TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintitrés (23) febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-007-2016-00274-03 Demandante: Luis José Gómez Martínez Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil – marco notmativo / declaratoria de insubsistencia del delegado departamental - cargo de libre remoción / facultad discrecional.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 17 de mayo de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que pretende, que se declare la nulidad de la Resolución No. 57 13 de 30 de junio de 2016, por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de “Delegado Departamental de Sucre” de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
A título de restablecimiento del derecho, solicita, que se ordene reintegrarlo al mismo cargo que ocupaba en el momento de su desvinculación, al reconocimiento y pago de los salarios y emolumentos laborales dejados de percibir con ocasión del retiro y se le condene al pago de las costas del proceso. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Participó y superó la Convocatoria No. 003 de 2008, para proveer los cargos de Delegados Departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Por medio de la Resolución No. 3286 de 27 de mayo de 2009, fue nombrado como Delegado Departamental, Código 0020-04, a partir del 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 de octubre de 2009, siendo asignado a la Delegación Departamental de Sucre. Con infracción de las normas en que debió fundarse, en forma irregular, mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias, el señor Registrador Nacional del Estado Civil expidió la Resolución No. 5713 de junio 30 de 2016, declarándolo insubsistente y retirándolo del servicio.
Al momento de su retiro percibía la suma de $5.909.041 como sueldo básico mensual, $2.954.521, como prima técnica, $1.772.712 como prima mensual, $1.636.274. En diferentes oportunidades fue objeto de evaluación de seguimiento de gestión, directamente por su superior jerárquico, obteniendo resultados muy satisfactorios para los años 2014 y 2015, por lo que el retiro es contrario a la preceptiva del artículo 125 de la Constitución Nacional, en el sentido que su retiro debió producirse por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y no por el capricho del nominador.
Es evidente la intención de la demandada de desvincular al demandante a cualquier precio, sometiéndolo incluso a traslados injustificados de manera imprevista, entre ellas, cuando a través de la Resolución 7157 de 24 de julio de 2013, se le asignó como sede la de Vichada, viajando a Puerto Carreño a la toma de posesión, sin que se le diera ninguna explicación satisfactoria, lo que trajo como consecuencia quebrantos de salud y desequilibrios emocionales, lo que hizo que el demandante acudiera a la acción de tutela para dejar sin efecto dicha orden, como así lo ordenó el Tribunal Superior de Sincelejo en el expediente 2014- 00008.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 2, 121, 125 y 266 de la Constitución Política. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto el Registrador Nacional del Estado Civil estaba en la obligación de motivar el acto demandado, desvirtuando así los principios de imparcialidad y transparencia e ingreso por méritos a un cargo público, debiendo hacer explicita la motivación de tal acto de retiro; indicando que era importante la motivación en este tipo de actos administrativos, para que así los destinatarios puedan conocer las razones o fundamentos a través de los cuales la autoridad competente resuelve retirar, desvincular o declarar insubsistente un cargo público. 1.2.
Contestación de la Registraduría Nacional del Estado Civil. La entidad demandada contestó la demanda, aceptó algunos hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, solicitando asimismo, se negaran y se profiera sentencia absolviendo de ellas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 En su defensa, señaló que el acto acusado se encuentra enmarcado en la legalidad, ya que el artículo 61 de la Ley 1350 de 2009 consagra que los cargos gerenciales de la Registraduría Nacional del Estado Civil son de libre nombramiento y remoción, acorde con los Decretos 1011 y 1012 de 2000, lo que hace legítima la insubsistencia sin motivación para esta clase de investiduras, como el Delegado Departamental.
Resaltó que la sentencia C-553 de 2010 citada en la demanda, solo cobija al artículo 6° de la Ley 1350 de 2009, por lo que el artículo 61 se encuentra vigente, y hace referencia a la teoría del fallo inocuo y al precepto según el cual, en caso de contradicción normativa, el imperativo posterior prima sobre el anterior. Manifestó adicionalmente que los Delegados Departamentales son los representantes directos de la cabeza de la entidad en los departamentos del país, lo que constituye una razón de más para fundar, en sana lógica, la posibilidad de insubsistencia, sin necesidad de mayor burocracia. Tratándose de cargos se trata de cargos que tienen el carácter de empleos de gerencia pública, siendo por ello de libre nombramiento y remoción de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 1350 de 2009, lo que guarda consonancia también con el concepto de confianza que requieren dichos cargos para poder imprimir eficiencia y eficacia a la función pública tal como lo ordena el artículo 209 Constitucional.
Por último propuso las excepciones de falta de competencia para evitar nulidad insaneable y plena legalidad del acto atacado en virtud de fallo inocuo. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 17 de mayo de 2019, negando las súplicas de la demanda, argumentando centralmente lo siguiente: “(…) De acuerdo con los lineamientos normativos y jurisprudenciales que se han consignado en el cuerpo de esta providencia, se encuentra decantado que el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL en la Registraduría Nacional del Estado Civil, se configura como un cargo de nombramiento reglado por méritos y libre remoción, por tratarse de un empleo de responsabilidad electoral y administrativa, que no requiere de un acto administrativo motivado para que se produzca la desvinculación del servidor público, dado que el mismo se produce como resultado del ejercicio de la facultad discrecional.
En ese orden de ideas, ninguna censura cabe contra el acto acusado a través de este medio de control, como quiera que el demandante LUIS JOSE GOMEZ MARTINEZ se desempeñaba como DELEGADO DEPARTAMENTAL de la Registraduría Nacional, y su desvinculación se produjo a través de acto administrativo que determinó la insubsistencia de su nombramiento.
Ahora bien, el demandante esgrime como argumento de ataque contra la decisión de retiro, el haber ingresado al servicio público luego de haber superado un concurso de méritos, por lo que, en su decir, su retiro debía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 producirse con un acto motivado de acuerdo con las reglas del art. 125 Superior y previa la calificación insatisfactoria de sus servicios; pero, como ya ha sido explicado por la corporación de cierre de la jurisdicción, se trata de un cargo sometido a régimen especial de carrera de acuerdo con la normativa del art. 266 de la constitución Nacional, conforme con el cual el ingreso se produce como estricto resultado de un concurso de méritos y el retiro, o remoción, se sujeta al ejercicio de la facultad discrecional bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público, por lo que no tiene aplicación en este caso la regla general de la normatividad invocada por el actor.
Así entonces, sin que se hagan necesarias mayores consideraciones, al encontrarse demostrado que el demandante ocupaba un cargo sometido a régimen especial de carrera administrativa, calificado como de nombramiento por méritos y de libre remoción, debe concluirse que el acto administrativo, sin motivación, que determinó su desvinculación, se encuentra ajustado a derecho, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda y se declarará probada la excepción que en tal sentido fue propuesta por la entidad demandada”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. En sus reparos a la sentencia, realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen de carera especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil y la discrecionalidad como facultad para declarar insubsistente un cargo público, citando el artículo 266 de la C.P., el Decreto 1350 de 2009, Decret0 1014 de 2009, las sentencias C-230 de 2008 y C-553 de 2010, y en sede de revisión, las sentencias T-132 de 2007 y T-317 de 2013.
Con fundamento en lo anterior, señaló que, teniendo en cuenta que todos los funcionarios de la Registraduría son de carrera administrativa especial, la consecuencia natural, universal y jurídica es que todos los funcionarios se rijan tanto para su ingreso como para su retiro por las reglas de la carrera administrativa especial. Por tal motivo, el Registrador Nacional al expedir la Resolución No. 5713 del 30 de junio de 2016, la expidió con vicios de nulidad, ya que no tuvo en cuenta que el demandante ingresó por el mérito a través de un concurso público y como consecuencia fue expedida la Resolución No. 3286 de 27 de mayo de 2009 (que cuenta con presunción de legalidad y fue sometida a control jurisdiccional ante el Honorable Consejo de Estado), pero para su retiro, debió ser desvinculado por un debido proceso disciplinario, administrativo o penal cuya consecuencia debía ser la sanción de la destitución, situación está que no aconteció. Manifiesta que, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el fin de nombrar a través de un sistema de carrera administrativa especial, los cargos de responsabilidad electoral, es la necesidad de garantizar que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 estos cargos sean ocupados por funcionarios que generen garantías en el desempeño de sus funciones, toda vez que el resultado del concurso es el medio idóneo para determinar el grado de confianza que se va depositar en quien bien merecido ha ganado la posición para ocupar el cargo.
Por tanto, se puede evidenciar que el grado de confianza que se genera entre el nominador y quien va ocupar el cargo en propiedad, se basa en el resultado de un concurso, y en consecuencia, el nombramiento goza de objetividad, transparencia y puntualmente meritocracia, ajeno a la subjetividad del Registrador Nacional y/o al capricho del mismo al momento de nombrar.
De tal forma que la confianza depositada en el funcionario, es una confianza ganada por él mismo, no adquirida por amistad o recomendaciones políticas, es una confianza basada en el mérito, en el resultado de un concurso que tuvo que agotar varias etapas y del cual se obtuvo como resultado, ser el merecedor del cargo. En el caso, el demandante obtuvo uno de los diez primeros puntajes para ocupar una de las 64 vacantes que fueron objeto de concurso para ocupar el cargo de Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil.
Bajo este entendido, el nombramiento del funcionario se fundó en una confianza objetiva, merecida por su desempeño en las diferentes evaluaciones del proceso de selección de la lista de ocupantes de este cargo y que como bien ya se expuso, le dio una posición de las 64 vacantes existentes. Agregó que la sentencia C-230 de 2008, obliga a nombrar con base al resultado de un concurso con el fin de dar garantías a los diferentes procesos electorales y al debido y correcto desarrollo de funciones de alta responsabilidad, por supuesto, no puede dejar al arbitrio la remoción del funcionario, el cual debe ser removido por hechos conducentes, verídicos y contundentes que demuestren que la confianza por la cual fue nombrado, es decir, que la seguridad y objetividad con la que se realizó su nombramiento como resultado de un concurso de mérito, se ve desvirtuada por una decisión judicial o administrativa concluyente de la cual no exista duda razonable alguna.
En ese sentido, la desviación de poder se manifiesta en un acto administrativo, cuando realmente persigue fines distintos a los del ordenamiento jurídico y que se presumen de tal acto, por tanto, la declaratoria de insubsistencia realizada por parte del Registrador Nacional en uso de sus facultades legales, desconoció el contenido y la legalidad de la sentencia C-230 A de 2008, evidencia la desviación del poder del nominador dentro en el desarrollo de la Resolución 5713 de 30 de junio de 2016.
Adicionalmente la violación fragante del derecho constitucional del debido proceso. Indicó que, desconocer la legalidad del nombramiento y las calidades del mismo otorgadas a través de la sentencia C- 230 A de 2008, ponen de manifiesto que el acto administrativo está viciado de nulidad por la infracción de las normas constitucionales y legales vigentes, puesto que se estaría vulnerando el artículo 243 de la Carta Magna al no reconocer Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 que la jurisprudencia en mención tiene efectos "erga omnes" y hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos, sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica.
Preciso que la declaratoria de insubsistencia del demandante careció de motivación por parte del nominador hacia el funcionario, y no se ajusta al argumento de la Corte Constitucional en la sentencia C-230 A de 2008, la cual desarrolla las causas y motivos por los cuales se ordena la realización de un concurso de méritos para proveer los cargos de delegado del registrador.
Esboza, que según el marco normativo y jurisprudencial creado alrededor de la materia, permiten establecer que, la falta de motivación del nominador sobre el demandante carece de fundamento jurídico y conlleva a la nulidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia. Lo anterior, en virtud de que están usando un argumento jurisprudencial valido para cargos de "Libre Nombramiento y Remoción"; no aplicable al caso de marras, ya que el mismo ingresó a la entidad en ocasión a la lista de elegibles como resultado de un concurso de méritos, consecuente de la implementación de la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
En síntesis, la declaratoria de insubsistencia del señor Luis José Gómez Martínez no cumple con el deber de motivación del acto administrativo, este mismo debió hacerse bajo argumentos legales aplicables al caso y no bajo la aplicación absurda y caprichosa del principio de analogía con las reglas de los cargos de libre nombramiento y remoción, puesto que para ellos debemos estar enfrentados a situaciones similares y bajo el mismo respaldo legal.
Contexto este que asemejó el señor Registrador Nacional al utilizar la motivación en el acto administrativo reprochado. Concluye señalado que el acto administrativo demandado se basó en regulaciones no aplicables por ello carece de sustento y es falsa al no respaldar las condiciones legales y administrativas del demandante, pues se aplicaron criterios subjetivos a un funcionario que ingresó por carrera administrativa especial. 1.4.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si tal como el demandante lo aduce en su recurso de apelación se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Delegado Departamental), fue expedido con desviación de poder, falsa motivación e infracción de las normas en que se debía fundar. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. El Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al no estar acreditado vició de nulidad respecto del acto administrativo demandado. Ello, como quiera que II) el cargo ocupado por el actor ostenta la naturaleza de libre remoción, por lo que la facultad discrecional del nominador le permite declarar la insubsistencia del empleado, presumiéndose la legalidad de la decisión. II) No existe prueba que la decisión discrecional de la Registraduría Nacional del Estado Civil, no haya sido adecuada a los fines que la autorizan, ni proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes, argumentos: 2.3.1. Del régimen de carrera especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Marco normativo. La insubsistencia del nombramiento con base en la facultad discrecional del nominador es una forma legal de retiro del servicio público utilizada por la Administración para remover a un servidor que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Por manera que esta Sala, debe indagar cual es naturaleza del cargo de Delegado Departamental de la Registraduria que ocupó el actor.
La Constitución Política de 1991 en el Capítulo II del Título V, reguló lo atinente a la Función Pública, estableciendo lo concerniente al empleo público; la clasificación de los servidores públicos, su responsabilidad, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones. Dentro del mentado capítulo encontramos que en la preceptiva contenida en el artículo 125, se reguló la forma cómo se accede al empleo público, así: 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. Como vemos, la normativa en cita estableció que los empleos en los diferentes órganos y entidades que conforman el aparato estatal son de carrera y que a excepción de estos, se encuentran los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Dentro de la misma preceptiva, se dejó sentada una garantía para los empleados que a través de la carrera ingresan a la Administración Pública, esto es, que solo pueden ser retirados del servicio por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En punto del régimen de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se hace necesario señalar que dicha institución ha mantenido regímenes especiales de carrera desde sus orígenes de orden legal, y en la actualidad constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003.
El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 62 de la Ley 96 de 1985, expidió el Decreto ley 3492 de 1986 “por el cual se expiden normas sobre la Carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”, y en el cual se consagra que el cargo de Delegado del Registrador Nacional se considera de libre nombramiento y remoción. La Ley 443 de 1998, estableció en el artículo 4°, la existencia de regímenes especiales de carrera para las entidades oficiales, entre ellas, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 la Registraduría Nacional del Estado Civil, señalando que las normas que consagran estos sistemas continuarían vigentes.
A su vez, el legislativo expidió la Ley 573 del 7 de febrero de 20002, revistiendo al Presidente de precisas facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas y establecer su planta de personal, entre otras atribuciones. Posteriormente, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias expidió el Decreto Ley 1011 de 2000, “Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones” en el cual consagró la clasificación de los empleos en la institución, entre los que se relacionado a los del nivel directivo, que desempeñan funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos, entre los que se relacionaba el cargo de Delegado Departamental 0020 04.
Por su parte, el Decreto Ley 1012 de 2000, «Por el cual se establece la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones», estableció en la planta global sede central 64 delegados departamentales 0020-04. Asimismo, mediante Decreto Ley 1014 de 2000, se reglamentó la carrera administrativa especial de la entidad demandada, y en el literal a) del numeral 7º del artículo 3º, dispuso que el empleo de Delegado Departamental tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, así como estableció que el ingreso a la carrera especial de dicho organismo estaría precedido por el mérito y no por filiación política opuesta a la cual pertenecía el Registrador Nacional, con el objetivo de garantizar la imparcialidad en el desempeño de las funciones electorales.
De la misma forma, el inciso 3° del artículo 2° de la norma en cita, estableció que el ingreso, permanencia y ascenso de los empleados de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se haría en consideración exclusivamente al mérito. 2 “ARTÍCULO 1. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (... ) 8.
Modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas y establecer su planta de personal pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos; modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la organización electoral y establecer todas las características que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal; establecer y crear la estructura de la planta de personal del Consejo Nacional Electoral y su régimen interno de funciones y competencias; dictar normas y definir la naturaleza jurídica del Fondo Social de Vivienda de la Registraduría Nacional del Estado Civil definir su estructura, funcionamiento, competencia y el sistema de manejo de los recursos destinados a la vivienda de los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil; establecer y crear la estructura interna, las funciones de sus dependencias y la planta de personal del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, especificando el sistema de nomenclatura y clasificación de sus cargos; y, modificar y dictar las normas sobre el régimen de carrera administrativa específico, el de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores de la organización electoral, previsto en el Decreto 3492 de noviembre 21 de 1986.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 En ese orden, para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil se instituyó la carrera administrativa como regla general, pero asimismo, se consagró que algunos empleos por su naturaleza y funciones debían ser de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se incluyó el Delegado Departamental.
Luego, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 01 de 2003, por medio del cual se modificó el artículo 266 de la Constitución Política, y en el que se dispuso que el ingreso para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil debía realizarse mediante concurso de méritos, sin embargo estableció que el retiro de ciertos empleados podía ser flexible, en consideración a las necesidades del servicio y frente a los cargos de responsabilidad administrativa y electoral, estos son de libre nombramiento y remoción3.
Así las cosas, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil posee un régimen especial de carrera administrativa, caracterizada por el ingreso mediante el sistema de mérito y la remoción para los empleados de responsabilidad administrativa y electoral, de manera flexible; esta peculiaridad para esta clase de cargos respecto a su remoción, fue ampliamente explicada por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 230 A de 2008 que al respecto manifestó: “En efecto, mediante el concurso se busca una calificación del mérito estrechamente vinculada a patrones objetivos, sin que puedan emplearse criterios o factores subjetivos de valoración, para evitar, de tal modo, que el resultado final quede a la disposición o al capricho del nominador, quien, en consecuencia, no podrá desconocerlo ni alegar que es inconveniente proceder a efectuar un determinado nombramiento.
Mantener la exigencia de una aprobación posterior al concurso y a los resultados en él obtenidos desconoce que la propia Constitución estableció ese mecanismo para asegurar que el ingreso a la Registraduría se base en el mérito, introduce una etapa que, fuera de ser extraña al sistema de selección, propicia una ulterior e inadmisible valoración no exenta de consideraciones subjetivas y, por lo tanto, deja los resultados a merced de una entidad distinta de la Registraduría que, se repite, es la institución constitucionalmente facultada para adelantar el concurso y para designar su propio personal conforme al sistema de carrera administrativa especial que la Carta prevé. Téngase en cuenta, además, que como se consignó en otros apartes de esta providencia, el Constituyente al instaurar un sistema de carrera especial y el consiguiente ingreso mediante concurso a la Registraduría Nacional del Estado Civil tuvo el propósito de sustraer a la entidad de influencias partidistas y que, en ese contexto, la aprobación de los nombramientos por un órgano de composición eminentemente política como el Consejo Nacional Electoral resulta todavía más extraña al nuevo marco constitucional surgido del Acto Legislativo No. 01 de 2003. 3 Artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 Ahora bien, el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que “los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”, de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial “a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial”, pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento.
En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, aun cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede “de conformidad con la ley”.
(Subraya fuera de texto) Desde luego, para la regulación de la carrera administrativa especial de la Registraduría el legislador está asistido por su potestad de configuración y, dentro de los parámetros constitucionalmente dispuestos y en atención a la naturaleza, a las funciones propias de la Registraduría y a sus fines institucionales, el legislador, conforme lo disponen los artículos 125 y 266 de la Carta, debe clasificar con carácter general los cargos como de carrera, definir los que corresponden a cargos de responsabilidad administrativa o electoral y por excepción, si así lo considera necesario, determinar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos que naturalmente no impliquen responsabilidad administrativa o electoral”.
En desarrollo del citado acto legislativo el Congreso de la República dictó la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009 «Por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la Gerencia Pública», que en su artículo 6, estableció: “ARTÍCULO 6o. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS.
Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 – Registrador Especial. – Asesores. Como se observa, el anterior marco normativo estableció la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción al interior de la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre los que abarcó al Delegado Departamental; sin embargo, dicha disposición fue condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 553 de 2010, cuando dispuso que «los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos».
Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003 – 3 de julio de 2003 –, la Registraduría Nacional del Estado Civil posee un régimen especial de carrera administrativa, la cual se caracteriza por el ingreso mediante el sistema de concurso para todos los cargos de la entidad, el retiro flexible y la libre remoción se aplica para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, dentro del cual, por mandato del legislador se encuentra incluido el cargo de delegado departamental del registrador nacional. 2.3.2.
La facultad discrecional para desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción. De conformidad con las normas que regulan el ingreso a la función pública, la clasificación de cargos, responde a empleos de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular, periodo fijo, trabajadores oficiales y empleados temporales, lo cual se deriva de la redacción del artículo 125 de la Constitución Política, teniendo como norte, que la generalidad indica que los cargos sean de carrera.
En el presente asunto, el cargo de delegado departamental del registrador nacional del Estado Civil, es de aquellos de libre remoción, porque su retiro del servicio responde a la discrecionalidad del nominador. La Corte Constitucional en sentencia C -1003 del 2003, expuso que dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados".
Criterio que se asume igualmente en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, al establecer como causal de retiro del servicio para quienes estén desempeñando este tipo de empleos la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por facultad o voluntad discrecional del nominador y puede ser mediane acto no motivado. Vease que al margen de la forma de ingreso a la Registraduría Nacional del Estado Civil del actor, esto es, a través de un concurso cerrado para evaluar sus calidades y cualidades como futuro Delegado Departamental Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 de la Registraduría, o uno público con las ritualidades y garantías propias de un proceso de selección para proveer el cargo citado al interior de la entidad, la particularidad de la “libre remoción” siempre ha estado presente para este tipo de cargos, inclusive antes de la reforma constitucional a la que se hizo alusión Lo expuesto, permite concluir que siendo el cargo de libre remoción la causa de retiro del servicio de quien lo desempeña, procede por declaratoria de insubsistencia discrecional sin necesidad de motivar el acto administrativo y que se lo presume orientado al buen servicio y/o procura del interés general.
Facultad que dicho sea de paso y como la Constitucional lo destaca es atemporal y puede ser ejercida en cualquier tiempo de la relación laboral4. No obstante, debe indicarse que, discrecionalidad no es arbitrariedad, por lo que su ejercicio debe atemperarse como facultad discrecional a lo dispuesto en el artículo 44 del CAPACA5 en aras de evitar decisiones alejadas desproporcionadas y arbitrarias.
Tal como lo expuso el a quo, una de las excepciones a la motivación de actos administrativos, lo constituyen los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, así lo esbozó la H. Corte Constitucional, en la sentencia T- 610 de 20036 y reiterada en la sentencia SU-917 de 2010: “3.1. En sentencia SU 250 de 1998, la Corte Constitucional, explicó el tema de la motivación de los actos administrativos, poniendo de presente que la necesidad de motivación del acto se encuentra circunscrita a evitar la arbitrariedad de la administración en sus 4 Sentencia T 317 de 2013: T 317 de 2013, Corte Constitucional: “Al respecto, no debe perderse de vista que el cargo desempeñado por el señor Posada Sampayo, era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1014 de 2000.
En ese orden de ideas, se reitera lo expuesto en párrafos precedentes, ya que frente a estos cargos el nominador goza de un amplio margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario inversamente proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el servidor. Discrecionalidad que se apoya en que los servidores que ejerzan la función pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la plena confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el sometimiento a la dirección -entre otros- de parte del nominador.
Tal como se expuso en la SU-448 de 2001, dichas tipologías respecto del nominador “traen consigo que el uso de la discrecionalidad pueda ejercerse en cualquier momento de la relación laboral. En consecuencia, la exigencia de dichas particularidades respecto del nominador de cargos de libre remoción, es atemporal y puede hacerse valer mientras se goce de la facultad legal tanto de nombrar como de remover”. 5 ARTÍCULO 44.
DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Código Contencioso Administrativo. Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Ver al respecto, sentencia SU 250 de 1999, T 064 de 2007 de Corte Constitucional.
Igualmente, Consejo de Estado, en providencia del 4 de agosto de 2010, expediente No. 76001-23-31-000-2001-01626-01(0516-07). 6 Referencia: expediente T- 731645 Acción de tutela presentada por la señora Gina Andrea Dávila Caicedo en contra del Hospital Departamental de Nariño E.S.E. Procedencia: Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto – Nariño. Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 decisiones, arbitrariedad que no puede confundirse con discrecionalidad. Por esta razón, a efectos de resolver el caso en revisión, se hace necesario reiterar las consideraciones expuestas en esa oportunidad, así: “El actual Código Contencioso Administrativo Colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el artículo 36: “(e)n la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
( ) “En la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
“La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo.
Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público. “Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares.
La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”. “El ordenamiento jurídico contemporáneo prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad”.
Significa lo anterior que, la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado. 3.2. Igualmente, la sentencia C-371 de mayo 26 de 1999, señaló: “Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación el ordenamiento jurídico, ni Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 es admisible tampoco que quien ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre otros), de manera tal que el servidor público responde tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento jurídico y fáctico de sus resoluciones.
Estas quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad. ( ) “Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna.
Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada”. 3.3. Sin embargo, existen excepciones al principio de motivación consagradas constitucional y legalmente, así por ejemplo, el artículo 189 numeral 1 de la Constitución, permite al Presidente de la República nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores o gerentes de los establecimiento públicos.
En el mismo sentido, el decreto 1950 de 1973, artículo 107, consagra como una facultad discrecional del Gobierno nombrar y remover libremente a sus empleados. Es claro, entonces, que los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación y ello es así, porque la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.
Por tanto, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno”. (Resaltado de la Sala) Y se dice en la sentencia SU-917 de 2010: “b.- Nominación y desvinculación en cargos de libre nombramiento y remoción. En términos más amplios, dentro de los actos administrativos que no requieren ser motivados están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. El fundamento de esta excepción ha sido el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modificaron las normas relativas a la administración de personal civil.
Dijo la norma: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
En la Sentencia C-734 de 2000 la Corte declaró la exequibilidad de este precepto, recordando que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivada, aclarando que en todo caso se trata de una discrecionalidad relativa. Dijo entonces: En conclusión, resulta claro que la Corte ha admitido, en varias ocasiones, que la autorización dada por el legislador para no motivar los actos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no desconoce la Constitución, lo cual, de otro lado, no significa que tal autorización sea una patente de corso para proceder arbitraria o caprichosamente en estos casos.
(…) De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.
No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.
(Resaltado fuera de texto). Por otra parte, es necesario considerar como lo ha expuesto de manera unánime y pacífica la jurisprudencia del del Consejo de Estado, que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa7, como tampoco su desempeño, porque ello, no es otra cosa, que el cumplimiento de sus deberes como servidor público e inherentes con el ejercicio de la función pública, sin dejar de lado claro está, que las razones del buen servicio, que dicho sea paso, se presumen, pueden ser desvirtuadas presentando pruebas que tiendan a infirmarla8.
En suma, en el presente asunto, por tratarse de un empleado de libre remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su 7 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García. 8 Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31- 000-2003-01412-02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Reiteración jurisprudencial, sentencia del 28 de octubre de 2021. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01082-01(2919-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial; aclarando eso sí, como lo condicionó la Corte Constitucional, que el cargo de delegado registrador ocupado por el actor, es de libre remoción, pero no de libre nombramiento, porque su ingreso no depende de la voluntad del nominador, sino por mérito, razón por la que el Consejo de Estado ha señalado que tiene naturaleza mixta, pero aclarando que, ello no muta o enerva la facultad discrecional de retiro9.
La Corte Constitucional, sobre el uso de la facultad de retiro discrecional para cargos de libre remoción ha indicado que esta es atemporal y puede ser ejercida en cualquier tiempo, 3. Pruebas incorporadas al proceso10. Copia de la Resolución No. 3286 del 27 de mayo de 2009, por la cual se efectúa el nombramiento del señor Luis José Gómez Martínez, como Delegado Departamental, Código 0020-04, de libre nombramiento y remoción y Acta de posesión, de fecha 11 de junio de 2009. Resolución No. 5713 del 30 de junio de 2016, por la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Luis José Gómez Martínez, como Delegado Departamental y Acta de notificación personal. Copias de los Formatos de seguimiento de Acuerdos de Gestión. Documentos de legalización y liquidación de matrícula, universidad del Norte, en el programa de Derecho. Constancias de pago, Colegio Las Mercedes. Resolución No. 19055 del 17 de mayo de 2016, a través del cual se declara incumplido el acuerdo de pago, expedido por la División de Impuestos Municipal de Sincelejo. Requerimiento de pago de impuesto predial año 2016. Resolución No. 055 de 2015 del 1 de abril de 2015, por la cual se paga un beneficio educativo. Resolución No. 047 de 2015, por la cual se paga un beneficio educativo. Certificación expedida por la Universidad Sergio Arboleda, de fecha 8 de septiembre de 2014, por la cual da constancia que el señor Luis José Gómez Martínez, cursó el programa de derecho. Copia de acuerdo de pago con Electricaribe S.A., de fecha 28 de septiembre de 2016. 9 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017. Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00276- 01(0775-12. Actor: L.F.B.A. Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. Asunto: Insubsistencia 10 Fls. 20 a 149 del Cuaderno 1.
Fls. 224 a 1002. Cuadernos 2 a 5. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 Certificación expedida por contador público, donde se hace constar que desde el 1º de julio de 2016 al 23 de noviembre de 2016, el señor Luis José Gómez Martínez dejó de percibir la suma de $64.416.666. Certificación de semanas cotizadas. Copia de fallo de acción de tutela, de fecha 5 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Superior de Sincelejo. Copia de fallo de tutela, de fecha 9 de abril de 2014, expedido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Copia del expediente administrativo, contentivo de la hoja de vida e historial laboral del señor Luis José Gómez Martínez. 3.1.
Hechos probados. De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: Consta en la Resolución No. 3286 de 27 de mayo de 2009, expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil, que el señor LUIS JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ superó la Convocatoria No. 003 del 16 de diciembre de 2008 para proveer cargos de Delegado del Registrador Nacional 0020-04, nombrado con carácter ordinario en la Planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-047 de la Planta Global de la Sede Central, empleo de Libre Remoción del Nivel Directivo de la entidad.
Que el señor LUIS JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, prestó sus servicios en diferentes circunscripciones electorales del territorio nacional, tales como Bolívar, Córdoba, Guaviare, Vichada y, por medio de la Resolución No. 14595 del 10 de noviembre de 2015, el Registrador Nacional del Estado Civil determinó el traslado del demandante a la circunscripción electoral del Departamento de Sucre.
A través de la Resolución No. 5713 del 30 de junio de 2016, el Registrador Nacional del Estado Civil, declaró insubsistente el nombramiento del señor LUIS JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 4. Caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario analizar los reparos expuestos por la recurrente, los cuales se concretizan en que la Resolución No. 5713 del 30 de junio de 2016, a su juicio, se expidió con desviación de poder y con falsa y falta motivación, ya que supuestamente se funda en regulaciones no aplicables por ello carece de sustento, ye es falsa al no respaldar las condiciones legales y administrativas del demandante, pues se aplicaron criterios subjetivos a un funcionario que ingresó por carrera administrativa especial.
En ese orden, si bien la parte demandante no explica siquiera someramente en qué consistió la desviación del poder que alega como cargo de nulidad del acto, valga la pena precisar, que ésta como causa de nulidad se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que dicho sea de paso, se presumen.
De tal suerte que en su actuar el Funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto. La Corte Constitucional en sentencia C – 456 de 199811, ha señalado que: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento 11 Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación de quien afirma la existencia de la misma llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que por virtud de lo dipuesto en el artículo 86 de la ley 1437 de 201112 resguarda a todo acto administrativo.
La Jurisprudencia Contencioso Administrativa en asuntos similares al caso bajo estudio ha sostenido que corresponde al Juez de conocimiento analizar frente a cada caso concreto, si las razones o motivos que se sustentan y se pretenden acreditar en el debate procesal, contienen el suficiente peso para soportar una presunta desviación del poder.
Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio13.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”14 (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Como se puede observar, la desviación de poder como vicio invalidante de legalidad de los actos administrativos es una causal de nulidad que implica para quien la alega, la ineludible obligación de soportar jurídica y probatoriamente15 los supuestos que la configuran. 12 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 13 Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). 15 En otro pronunciamiento del Consejo de Estado, se señaló, lo siguiente: “…El actor pretende demostrar esta censura con suposiciones y pareceres personales, sin allegar prueba fehaciente que demuestre el fin torcido de la administración, cuestión que no es posible tratándose de la censura por desvío de poder, como quiera que la carga de la prueba le incumbe al demandante que alega el fin contrario al buen servicio y en este aspecto, la prueba ha de ser contundente, con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 Es decir, la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: "( ) demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de fa finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
( )". De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso, lo cual en el caso sub examine no acontece, el actor no aportó pruebas de las cuales obtener una convicción plena de que la intención de quien profirió el acto de insubsistencia se alejó de la finalidad del buen servicio o se usó con fines distintos a los previstos por la norma, de manera desproporcionada e irrazonable.
En ese orden, para la Sala, las afirmaciones del actor catalogando de subjetivo su retiro del servicio, no constituyen prueba ni motivos para concluir que existió desviación o abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado es contrario a derecho, máxime cuando el cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre remoción no se excluyen ni oponen entre sí; pues aquel no enerva esta.
Ahora bien, en cuanto a la “falsa motivación” la cual alega el demandante, limitándose a manifestar que, para la declaratoria de insubsistencia se aplicaron criterios subjetivos que no respaldan las condiciones legales y administrativas del demandante, ello per se no constituye un argumento de la entidad suficiente para declarar la nulidad del acto, pues de ello no existe prueba alguna en el expediente.
En este punto vale la pena mencionar, que según la jurisprudencia contencioso administrativa, Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: “a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.
Se reitera, ninguno de estos dos supuestos lograron probarse por el demandante. el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración.”15 (Negrilla y subrayado fuera de texto). Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub. A, 9 de marzo de 2000, Radicación: 815-99. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 En cuanto a la “falta de motivación”16, como se señaló en los considerandos precedentes sobre la naturaleza jurídica del cargo de Delegado Departamental 0020 - 04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, tal empleo hace parte de la carrera administrativa especial de la entidad, puesto que su ingreso se realiza a través de concurso público de méritos, pero se permite que el retiro del mismo pueda hacerse bajo la libre remoción. Además, no pierde de vista la Sala, que el actor fue nombrado como Delegado Departamental 0020 -04, el 27 de mayo de 2009, mediante Resolución No.3286 de 2009, fecha para la cual había entrado a regir el Acto Legislativo 01 de 2003, que como ya se vio se caracteriza porque el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil está referenciado por el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad y la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, como su caso.
Lo anterior, demuestra que en el caso que se estudia al actor le es aplicable la regulación contenida en el Decreto 1014 de 2000 y en el Acto Legislativo 1 de 2003, según los cuales los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, como lo es el de Delegado Departamental, es de libre remoción, característica que se refuerza con la expedición de la Ley 1350 de 2009 que en su artículo 6º: establece como excepción que entre los cargos que son de libre nombramiento y remoción se encuentran, Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales, entre ellos el de Delegado Departamental.
En consecuencia, no existiendo duda que el actor era un empleado de libre remoción, bien podía ser retirado de manera libre y discrecional por el nominador, a través de acto que no requiere motivación, como en efecto se realizó a través del acto censurado, por manera que no se puede predicar la falta de motivación, pues en este evento, no era un elemento indispensable de la decisión administrativa, no se pueda predicar violación de la ley por expedición irregular del mismo.
Ahora, si bien la norma indica que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe reiterar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados, ejercicio abusivo que en el presente asunto, cuando se analizó la desviación de poder, se concluyó que no estaba probado. 16 Que como ataque de nulidad debio ser alegado como expedición irregular, porque la falta de motivación no está instituida en el inciso segundo del artículo 138 de la ley 1437 de 2011, como causal de nulidad de los actos administrativos, así: “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2016 00274 03 Así las cosas, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que reviste al acto demandado y por lo tanto, confirmará la sentencia apelada, conforme a los argumentos que preceden. 5.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 6. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS