23-001-33-33-003-2020-00123-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, diecisiete (17) de marzo del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-003-2020-00123-01 DEMANDANTE: ELISA EUGENIA RIVERA ARRIETA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: SANCION MORATORIA LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de junio de 2019, derivado de la petición presentada el día 19 de marzo de 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 2 Educación Nacional – FNPSM el 13 de agosto de 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 4127 del 28 de diciembre de 2018 y fue cancelada el 1 de marzo de 2019 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.

Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 la cual confirma el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.

En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. C). La sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia adiada del veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo de la entidad demandada frente a la petición de 19 de marzo de 2019, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante.

En consecuencia:

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar reconocimiento y pago, de la sanción moratoria- 5 días - a que tiene derecho la señora Elisa Eugenia Rivera Arrieta, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el petente al momento en que empezó a causarse la mora –febrero de 2019-. conforme a lo indicando en la sentencia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 3 TERCERO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO. Sin costas y agencias en derecho en esta instancia. (…)

SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” La decisión se fundamentó en lo siguiente: La Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías.

“(…) Visto entonces, la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías y la de expedición del acto administrativo, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, es decir se trata de la situación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a la petición. En consecuencia, habiendo sido elevada la reclamación el día del 06 de noviembre de 2018, los setenta (70) días llegan al 18 de febrero de 2019; comenzando a correr la sanción moratoria, a partir del día siguiente 20 de febrero de 2019, hasta el día antes del pago de las cesantías de la actora, esto es, el 24 de febrero de 2019, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 5 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción por mora.

Así las cosas, al cumplir la parte actora con los requisitos legales y jurisprudenciales antes citados, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo respecto de la petición presentada por el demandante el 19 de marzo de 2019, mediante el cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en consecuencia se condenará a realizar reconocimiento y pago de la sanción moratoria- 5 días - a que tiene derecho la señora Elisa Eugenia Rivera Arrieta, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el petente al momento en que empezó a causarse la mora –febrero de 2019-.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria reclamada, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fue enfático en señalar- en la misma sentencia de unificación a que hemos venido haciendo referencia-, que “…la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente”.

Por lo que se negará ésta pretensión. Los mismos argumentos son igualmente válidos para no acceder al pago de intereses moratorios reclamados por la parte demandante.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 4 D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el sentido de solicitar que se modifique el fallo de primera instancia, pues se realizó una apreciación errada ya que no tuvo en cuenta la FECHA REAL DE RADICACIÓN DE LA PETICIÓN DE SANCIÓN MORATORIA, manifestando que había menos días de mora por tomar la fecha de radicación de la resolución que reconoció cesantías al docente, y no la colilla de radicación que se genera por la secretaria de educación al momento de radicar los documentos, fecha real en que el docente solicitó sus cesantías.

Ahora bien, no es aceptable tal postura teniendo en cuenta que los preceptos normativos y jurisprudenciales ha sido claros en manifestar que el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, este postulado se precisa con claridad en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, de la Sección Segunda del Concejo de Estado.

Que conforme el Decreto 2831 de 2005 artículo 3, es responsabilidad de la entidad radicar en de manera ordenada y diligente las solicitudes de emolumentos laborales de los docentes. Se realiza la apreciación que, con el presente proceso, NO se está debatiendo la legalidad del acto administrativo que reconoció las cesantías a los docentes, SINO LA SANCIÓN POR MORA POR EL PAGO TARDÍO DE ELLA.

Es decir, en el caso que nos ocupa, debe contarse desde la fecha en que el docente se acercó a la entidad y radico la petición con sus respectivos anexos, sin realizar distinción si dicha petición es cargada o subida al sistema de radicación que se implementa en las Secretarías de Educación certificada, ya que si el servidor público el cual tiene asignada tal función omite realizar dicho procedimiento de manera diligente NO puede atribuirse al docente el retraso de ello.

En la sentencia de primera de instancia el a quo no realizó el estudio minucioso referente al día real de radicación de la petición de cesantías de mi mandante, contenido en el documento aportado, día desde el cual, la entidad territorial tuvo la documentación para continuar con el trámite exigido por ley, y aun así, NO SE LE ASIGNO NINGÚN VALOR PROBATORIO, el cual es un documento impreso por parte de la entidad, el cual es entregado a cada docente que realiza peticiones sobre emolumentos laborales, documento que reposa dentro del expediente y que contiene, nombre y cédula del docente, fecha de radicación. Respecto al tema de AJUSTE A LA CONDENA, es de advertir que en reciente sentencia de 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406- 01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, el Honorable Consejo de Estado, precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada, bajo la siguiente interpretación: “En virtud de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante, en los términos solicitados en la demanda.

No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “( ) sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. ( )”. De dicha sentencia se desprende que hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, ya que dicha indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia, entendiéndose que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 5 obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero.

E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 20 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo otra actuación en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el término para calcular la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, reclamada por el demandante.

De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Específicamente, corresponde determinar: I) cuál fue la fecha en que se presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y, II) si procede ordenar en el fallo lo referente a la indexación o ajuste de condena solicitado.

Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062.

En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 6 el monto de las cesantías liquidadas. La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías: ARTÍCULO 1o.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01.

Sentencia de segunda instancia 7 servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa, también extendió sus efectos para el caso del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20183 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que 3 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 8 así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»4.

La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria5.

Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro6: 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Rad. No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 9 Solución del caso concreto. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso debe MODIFICARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: La controversia del sub examine gira en torno a establecer, como primer punto, cuál fue la fecha en que se realizó la solicitud de petición de reconocimiento y pago de cesantías.

Así pues, la Sala precisa que conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 10 Llegados a este punto, se analiza lo referente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, aspecto controvertido en el recurso de apelación por la parte actora, toda vez que existen dos documentos que indican dos fechas diferentes de radicación, que, dicho sea de paso, ambos fueron aportados con la demanda; por un lado, obra el acto de reconocimiento de las cesantías Resolución No. 4127 del 28 de diciembre de 2018, el cual señala que dicha solicitud fue radicada el día 6 de noviembre de 20187, por el otro lado, aporta el actor copia de documento denominado ‘comprobante de recibo de expediente’ que registra como fecha de recibo 13 de agosto de 20188.

Del examen de los documentos presentados como medio de prueba, observa la Sala respecto al ‘comprobante de recibo de expediente’ que este no cuenta con sello alguno de radicado ante una entidad territorial y/o FNPSM o membrete, tampoco viene anexa al mismo la solicitud de reconocimiento de cesantías que indican haber presentado en dicha fecha (dicha solicitud no obra en el expediente), que no tiene constancia que la misma haya sido recibida en alguna entidad territorial certificada en educación o el nombre de quien recibe el escrito y que lo distinga como funcionario de la entidad.

Que, en gracia de discusión, si se tomara como constancia de recibido este documento, al no obrar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías hecha por la actora, no se puede concluir que esta haya dado lugar a la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías- Resolución No. 4127 del 28 de diciembre de 2018 (de la cual se predica la configuración de la sanción moratoria por su no pago oportuno) en el sentido de hallar congruencia entre la petición hecha y lo resuelto en la citada resolución. Por lo tanto, no puede la Sala presumir que en efecto este documento sea la constancia de recibido que se le entregó al demandante cuando presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que dé lugar a que se configure la sanción moratoria hoy cuestionada.

Además, la fecha de radicación consignada en acto de reconocimiento de cesantías parciales- Resolución No. 4127 del 28 de diciembre de 2018, si puede estimarse cierta, por cuanto este acto administrativo tiene un atributo de presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 del CPACA9, ya que no se acreditó que el mismo haya sido anulado vía judicial o revocado directamente por la Administración. Por lo tanto, no prospera el argumento del demandante en su recurso de apelación cuando señala que debe tomarse como fecha de radicación de la solicitud de retiro de cesantías parciales la que está estipulada en una colilla de recibo aportada en la demanda, por lo tanto, le asiste razón al A-quo cuando determinó como fecha de presentación de la solicitud la indicada en el acto de reconocimiento de las cesantías; esto es, el día 6 de noviembre de 2018.

Decantado el punto anterior, se tiene entonces que demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, con destino a liberación de hipoteca, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 6 de noviembre de 201810, y 7 Doc. 02 demanda pagina 26 / 29 del archivo formato pdf del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 8 Doc. 02 demanda pagina 25 del archivo formato pdf del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 ARTÍCULO 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 10 Así se indica en el acto de reconocimiento de cesantías fl. 26 expediente digital documento pdf demanda.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 11 que las cesantías parciales fueron reconocidas a la demandante mediante la Resolución No. 4127 del 28 de diciembre de 201811, reconociendo un valor de $23.635.564. Entonces, la Sala señala que en el presente caso la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud adiada del 6 de noviembre de 2018, tal y como lo sostiene la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 201812, antes citada.

Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 18 de febrero de 2019, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora, de tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 19 de febrero de 2019. Ahora frente a la fecha de pago, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 202213, indica que en este tipo de casos la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del docente el dinero por concepto de cesantías.

Siendo así, observa la Sala que en el comprobante de pago emanado por la entidad bancaria BBVA14, se indica que se puso a disposición de la parte actora la suma reconocida por concepto de cesantías, por valor de $23.635.564 (que se reitera coindice con el valor establecido en el acto de reconocimiento de cesantías) así: “OBSERVACIÓN 2 – 20190225 02 NÓMINA CESANTÍAS PARC RIVERA ARRIETA ELISA EUGENIA”, tomándose, entonces como fecha en que se puso a disposición la suma reconocida por cesantías, el día 25 de febrero de 2019.

En consecuencia, la fecha en que fue puesta a disposición de la docente el valor reconocido por cesantías fue el 25 de febrero de 2019, como acertadamente lo indicó el A-Quo en la sentencia de primera instancia. 11 Fl. 21-23 expediente físico. 12 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022.

Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. 14 Fl. 29 Doc.

N° 1 C1- expediente digital. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 12 Siendo así, de acuerdo con las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso, se contabilizan los términos de la sanción moratoria, así: Fecha de la petición hecha por la parte actora de reconocimiento y pago de cesantías. 6 de noviembre de 2018 Fecha del vencimiento de 70 días hábiles que contaba el demandado para realizar el pago de las cesantías.

( Ley 1071 de 2006 y artículos 76 y87 de CPACA) 18 de febrero de 2019 Fecha en la que inicia la contabilización de la sanción moratoria. 19 de febrero de 2019 Fecha en que se puso a disposición del docente el pago de las cesantías 25 de febrero de 2019 DÍAS DE MORA CAUSADOS- contados desde el día de la causación de la mora hasta día anterior del pago. 6 días De conformidad con el conteo realizado, la Sala MODIFICARÁ el fallo de la primera instancia, ya que el A-Quo reconoció sanción moratoria desde el 20 de febrero de 2019 hasta el 24 de febrero de 2019, es decir, 5 días de mora, para en su lugar disponer la sanción moratoria de la parte actora debe contabilizarse desde el 19 de febrero de 2019 hasta el 24 de febrero de 2019, para un total de 6 días de mora.

Igualmente, se precisará en la parte resolutiva del fallo que el valor del salario a tomar al liquidar la mora, para el caso de cesantías parciales “se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”- que en este caso fue en el año 2019, acorde la regla tercera de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 ya citada.

Ahora, de otra parte, el actor en el recurso de apelación señala que se debe ordenar en debida forma indexar el valor reconocido en el fallo, frente a lo cual la Sala indica que el Consejo de Estado ha señalado que al no ostentar la sanción moratoria el carácter de derecho laboral, sino que se trata de una penalidad impuesta al empleador por no cumplir con una de sus obligaciones, no hay lugar a que sobre el monto que se reconozca por sanción moratoria se ordene su correspondiente indexación, así lo manifestó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia de unificación del 18 de julio de 2018: “Por no tratarse [la sanción moratoria] de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) (…)

Sentencia de segunda instancia 13 Por otro lado, en cuanto al ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria, en providencias posteriores el Consejo de Estado consideró que era procedente el reajuste de las sumas en aplicación del artículo 187 del CPACA, así lo hizo saber mediante sentencias bajo radicado 08001-23-33-000-2012-00224-02(1752-15) del 30 de octubre de 2020 y 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17) del 12 de noviembre de 2020: “Por otro lado, se advierte que, si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas liquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinada por esta sección en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el calor presente ® se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción.)” En conclusión, si bien no procede la indexación del salario base de liquidación, si hay lugar a la actualización de las sumas o valores a los que se condena en la sentencia en los términos regulados por el artículo 187 del CPACA.

Siendo así, en el presente caso es procedente ordenar que las sumas que se reconocerán sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo con lo estipulado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 26 de febrero de 2019 (día siguiente al que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

Sumado a lo anterior, se ordenará dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Por lo dicho, la sentencia apelada será MODIFICADA en relación a los días de mora causados, para precisar lo referente al valor del salario a tomar al liquidar la mora, así ordenar como el ajuste del valor y la causación de intereses.

Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4715 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas. Siendo así, se observa existe una condena parcial a la entidad demandada, por lo que acorde con el artículo 365 numeral 516 del Código General del 15 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 16 Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 14 Proceso, al prosperar parcialmente la demanda, el fallador puede abstenerse de condenar en costas.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en segunda instancia.. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: (…)

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar reconocimiento y pago, de la sanción moratoria por seis (6) días a que tiene derecho la señora Elisa Eugenia Rivera Arrieta, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba al momento en que empezó a causarse la mora -febrero de 2019-. conforme a lo indicando en la sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: (…)

TERCERO: Ordenar que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, el 26 de febrero de 2019 (día siguiente al que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

“ TERCERO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2020-00123-01. Sentencia de segunda instancia 15 Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO