850013333001-201800204-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

AUTORIDADES MUNICIPALES ENCARGADAS DE EJERCER AUTORIDAD POLÍTICA O ADMINISTRATIVA – Fundamento normativo. (…) en relación con el punto los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, preceptúan: “ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. (…)

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” APLICACIÓN DE LEY DE GARANTÍAS – Prohibición de efectuar modificaciones en la nómina / ELECCIONES ATÍPICAS EN YOPAL – Coincidencia de la posesión del alcalde elegido mediante elecciones atípicas con entrada en vigencia de prohibiciones de la Ley de garantías – Alcalde puede hacer modificaciones excepcionales a la nómina para conformar la autoridad política – Excepciones únicamente aplicables a este tipo de casos.

(…) la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del H. Consejo de Estado en respuesta a concepto solicitado por el MINISTERIO DEL INTERIOR respecto de la situación particular que enfrentaba el recién elegido alcalde de la ciudad de Yopal, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Electorales desde el 11 de noviembre de 2017, lo cual en principio le impediría adoptar decisiones claves en la inmediata conformación de su más cercano equipo de trabajo para enfrentar los retos de la administración local, consideró: “(…) A juicio de la Sala el Alcalde de Yopal debe cumplir con lo dispuesto por la Ley 996 de 2005, y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de dicha ley, no podría, en principio, modificar la nómina de la Alcaldía. Sin embargo, esta restricción no es absoluta.

El mandatario podría excepcionalmente afectar la nómina. Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.

Así, a la luz del artículo 38 es posible modificar la nómina; i) cuando se trate de la aplicación de las normas de carrera administrativa y ii) para la provisión de cargos por faltas definitivas tales como renuncia, licencia, muerte, expiración del periodo, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la administración, es decir, para que no se vean afectados o menoscabados los intereses públicos.

Por lo tanto, en el caso de la provisión de cargos, la modificación debe ser indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, y, siguiendo los parámetros fijados por la Sala en el año 2014 y que fueron citados anteriormente, la decisión que se tome en ese sentido debe: i) Evidenciar de forma real y verificable la existencia de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se afectaría significativamente la función de la administración o el servicio público, en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la entidad. ii) Buscar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la entidad. iii) Respetar el bien jurídico protegido por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, de manera que no debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.

Ahora bien, en lo que respecta a la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.

Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público.

En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral. En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.

De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.

Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.

(…)” NULIDAD ACTO DE DESVINCULACIÓN – Cargo ejercido por la demandante no ostentaba autoridad política o administrativa / ELECCIONES ATÍPICAS COINCIDENTES CON VIGENCIA DE PROHIBICIONES DE LA LEY DE GARANTÍAS – Cargo ejercido por la demandante no se encontraba dentro de las excepciones previstas en la Ley de garantías para la ejecución de movimientos en la nómina del ente territorial.

(…) considera la Sala que, ante la situación excepcional que se plantea en el asunto sub judice, la pertinencia del concepto que se citó con anterioridad y como se trata de un caso de los que cobija éste, el mismo debe acogerse. Clarificado lo anterior se tiene que, pese a que la señora EDYUTRILEY CARO VEGA fue nombrada con carácter ordinario en el empleo de libre nombramiento y remoción de SECRETARÍA EJECUTIVA código 438, grado 06 adscrito al despacho de la alcaldía municipal de Yopal, lo que daba a su nominador facultad discrecional para proveerlo y removerlo, ésta no se encontraba dentro de las excepciones a las prohibiciones consagradas en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la ley de garantías ni en las que tuvo en cuenta el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa en el concepto que se transcribió con anterioridad pues, su desvinculación no se efectuó para proveer el cargo que se encontraba vacante por faltas definitivas ni para aplicar las normas de carrera administrativa; y, la demandante tampoco ocupaba un empleo que estuviera contemplado como de aquellos que tienen autoridad pública o dirección administrativa, lo que implica que el acto acusado fue proferido con desconocimiento de las normas que regulaban la materia.

De esta manera se concluye que, no habiéndose demostrado los argumentos de la apelación, deberá confirmarse la sentencia impugnada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, marzo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-201800204-01 DEMANDANTE: EDYUTRILEY CARO VEGA DEMANDADO: MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal en audiencia realizada el 7 de junio de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora EDYUTRILEY CARO VEGA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad del Decreto No. 027 del 24 de enero de 20181 proferido por el señor ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL, por el cual se nombró a la señora JUDITH LUCINDA AGUDELO CHAPARRO en el cargo que venía desempeñando la demandante EDYUTRILEY CARO VEGA; y, en consecuencia, de manera tácita se declaró insubsistente su nombramiento.

Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE YOPAL a: Pagar a la demandante los salarios y demás emolumentos laborales y prestacionales que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta que se produzca su reintegro. Reintegrar a la señora EDYUTRILEY CARO VEGA al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA código 438, grado 06 o a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando.

Indexar los valores que resulten. Cancelar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, acorde con lo previsto por artículo 192 ibidem. Dar cumplimiento al fallo conforme lo disponen los artículos 192 y 195 del C.P. A. C. A. Pagar las costas y gastos procesales. 1 En los hechos y las pretensiones de la demanda se hace referencia al Decreto 027 de 24 de enero de 2018 (fl. 5 ítem 002 c. primera instancia) cuando lo que correspondía era el Decreto 028 de esa misma fecha (fls. 16 a 20 ítem 003 c. primera instancia).

Sin embargo, al momento de fijar el litigio en la audiencia inicial se clarificó lo relacionado con el acto administrativo demando (fls. 2 ítem 022 c. primera instancia). De manera subsidiaria solicita se reconozca a la actora el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) a título de daño moral, por las afectaciones, acoso, bullying y sufrimiento que soportó en razón del injusto retiro del servicio (fls. 5 y 6 ítem 002 c. primera instancia).

Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Hechos: Mediante Resolución No. 640 del 11 de noviembre de 2016 se nombró a la señora EDYUTRILEY CARO VEGA en el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA código 438 grado 06 de la dirección administrativa del MUNICIPIO DE YOPAL, empleo del que tomó posesión en la misma fecha.

A través del Decreto No. 027 del 24 de enero de 2018 proferido por el señor ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL se nombró a la señora JUDITH LUCINDA AGUDELO CHAPARRO en el cargo que venía desempeñando la demandante EDYUTRILEY CARO VEGA; y, en consecuencia, de manera tácita, se declaró insubsistente su nombramiento, sin tener en cuenta que se estaba bajo el imperio de la ley de garantías.

El 24 de enero de 2018 la demandante hizo entrega del empleo que venía desempeñando. Pese a que laboró jornadas adicionales, el valor de las mismas no fue tenido en cuenta en la Resolución No. 080 del 16 de febrero de 2018, con la cual se le liquidaron sus prestaciones sociales. Los actos acusados vulneraron los principios constitucionales al debido proceso, a la seguridad jurídica a la moralidad administrativa y a la confianza legítima, desconocieron la ley de garantías, incumplieron lo que se había señalado por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE YOPAL y no se fundamentaron en el buen servicio sino en razones políticas (fls. 2 a 5 ítem c. primera instancia).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, con el acto acusado se vulneran los derechos y principios constitucionales al trabajo, a la seguridad jurídica, de confianza legítima, de buena fe y de moralidad administrativa, así como la ley 996 de 2005 (ley de garantías), pues cuando se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, el MUNICIPIO DE YOPAL se encontraba en un proceso de elecciones atípicas para elegir a su alcalde municipal, el que corrió del 26 de septiembre de 2017 (fecha en la cual se convocó a elecciones atípicas) al 17 de junio de 2018 (día en el que se celebrara la segunda vuelta presidencial), con lo cual vulneró el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º.

Constitucional. Adicionalmente, se desconoció el derecho al debido proceso en consideración a que, el acto administrativo a través del cual se desvinculó a la actora carece de motivación y se profirió con desviación de poder pues tal hecho no obedeció al mejoramiento del servicio, sino que posiblemente se dio para hacer favores políticos y cumplir compromisos por parte del recién elegido alcalde lo que desdibuja el deber ser de la administración a cargo del Estado.

Funda su argumentación citando jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado (fls. 5 a 18 ítem 002 c. primera instancia). TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 7 de enero de 2019, se admitió la demanda de la referencia, se dispuso la vinculación de la señora JUDITH LUCINDA AGUDELO CHAPARRO y se ordenó notificar a ésta y a la Entidad accionada (ítem 006 c. primera instancia).

Por auto del 5 de marzo de 2020 se prescindió de la vinculación antes referida (ítem 011 c. primera instancia). El MUNICIPIO DE YOPAL al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma considerando que, carecen de respaldo fáctico, jurídico y probatorio en razón a que la demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción que exige para el nominador un alto grado de confianza y por ende, de discrecionalidad tanto para su nombramiento como para su remoción, lo cual en el sub lite obedeció a que se nombró una profesional en su reemplazo.

De otra parte, la ley de garantías consagra principios y derechos fundamentales para la trasparencia de derechos electorales no para generar protección de derechos laborales. En consecuencia, el mandatario municipal excepcionalmente podía afectar la nómina para salvaguardar los intereses públicos, el servicio público y el adecuado funcionamiento de la administración, así como para cumplir el voto programático y honrar la democracia. Igualmente, propuso las excepciones que denominó: PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, AUSENCIA DEL CONCEPTO EN QUE SE FUNDA LA VIOLACIÓN, IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LO PRETENDIDO POR EXPRESO MANDATO LEGAL, IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LO PRETENDIDO EN EL ENTENDIDO QUE LA LEY DE GARANTÍAS DE TRANSPARENCIA ELECTORAL NO ESTÁ CONCEBIDA PARA CREAR DERECHOS LABORALES, IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LO PRETENDIDO POR VERSAR SOBRE UNA EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LA LEY 996 DE 2005 DE GARANTÍAS POR VERSAR SOBRE UNA ELECCIÓN ATÍPICA y la GENÉRICA (ítem 008 c. primera instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de junio de 2022, las partes rindieron sus alegatos finales en los cuales reiteraron lo manifestado en la demanda y su contestación, adicionando el señor Apoderado de la entidad demandada que, de accederse a las pretensiones y ordenarse el reintegro, debe aclararse que éste solo procederá hasta la fecha en que terminó la ley de garantías (ítem 022 c. primera instancia).

SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal en la precitada diligencia, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto No. 028 de 24 de enero de 2018, “por medio del cual se hace nombramiento ordinario”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDENAR al MUNICIPIO DE YOPAL a título de restablecimiento del derecho a que reconozca y pague a favor de EDYUTRILEY CARO VEGA los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo comprendido desde el 25 de enero y hasta el 17 junio de 2018.

TERCERO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: Las sumas que resulten de liquidar esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del CPACA conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, aplicando la fórmula citada.

QUINTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantesdel CPACA y devengará interese moratorios conforme al inciso 3º de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Abstenerse de imponer condena en costas. (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que, debe acogerse el concepto de la sala de consulta y servicio civil del H. Consejo de Estado rad. No. 11001-03-06-000-2017-00205-00 (2366) según la cual, las restricciones consagradas en el inciso cuatro del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no son taxativas en cuanto a las causales de falta o vacancia definitiva que menciona y en consecuencia, pueden aplicarse a otros casos como el retiro de un servidor público por vencimiento de su periodo o por destitución o por remoción debidamente justificada entre otras circunstancias y sin perder de vista que, lo conceptuado tiene una aplicación restrictiva, pues se está en presencia de una situación excepcional como lo es, la elección y nombramiento del alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la antes referida ley, por lo que la misma no es aplicable a casos diferentes.

De esta manera se señala en la sentencia impugnada que, pese a que el acto administrativo acusado declaró insubsistente un nombramiento ordinario efectuado en un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo no tenía ni autoridad política ni dirección administrativa, por lo que se encontraba cobijado dentro de las prohibiciones de la norma en mención, lo que riñe con el ordenamiento jurídico que regula la materia y conlleva, a que debe declararse su nulidad.

Finalmente aclara que, no resulta procedente el reintegro pues en tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción la facultad discrecional del nominador solo está limitada durante el periodo de garantías electorales lo que implica que, superado el mismo se podía disponer del empleo; y en consecuencia, el restablecimiento del derecho se limitará a conceder los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación efectiva y hasta el 17 de junio de 2018, fecha en la que finalizó el periodo de prohibición que establece el parágrafo tantas veces referido (ítem 022 c. primera instancia).

RECURSO DE APELACIÓN La entidad territorial demandada apeló en término la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda y se declaren probadas las excepciones propuestas reiterando lo manifestando en la contestación de la demanda en el sentido que, como el cargo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción la terminación de éste era discrecional del nominador quien lo único que hizo fue, excepcionalmente, afectar la nómina para salvaguardar los intereses públicos, el servicio público y el adecuado funcionamiento de la administración así como para cumplir el voto programático y honrar la democracia (ítem 23 c. primera instancia).

Con proveído del 21 de julio de 2022 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 028 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 1º. de agosto de 2022 (ítem 02 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 3 de agosto siguiente (ítem 03 c. segunda instancia), el que por auto del 11 de los mismos mes y año lo admitió (ítem 04 c. segunda instancia).

CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la demandante EDYUTRILEY CARO VEGA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítem 001 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).

Ahora, la accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 47 y 48 del ítem 003 c. primera instancia. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, el MUNICIPIO DE YOPAL no indicó los recursos que cabían contra el acto acusado (fl. 16 a 21 ítem 003 c. primera instancia) Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como el Decreto No. 028 del 24 de enero de 2018 expedido por el señor ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL se comunicó personalmente a la actora en la misma fecha (fl. 16 a 21 ítem 003 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 17 de abril y el 24 de mayo de 2018 (fls. 47 y 48 ítem 003 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 27 de junio de la precitada anualidad (ítem 005 c. primera instancia), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub examine, se contrae a determinar si ¿es procedente revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda atendiendo a que, el acto administrativo que termino tácitamente el nombramiento de la demandante se profirió en vigencia de la ley de garantías, cuando al parecer ésta se encuentra dentro de las excepciones a la aplicación de la norma en materia laboral? 5.- EL CASO CONCRETO NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL NOMBRAMIENTO Y TERMINACIÓN DE VINCULACIÓN DE EMPLEADOS CON NOMBRAMIENTO ORDINARIO POR OCUPAR CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN: el artículo 125 de la Constitución Política prevé que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. Por su parte, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 preceptúa: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida (…)”.

Y el artículo 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 indica: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados (…)”. Igualmente, la Ley 909 de 2004, norma que en la actualidad regula la Carrera Administrativa dispone: “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” LA LEY 995 DE 2005 POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA LA ELECCIÓN DE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 152 LITERAL F) DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Y DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2004 EN LO QUE TIENE VER CON ASUNTOS LABORALES: respecto de la participación en política de los servidores públicos el artículo 23 de le precitada ley, establece lo relacionado con las prohibiciones para éstos, así: “ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado fuera de texto).

AUTORIDADES ENCARGADAS EN EL MUNICIPIO DE EJERCER AUTORIDAD POLÍTICA Y AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: en relación con el punto los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, preceptúan: “ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0136_1994_pr004.html ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL del H. Consejo de Estado en respuesta a concepto solicitado por el MINISTERIO DEL INTERIOR respecto de la situación particular que enfrentaba el recién elegido alcalde de la ciudad de Yopal, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Electorales desde el 11 de noviembre de 2017, lo cual en principio le impediría adoptar decisiones claves en la inmediata conformación de su más cercano equipo de trabajo para enfrentar los retos de la administración local, consideró: “(…) A juicio de la Sala el Alcalde de Yopal debe cumplir con lo dispuesto por la Ley 996 de 2005, y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de dicha ley, no podría, en principio, modificar la nómina de la Alcaldía. Sin embargo, esta restricción no es absoluta.

Buscar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la entidad. Respetar el bien jurídico protegido por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, de manera que no debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.

Asimismo, debe señalarse que la situación atípica del Alcalde de Yopal, no lo excluye de cumplir con las demás obligaciones y restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, tales como la prohibición de acudir a la contratación directa o celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, entre otras.

Tampoco puede remover a funcionarios diferentes a los indicados en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994. Para terminar, la Sala llama la atención del Gobierno Nacional y del Congreso de la República sobre la necesidad de revisar el contenido de la Ley 996 de 2005, para adecuarla a las nuevas realidades y necesidades del país, teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 2 de 2015 prohibió la reelección presidencial.

(…)” 2 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: OSCAR DARIO AMAYA NAVAS. Febrero 20 de 2018. Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366). Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR HECHOS PROBADOS: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: Mediante Resolución No. 640 del 11 de noviembre de 2016, la alcaldesa municipal de Yopal nombró con carácter ordinario a la señora EDYUTRILEY CARO VEGA en el empleo de libre nombramiento y remoción de SECRETARÍA EJECUTIVA código 438, grado 06 adscrito al despacho de la alcaldía municipal de Yopal, del cual tomó posesión en la misma fecha (fls. 1, 2, 51, 53 y 54 ítem 003 c. primera instancia) Por Decreto No. 0268 del 26 de septiembre de 2017 se convocó a elecciones para designar el alcalde municipal de Yopal, por destitución de quien venía ejerciendo dicho cargo (fls. 4 a 10 ítem 003 c. primera instancia).

El 24 de octubre del mismo año el señor PERSONERO DELEGADO EN VIGILANCIA ADMINISTRATIVA de la PERSONERÍA MUNICIPAL DE YOPAL en comunicación dirigida a la alcaldesa de dicha localidad para la época, le recuerda que “la prohibición expresa de modificar la nómina del respectivo ente territorial dentro del periodo pre electoral de las elecciones atípicas a realizarse el próximo 26 de noviembre de 2017 en el Municipio de Yopal salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa (…) So pena de incurrir en Faltas Disciplinarias Gravísimas, contempladas en el capítulo I, artículo 48 numeral 2 del Código único Disciplinario de los Servidores Públicos” (fl. 40 ítem 003 c. primera instancia) El 14 de noviembre de la precitada anualidad el señor PROCURADOR REGIONAL DE CASANARE en oficio enviado a la misma autoridad igualmente le recalca que, “conforme al calendario electoral fijado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para el próximo 28 de noviembre de 2017 se fijó como fecha de votaciones para la elección del Alcalde Municipal de Yopal; para el día 11 de marzo de 2018, la fecha de votaciones para la elección del congreso de la República y para el 27 de mayo las votaciones para la elección del Presidente de la República”.

De otra parte, que “La Ley 996 de 2005, por medio de la cual se expide la Ley de Garantías Electorales, dispuso una serie de restricciones para los servidores públicos, con ocasión de las campañas para cargos de elección popular” (fls. 36 a 39 ítem 003 c. primera instancia) El 23 de noviembre de 2017 el señor PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN en Circular No. 018 dirigida a los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, precisó las restricciones establecidas por la Ley 996 de 2005, entre otras, la prohibición para los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades estatales del orden municipal, departamental y distrital de modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, las cuales señala, rigen cuatro meses antes de la elección para Congreso de la República y de Presidente y Vicepresidente de la República, es decir, del 11 de noviembre de 2017 al 11 de marzo de 2018 en el primer caso y para la primera vuelta de la elección de Presidente y Vicepresidente del 27 de enero al 27 de mayo del mismo año y de presentarse una segunda vuelta, hasta el 17 de junio de 2018 (fls. 41 a 46 ítem 003 c. primera instancia) El 19 de diciembre de 2017 el Consejo Nacional Electoral resolviendo una consulta relacionada con la aplicación de la Ley 966 de 2015 en la celebración de elecciones atípicas para una alcaldía, luego de citar la normatividad aplicable al caso concluyó que, conforme lo establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en los procesos pre electorales de los entes territoriales, en este caso de las alcaldías “la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de normas de carrera administrativa”; y, que “no es posible aplicar al efecto la prohibición de modificar nómina (..:) dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, contemplada en el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005” (fls. 61 a 66 ítem 003 c. primera instancia) A través del Decreto No. 028 del 24 de enero de 2018 se nombró a la señora JUDITH LUCINDA AGUDELO CHAPARRO en el cargo de SECRETARÍA EJECUTIVA código 438, grado 06 adscrito al despacho de la alcaldía municipal de Yopal que venía desempeñando la actora, decisión que se le comunicó personalmente a ésta el mismo día (fls. 16 a 21 ítem 003 c. primera instancia).

Con Resolución No. 080 del 16 de febrero de 2018 se reconoció y ordenó el pago a la accionante de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 49 y 50 ítem 003 c. primera instancia). Así las cosas, considera la Sala que, ante la situación excepcional que se plantea en el asunto sub judice, la pertinencia del concepto que se citó con anterioridad y como se trata de un caso de los que cobija éste, el mismo debe acogerse.

Clarificado lo anterior se tiene que, pese a que la señora EDYUTRILEY CARO VEGA fue nombrada con carácter ordinario en el empleo de libre nombramiento y remoción de SECRETARÍA EJECUTIVA código 438, grado 06 adscrito al despacho de la alcaldía municipal de Yopal, lo que daba a su nominador facultad discrecional para proveerlo y removerlo, ésta no se encontraba dentro de las excepciones a las prohibiciones consagradas en el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la ley de garantías ni en las que tuvo en cuenta el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa en el concepto que se transcribió con anterioridad pues, su desvinculación no se efectuó para proveer el cargo que se encontraba vacante por faltas definitivas ni para aplicar las normas de carrera administrativa; y, la demandante tampoco ocupaba un empleo que estuviera contemplado como de aquellos que tienen autoridad pública o dirección administrativa, lo que implica que el acto acusado fue proferido con desconocimiento de las normas que regulaban la materia.

De esta manera se concluye que, no habiéndose demostrado los argumentos de la apelación, deberá confirmarse la sentencia impugnada. Lo anterior sin dejar de precisar que, en casos similares en los que se declaró la insubsistencia tácita en el municipio de Yopal se han negado las pretensiones de la demanda porque se acreditó que el demandante hacía parte del equipo de gobierno del mandatario local, lo que no acontece en el sub lite.

DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, como en el sub lite se observa que, la oposición a la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal en audiencia realizada el 7 de junio de 2022, atendiendo las razones expuestas con anterioridad.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 12) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 43df6ad9202381036b31386a022f0d749aa34ab4722adc47626ba09b56a6b9e5 Documento generado en 23/03/2023 11:19:54 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica