacional el 5 de enero de 2009 y fue retirado a través de la Resolución 02826 de 30 de junio de 2015, notificada el mismo día. El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional de la Dirección General, establecida legalmente en los artículos 55 numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000, y estuvo precedido de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación por la inconveniencia de su permanencia en la institución, tal como lo exige la norma.
Las premisas delimitadas en acápites anteriores, indican que los actos a través de los cuales se concreta el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que debe traerse al juez los elementos que justifican la decisión, determinación que responde o puede responder como se expresó a condiciones de conveniencia y oportunidad y que la sola calificación de servicios no es obstáculo para el retiro discrecional.
Asimismo, se demarcó en líneas iniciales que el ejercicio de la facultad discrecional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Al proceso se allegó el acta Nº030-APROP-GRURE-3-22 derivada de la Junta de Evaluación y Clasificación, que, además, fue textualmente transcrita en su integridad en la manifestación de voluntad de la administración que ordenó el retiro del servicio, de lo cual surge que fue ampliamente conocida por el interesado. En ella se advierte que los miembros de la junta tuvieron como referencia para la recomendación de retiro varias evidencias probatorias que se consignaron y analizaron, que daban cuenta de la existencia de una actuación que afectaba la confianza depositada por la institución en el uniformado, tras generar agresiones –disparos al aire- contra civiles con un arma de dotación oficial de uno de sus compañeros el día 3 de mayo de 2015, lo que ameritó una sanción disciplinaria de suspensión por 10 meses.
Con ello queda claro que fue una situación fáctica en particular en mayo de 2015, en la que se vio involucrado el agente policial, lo que se tuvo en cuenta para recomendar el apartamiento del cargo. En ese sentido, el recurrente alegó que la hoja de vida del actor no daba cuenta de anotaciones negativas sobre su desempeño laboral desde su ingreso a la entidad y que sus calificaciones siempre eran de nivel superior (1200 puntos), lo que resulta irrelevante para el juicio de legalidad que se propuso con la demanda, pues el acto de retiro no se sustentó en hechos previos, ni se reprochó el comportamiento del agente en años anteriores, con lo cual tampoco cabe en esta oportunidad evaluar.
Para esta Sala, la situación en que se vio envuelto el actor, al encontrarse de civil, tomar el arma de fuego y realizar disparos al aire contra la comunidad por haber sido víctima presuntamente del delito de hurto, afectó la actividad, contradice de manera franca y directa los principios y valores de la institución, perjudicando el respeto y la confianza de la ciudadanía en el policial y en la misión misma de la entidad, máxime teniendo en cuenta que conocía los procedimientos establecidos para este tipo de circunstancias y le era exigible un comportamiento diferente, por lo cual esta Sala encuentra justificadas las razones que conllevaron a la recomendación de retiro y al retiro mismo, en favor del mejoramiento del servicio.
De acuerdo con eso, el proceder del actor dejaba en entredicho la moralidad e integridad que todos los miembros al servicio de la Policía Nacional debían tener, a efectos de poder desarrollar las tareas asignadas en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, y fue eso lo que justamente reprochó la junta al momento de evaluar la situación M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 particular, pues a lo largo del acta se advierte que el funcionario tenía capacitación, conocía sus deberes y que se había perdido la confianza en razón a la comprensión que se tenía de algunas conductas que implicaban una recriminación de carácter disciplinario, e inclusive penal, y que afectaban gravemente la imagen de la institución. El patrullero hacía parte de la Dirección de Protección y Servicios Especiales como investigador y/o analista del Grupo Protección a la Infancia y Adolescencia en el departamento de Sucre, división desde la cual debía velar por los derechos de la ciudadanía y contribuir a reducir los índices de violencia. Es decir, eso contra lo que luchaba era lo que estaba generando con su actuación. Además, al representar a la entidad se comprometió a ser un ciudadano ejemplar, cumplir las normas como profesional de policía y ceñir su actuación a los procedimientos estándares de la institución; sin embargo, la forma en que actuó era ajena al componente axiológico que se había obligado a cumplir.
En esta lógica, para esta Corporación, la recomendación estuvo inspirada en razones objetivas, comprobables, consecuencia de un análisis y estudio de la situación concreta del evaluado, de manera razonable y ajustada. Ahora bien, esta Sala al verificar las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, logra evidenciar que: Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de la responsabilidad de la junta al momento de valorar todos los documentos relacionados con el demandante y que la llevaron a un concepto positivo para el retiro por razones del servicio, en tanto, vieron afectada la imagen de la institución por los hechos en que estaba comprometido el actor penalmente.
De ese modo, se advierte que se dejaron plasmadas expresamente las causas del concepto favorable para el retiro, no constituyeron un secreto ni se ocultaron; la decisión se tomó en condiciones de proporcionalidad y razonabilidad, lo que mantiene incólume la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado. Quedó acreditado que el accionante fue notificado personalmente de la voluntad de la administración el 30 de junio de 2015, oportunidad en la cual se le entregó una copia del documento.
Si bien no consta que se haya entregado copia del acta de recomendación de la junta de evaluación y clasificación, con lo cual se garantizaba su derecho a conocer los motivos que ocasionaron la recomendación de retiro y el retiro en sí mismo considerado, frente a lo cual podía ejercer su defensa, se advierte M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 que el acto administrativo 02826 de 30 de junio de 2015 contiene en sus consideraciones la transcripción literal del contenido del acta referida, de modo que para el actor no eran desconocidas las razones que fundaron la resolución. En ese sentido, el afectado pudo conocer la lógica que llevó a su separación del cargo y controvertirla en sede judicial a través del medio de control que hoy se desata.
De acuerdo con la jurisprudencia citada previamente, para la aplicación de la causal de retiro de voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional no era necesario agotar ningún procedimiento disciplinario y/o penal, dado que la desvinculación del servicio no es una sanción como reproche a la actuación o comportamiento del servidor público; su existencia deviene de la necesidad de la materialización de un mejoramiento del servicio policial, idóneo para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales.
Así, al margen del resultado del proceso disciplinario adelantado en contra de José Manuel Tuta y las pruebas allí recaudadas, la decisión de retiro podía ser tomada, por tanto, no es de recibo el argumento de que se usó la facultad discrecional de retiro, por no haberse obtenido su separación del cargo mediante el proceso disciplinario.
Iguales apreciaciones son válidas en relación con los resultados de las denuncias penales presentadas contra José Manuel Tuta, que finalizaron por desistimiento de los quejosos, en tanto, existió un hecho comprobable que estudió la junta de evaluación y calificación y resultó idóneo para apoyar la recomendación de retiro para el mejoramiento del servicio.
Al proceso se allegaron algunas sentencias proferidas por tribunales Administrativos en los que se declaraba la nulidad de actos de retiro para ser tenidas en cuenta; no obstante, se advierte que dichas providencias no resultan aplicables por no existir identidad de supuestos fácticos y/o jurídicos que así lo permitan, lo que implica que el escenario decisional es diferente y por ende su aplicación no vinculante dadas las particularidades de cada caso.
Se advierte entonces que la decisión de retiro se ajustó a hechos objetivos, concretos y verificables por el juez administrativo a la hora de realizar el juicio de legalidad del acto acusado, dados a conocer al actor y frente a los cuales pudo ejercer su contradicción en esta sede judicial, con lo cual se cumplieron los requisitos de las reglas de unificación esbozados por el Consejo de Estado.
Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos que se tuvieron en M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 cuenta para el retiro, no resulta relevante revisar el desempeño del actor a lo largo de su carrera policial y que se refleja en la hoja de vida y en los formularios de evaluación, por cuanto las razones para la decisión de desvinculación tuvieron un origen concreto, alejados de una simple calificación o anotación en la hoja de vida.
Debe precisarse, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado que, “la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.
La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual”14.
Destaca esta Sala que la Junta de Evaluación y Clasificación hizo un ejercicio sensato y proporcional al momento de realizar la recomendación de retiro con base en la causal discrecional por voluntad del Gobierno o del Director general de la Policía Nacional, que aunque no lo comparta el actor, se encuentra avalado por el ordenamiento jurídico.
Ese ejercicio desdice las afirmaciones del demandante sobre la carencia y/o falsa motivación o justificación de su apartamiento, pues, lo que se advierte es la relación de una serie de hechos que afectaban la integridad de la institución. Lo anterior, conduce a confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 7 de noviembre de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 3.
DECISIÓN 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03579-01(0205-08), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. M. de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2016-00012-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de noviembre de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS