TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitres (23) de febrero de dos mil veintitres (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente No. 70-001-33-33-006-2014-00150-01 Demandante: Ana Cecilia Pérez Palencia Demandado: Municipio de San Antonio de Palmitos Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad/Elementos/Prescripción. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, proferida por el juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo, en la que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Ana Cecilia Pérez Palencia, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra el Municipio de San Antonio de Palmito, en la que pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo dada la ausencia de respuesta a la petición de 19 de noviembre de 2013 y a título de restablecimiento del derecho que se ordene el pago de cesantías, interés de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio, bonificación por servicio prestado, bonificación especial de recreación, horas extra, aporte al sistema de seguridad social, aporte a la ARP, aporte a la salud y pensión, descuentos realizados por estampillas, rete fuente y demás descuentos en nómina, subsidio familiar, despido sin justa causa e indemnización moratoria, causados desde el 18 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011.
Como supuestos fácticos, en la demanda se afirmó que: La señora Ana Cecilia Pérez Palencia estuvo vinculada al Municipio de San Antonio de Palmitos, en diferentes cargos, mediante contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: 18/04/2008 a 01/09/2010; como Secretaria de la Comisaría de Familia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 01/09/2010 a 08/08/2011; como Gestora de Proyectos y Programas en la Secretaría de Planeación. 08/08/2011 a 31/12/2011; en la Biblioteca Municipal manejando el aula virtual.
La actividad contratada a favor del Municipio de San Antonio de Palmitos en los períodos señalados, fue realizada de manera continua, ininterrumpida, y bajo la subordinación permanente del representante legal de la entidad, sin que tuviese liberalidad y autonomía en el ejercicio de sus funciones. La vinculación que existió entre la señora Ana Cecilia Pérez Palencia y el municipio demandado, fue oculta y simulada durante el período 18 de abril de 2018 a 31 de diciembre de 2011.
Durante dicho período, a la accionante no se le canceló, horas extras, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de alimentación, bonificación por servicio prestado, aporte a la seguridad social, aporte a la ARP, indemnización moratoria y demás emolumentos dejados de pagar. El día 19 de noviembre de 2013, solicitó al Municipio de San Antonio de Palmitos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales que a su juicio dijo tener derecho en razón de su vinculación con el ente territorial, durante los tiempos señalados en antecedencia, solicitud que no fue resuelta.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: Constitucionales: artículos 4, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125, 209 de la Constitución Política. Legales: artículo 23 y 24 de Código Sustantivo del Trabajo; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 22, 23, 282 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 del Decreto de 3135 de 1968;
Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1968; Decreto 1045 de 1968; entre otras. En el concepto de la violación, se indicó que el Municipio de San Antonio de Palmitos, no podía utilizar la celebración de contratos de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral, y de esa manera, apropiarse de los derechos salariales y prestacionales que le corresponderían si se hubiese vinculado como empleado.
De manera entonces, que atendiendo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe la entidad cancelarle las prestaciones reclamadas por el nacimiento de una relación trabajo a través de la vinculación contractual que hubo con el ente de territorial. 1.2. Contestación de la demanda. El ente territorial pese a estar debidamente notificado no contestó la demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2021, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al encontrar probado el contrato realidad, declarando la nulidad del acto demandado.
En restablecimiento del derecho, condenó al Municipio San Antonio de Palmito a reconocer y pagar a favor del actor las prestaciones sociales en las mismas condiciones de las que devengan los empleados públicos de dicha entidad, desde 1 de septiembre de 2010 a hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo como base para su liquidación el valor pactados en cada contrato de prestación de servicios.
Asimismo, condenó a la entidad al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, teniendo como ingreso base de cotización los honorarios pactados mes a mes en cada uno de los contratos celebrados entre e1 de septiembre de 2010 a 31 de diciembre de 2011. Declaró la prescripción de prestaciones sociales causada con anterioridad al 1 de septiembre de 2010, salvo las de la seguridad social.
Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre la figura del contrato realidad, abordó el caso concreto examinando las pruebas recaudadas, y con fundamento en ellas consideró: “(…) Con base en el acervo probatorio anterior, vemos que las actividades desarrolladas por la señora ANA CECILIA PÉREZ PALENCIA, no se trataban de labores que pudiera cumplir con autonomía en el manejo del tiempo para su ejecución, sino de funciones típicas que demandaban la presencia permanente de un empleado para ocuparse de las mismas, y de un jefe inmediato que impartiera las órdenes para su desarrollo organizado, así como el cumplimiento de horarios; de manera que, sin duda, no se trataba de labores ocasionales, accidentales o transitoria, por tanto, debía ser satisfechas mediante la creación de empleo en la planta de personal en las condiciones y con requisitos previsto en la ley, y no mediante el ejercicio de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con tercero, como en el presente caso.
Se resalta que según lo dispuesto en la ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicio de apoyo a la gestión solo podrán celebrase con personas naturales en el eventos que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o en el caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuenta tales servidores, lo que para el Despacho no ocurre en este asunto.
En efecto, las actividades desarrolladas por la señora ANA CECILIA PÉREZ PALENCIA, cumplía funciones que podían ser desempeñadas por personal de planta, las misma no eran temporales ya que permaneció prestando sus servicios por un tiempo aproximado de 3 años en el municipio, por lo que, de acuerdo a la pruebas aportadas en la demanda y a los testimonios escuchados en el proceso de la referencia, la accionante no contaba con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 autonomía e independencia para realizar labores encomendadas, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartía, estaba sujeta a un horario de trabajo, era dependiente y estaba sometida a la subordinación, elementos propios de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios.
Así entonces, la manera de vinculación de la señora ANA PÉREZ PALENCIA, durante más de 3 años, entre 2008 a 2011, evidencia una irregularidad, pues terminó por utilizarse la modalidad contractual de la ley 80 de 1993, para satisfacer necesidades administrativas de naturaleza permanente, y en esas condiciones, terminó por convertirse una práctica contraria a los principios constitucionales previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que el contrato de prestación de servicio no está previsto para desarrollar tareas permanentes e inherente a las entidades públicas, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, y que erige en una prohibición que busca no solo impedir que se oculte verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal.
Así las cosas, al presente caso es aplicable el principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades” pues es indudable que la señora ANA CECILIA PÉREZ PALENCIA se encontraba en las mismas condiciones que cualquier otro empleado público de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor de unos cargos que revestían las características de permanentes y necesarios para el funcionamiento de la entidad, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Adicionalmente, en el expediente se vislumbra una evidente falta de actividad probatoria de la entidad demandada a efecto de mantener incólume el contenido de los contratos y desvirtuar la tesis de desnaturalización de la relación contractual aducida por la parte actora.
En ese orden de ideas, se tiene entonces desvirtuadas la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la señora ANA CECLIA PÉREZ PALENCIA, por consiguiente, se compone los elementos de la relación laboral en el sub lite, esto es (i) la prestación personal del servicio,(ii) la remuneración y (iii)la subordinación en el desarrollo de actividad.
(…) Ahora, como se dijo en la parte considerativa, la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse ante la entidad contratante dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En el caso que nos ocupa, las pruebas demuestran que la señora ANA CECILA PÉREZ PALECIA tuvo múltiples vínculos contractuales con el Municipio San Antonio de Palmito desde el 2008, por tanto, para impedir la prescripción de los derechos prestacionales desde ese tiempo, la solicitud de reconocimiento y pago de los mismo debió presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación de cada contrato, salvo que no hubiere existido solución de continuidad entre uno y otro, Ver Corte constitucional, sentencia C-171 de 2012.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 caso en el cual el término de prescripción empieza a contarse a partir de la terminación del último contrato. “En base a lo anterior” (sic), en el caso que nos ocupa y de acuerdo a los testimonios escuchados en la audiencia de pruebas llevado a cabo el 10 de mayo de 2017, no se encuentra certeza si la prestación del servicio de la señora PÉREZ PALENCIA con el Municipio de San Antonio de Palmito fue o no ininterrumpida en el tiempo desde los años 2008 hasta 2 de enero de 2012.
De otro lado, si está probado que la señora ANA PÉREZ PALENCIA, presentó la solicitud de reconocimiento y pago de emolumentos pretendidos en la demanda, derivados de la presunta relación existente entre ella y el municipio de San Antonio de Palmito, el 19 de noviembre de 2013, lo que quiere decir que lo hizo dentro del término de los tres (3) años, pero solo de los contratos de prestación de servicio culminados a partir de finales del años 2010 en adelante, esto es, desde el 1 de septiembre de 2010 hasta 31 de diciembre de 2011, dado que los contratos celebrados entre 2008 hasta septiembre de 2010 hubo solución de continuidad como se observa en la certificaciones expedidas por la Secretaria General del Municipio de San Antonio de Palmito y sobre los cuales no se tiene certeza de la prestación continua en el servicio.
Conforme a ello, se declarará la prescripción de reconocimiento de cualquier suma de dinero adeudada por prestaciones sociales, intereses y cesantías de ese lapso de tiempo. (…)” 1.4. Recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia en cuanto a la declaratoria de la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales pretendidas por la actora.
Para el efecto, argumentó lo siguiente: “(…) El 30 de junio de 2021, el Juzgado Sexto Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia condenatoria en contra el MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO, declarando la existencia del contrato realidad pretendida en el proceso de la referencia a favor de la señora ANA PÉREZ PALENCIA, sin embargo, mi mandante se encuentra en desacuerdo con lo manifestado por el A quo en lo atinente a la aplicación de la prescripción en lo que señaló:.. las pruebas demuestran que la señora ANA CECILA PÉREZ PALECIA tuvo múltiples vínculos contractuales con el Municipio San Antonio de Palmito desde el 2008, por tanto, para impedir la prescripción de los derechos prestacionales desde ese tiempo, la solicitud de reconocimiento y pago de los mismo debió presentarse dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación de cada contrato, salvo que no hubiere existido solución de continuidad entre uno y otro, caso en el cual el término de prescripción empieza a contarse a partir de la terminación del último contrato. … En base (SIC) a lo anterior, en el caso que nos ocupa y de acuerdo a los testimonios escuchados en la audiencia de prueba llevado a cabo el 10 de mayo de 2017, no se encuentra certeza si la prestación del servicio de la señora PÉREZ PALENCIA, con el municipio de san Antonio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 Palmito fue o no ininterrumpida en el tiempo desde el año 2008 hasta el 1 enero de 2012.
Las anteriores estipulaciones de la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, son reprochables, pues dentro del expediente se evidencia suficiente material probatorio que desvirtúa la tesis del a quo y el actuar de la entidad demandada al vincular a la señora ANA PALENCIA PÉREZ en un cargo y temporalidades diferente al ejecutado con referente al suscrito en las diferentes órdenes de prestación del servicio, y lo cual, fue manifestado en los hechos y razones de derecho del medio de control, asímismo, en la prueba testimonial de la señora VIRGINIA PINEDA, quien ostentaba la calidad de comisaria de familia y jefe directo de la señora ANA MARÍA PALECIA en el tiempo laborado del 18 de abril de 2008 hasta el 1 de septiembre de 2010 si solución de continuidad, testimonio que es reforzado con el certificado de fecha 14 septiembre de 2010 en que se estipula: que la señora ANA CECILA PÉREZ PALENCIA… Laboró como secretaria de la comisaria de familia de este municipio, en el tiempo comprendido del 18 de abril de 2008 hasta 1 de septiembre de 2010, por tales circunstancia señor juez, no es de recibo la tesis del a quo al resolver estipulando que no hay prueba que acrediten la temporalidad laboral alegada por la señora ANA PÉREZ, más aun cuando estas pruebas no fueron refutadas por el MUNICIPIO DE SAN ANTONIO DE PALMITO.
(…) Por lo anteriormente, se logró demostrar que la señora ANA PÉREZ PALENCIA, estuvo vinculada en el Municipio de San Antonio de Palmito el 18 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, bajo una jornada continua de 8 horas de lunes a viernes y los fines de semanas como se manifestó en las pruebas testimoniales, así las cosas no se puede predicar la prescripción alegada por el sentenciador, pues, mi mandante ejecutó los cargos impuesto sin solución de continuidad del 18 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, es decir, sin interrupciones en el servicio prestado si no de manera continua y permanente, por lo que, al interrumpir el término de prescripción con la reclamación administrativa de fecha 19 de noviembre de 2013, mi mandante tiene derecho que se le reconozca las prestaciones sociales del 18 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.
(…) Por lo anteriormente alegado, solicito señor Juez se revoque parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2021, por las manifestaciones anteriormente estipuladas y en su defecto se declare que el período laborado por la señora ANA PÉREZ PALENCIA del 18 de abril de 2008 hasta 31 de diciembre de 2011, es sin solución de continuidad y que por lo tanto, se ordene y cancele las prestaciones sociales y aportes pensionales del 18 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011.” 2.
Trámite de segunda instancia. Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado para presentación de alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público. Esta etapa procesal transcurrió sin pronunciamiento alguno de las partes y concepto del Ministerio Público. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativo demandado. Se pretende nulidad del acto administrativo acto ficto o presunto de carácter negativo, constituido por la falta de respuesta por parte del Municipio de San Antonio de Palmitos a la petición elevada por la accionante el día 19 de noviembre de 2013, por el cual se entiende le fue negado el reconocimiento de una relación laboral y pago de los derechos laborales derivados de la misma. 3.3.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos y reparos propuestos por la parte demandante como apelante único, la Sala, en esta instancia, debe establecer si se encuentran prescritos los derechos laborales derivados de la relación laboral reconocida en primera instancia en virtud de la tesis del contrato realidad, correspondiente de los periodos 18 de abril de 2008 a 1 de septiembre de 2010 3.4.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, puesto que revisada la prueba aportada, se encuentra que la declaración de prescripción se ajusta a los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 2021 y la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda2.
En atención a que entre los contratos sucesivos celebrados existió interrupción superior a 30 días hábiles. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4.1. Del contrato realidad en el sector público. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente 2 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que este tipo de contrato estatal esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de un vínculo laboral, en especial el elemento subordinación, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral, con las implicaciones que esto trae.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”.
Por consiguiente, quien pretenda ser resguardado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15).
C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 contractual, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese sentido, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, justamente a partir del contrato estatal de prestación de servicios que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar. Así, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, con subordinación, (aspecto que contradice la naturaleza del contrato de prestación de servicios, según el cual la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista).
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado5, pauta que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20106. 3.4.2.
La aplicación de la prescripción en la tesis del contrato realidad en el sector público. Precedente judicial vinculante. La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”7 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado 5 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000.
Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 6 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”. 7 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013.
Expediente No. 08001233100020110017601- Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”. Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades8, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales. Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del 8 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 Consejo de Estado9, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
La Sala Laboral del Consejo de Estado, demarcó como sub regla que el termino de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.
Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).
(…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento 9 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de septiembre de 9 de 202110, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.
“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) 10 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
(…)” Atendiendo a lo anterior y en aplicación del precedente judicial descrito, el cual es deber asumirlo por parte de esta Sala, dado su carácter vinculante por tratarse de un escenario decisional con patrón factico y jurídico similar, esta Sala debe precisar, que el término de prescripción en el presente caso, debe contabilizarse a partir de la terminación de cada uno de los vínculos contractuales identificables, como verdaderas relaciones “laborales”. 3.4.3.
Caso concreto. En el presente asunto, el a quo en la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, declaró la existencia del contrato realidad entre demandante y la entidad pública demandada. En consecuencia, dispuso en restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados públicos vinculados regularmente a la planta de personal de la entidad, desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo como salario base para su liquidación, el tiempo y el valor pactado en cada uno de los contratos celebrados en ese lapso.
Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción, respecto de las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de septiembre de 2010, salvo las de la seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva. La parte demandante, inconforme con la sentencia formuló apelación, centrando su reparo, exclusivamente, en la declaratoria de la excepción de prescripción del periodo comprendido entre el 18 de abril de 2008 a 1 de septiembre de 2010.
Pues bien, acorde con las premisas delimitadas en acápites previos por esta Sala acerca de la aplicación en la teoría del contrato realidad, se logra de lo probado concluir que: El periodo laborado bajo la figura de contrato de prestación de servicios y que dio lugar a la declaración del contrato realidad, es el siguiente11: CONTRATOS INICIO FINALIZACIÓN DURACIÓN N° 061-01 18/04/ 2008 18/07/2008 3 meses N° 0159 18/07/2009 18/10/2008 3 meses 11 Conclusión que tiene su fuente en los contratos y documentos incorporados de manera regular y oportuna al proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 N° 236 05/11/2008 06/01/2009 1 mes y 27 días N° 025 03/02/2009 03/05/2009 3 meses N° 148 19/05/2009 19/08/2009 3 meses N° 212 26/08/2009 26/11/2009 3 meses N°212(adicional) 26/11/2009 31/12/2009 1 mes y 5 días N° 023 21/01/2010 21/08/2010 7 meses N° 137 08/10/2010 01/01/2011 2meses y 24 días N°28 10/02/2011 10/05/2011 3 meses N° 084 11/05/2011 01/01/2012 7 meses Se aprecia entonces que en el marco temporal de la relación laboral, tres periodos claramente determinados, en los que se rompió la continuidad y además, con autonomía de objetos, así: Primer periodo: que va del 18 de abril de 2008 hasta 21 de agosto de 2010. Segundo periodo: que inicia el 8 de octubre de 2010 hasta 1 de enero de 2011. Tercer periodo: que va del 10 de febrero de 2011 hasta 1 de enero de 2012.
La reclamación administrativa (establecida en aplicación del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades” y bajo la figura de la “desnaturalización de la relación contractual”), se realizó el 19 de noviembre de 2013. Como se aprecia del recuadro, del último contrato del periodo 1, que inició el 18 de abril de 2008, finalizó el 21 de agosto de 2010.
Asimismo, que el segundo periodo contractual inició el 8 de octubre de 2010, lo que implica que existió solución de continuidad, puesto que se dio una interrupción entre la finalización del uno (023) y el inició del otro contrato (el 137) superior a los 30 días de que trata la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda citada ut supra; además, revisados en su contenido su objeto contractual difiere.
La regla de prescripción trienal, implica que debe contabilizare el término de forma independiente, razón por la que, para el periodo contractual que finalizó el 21 de agosto de 2010, la reclamación debio realizarse a más tardar el 22 de agosto de 2013, y como se manifestó la misma fue realizada el 19 de noviembre de 2013, esto es, por fuera de término, cuando había operado la prescripción, que como excepción puede y debe ser reconocida aun de oficio por el juez administrativo, puesto que, no está atado a la regla que la misma sea propuesta por las partes.
De manera que se puede afirmar que los derechos prestacionales, salvo los pensionales, derivados del periodo que va del 18 de abril de 2008 al 21 de agosto de 2010, se encuentran efectivamente prescritos, porque al existir solución de continuidad y autonomía de objeto debe, la prescripción ser contaba por cada contrato. En ese orden, concluye la Sala que el reparo de la parte apelante respecto de la aplicación de la prescripción por parte del a quo, no está llamado a prosperar respecto de las prestaciones sociales comunes derivadas del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2014-00150-01 periodo comprendido entre el 18 de abril de 2008 al 21 de agosto de 2010, dado que la misma se ajustó la sub regla jurisprudencial construida por el Consejo de Estado para reclamaciones derivadas de la teoría del contrato realidad en el sector público cuando hay interrupción del contratos.
Circunstancia que indefectiblemente conduce a la confirmación de la sentencia de primera instancia. 4. Condena en costas. El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
No obstante en ejercicio valorativo el despacho estima que no hay lugar a su imposición, como quiera que no existe prueba en el expediente de su causación. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, teniendo en cuenta lo considerado en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS