TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: GLORIA AMAPARO CASTAÑO RAMÍREZ Y OTROS DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-003-2014-00155-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de los demandantes, que el día 14 de febrero de 2012, al intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS cuando se desempeñaba como reemplazante de sección del noveno escuadrón antidisturbios ESMAD en sede Valledupar, le fue ocasionada una herida con arma de fuego a la altura del tórax, mientras realizaba un operativo de control de orden público, ocasionándole su fallecimiento.
Precisó, que para el día de los hechos, la víctima contaba con más de 15 años de antigüedad en la institución, desarrollando actividades propias del servicio policial, las cuales considera altamente riesgosas; por lo que, adujo que las circunstancias en las cuales falleció el intendente López Cuestas, obedecen a fallas de la Policía Nacional en la ejecución del servicio que estaban prestando.
Agregó que, en el operativo policial donde falleció la víctima, no se tuvieron en cuenta los protocolos establecidos para este tipo de actividades, además existió falta de planificación al no dotar a los policiales de los medios de protección Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 2 necesarios para salvaguardar su integridad física, tales como, chalecos antibalas, cascos blindados, grupo de reacción y apoyo, etc.
Señaló que, en el procedimiento se presentaron muchos errores, falencias, desórdenes, negligencias e impericias, cometidos por los mandos y superiores del intendente López Cuestas, al dirigir de manera errónea el procedimiento u operativo que realizaba el fallecido, los cuales facilitaron e hicieron posible la ocurrencia del hecho materia del litigio que nos ocupa.
Finalizó diciendo, que la falla en el servicio de la entidad demandada, obedeció a la falta u omisión al no brindar los elementos necesarios para este tipo de operativos, lo que ocasionó un daño, guardando así un nexo entre ambos. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a las demandantes, con ocasión de la muerte del intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Q.E.P.D), causada por proyectiles de armas de fuego, en hechos ocurridos el 14 de febrero de 2012, en el corregimiento de la Loma de Calenturas del Municipio de El Paso – Cesar.
Como consecuencia de lo anterior, que se condene a la demandada, al pago de los daños morales, lucro cesante y a la alteración grave de las condiciones de existencia a favor de los demandantes. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico, por lo que solicitó que se denegaran.
Afirmó, que el intendente López Cuestas, se incorporó a la Policía Nacional de manera voluntaria, asumiendo como consecuencia un riesgo propio del servicio, sin que la Policía le hubiese impuesto una carga que no le correspondía soportar, cumpliendo el día de su fallecimiento una función inherente a su cargo y de la cual ya tenía una habilidad y conocimiento previo.
Aseveró que, conforme a la hoja de vida del occiso, desde el 10 de septiembre de 2005 pertenecía al Escuadrón Móvil Antidisturbios – ESMAD, tiempo en el cual adquirió experiencia y conocimientos sobre las funciones y procedimientos que durante el servicio debía desplegar dicho grupo. Sostuvo, que no consideraba viable atribuir responsabilidad extracontractual a la Policía Nacional, en tanto no estaba demostrada la falla en el servicio alegada por la parte demandante, pues ni el intendente López Cuestas (Q.E.P.D), ni su grupo, estuvo enfrentado a un riesgo mayor al que debía soportar en el cumplimiento de sus funciones, toda vez que el personal que se encontraba en servicio había recibido previamente instrucción y preparación. Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 3 Propuso como excepciones: “Excepción de riesgos propios del servicio, hecho exclusivo y determinante de un tercero y ausencia de responsabilidad”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que no se acreditaron los hechos alegados relacionados con la falta de planificación, de información, de inteligencia, de medios logísticos idóneos, de grupos de apoyo de avanzada.
Precisó, que en el operativo de desbloqueo de la vía la Jagua de Ibirico – La Loma- en el que participaron los miembros del ESMAD (entre ellos el intendente López Cuestas), estuvo precedido de la orden de operaciones N° 32 de fecha 13 de febrero de 2012 y aquellos contaban con instrucciones precisas de seguridad, con los elementos idóneos y adecuados para la referida intervención, sin que se advirtiera que el intendente fallecido hubiera sido sometido a órdenes distintas o a cumplir una misión diferente a las asignadas a los demás miembros del pelotón que comandaba.
Así mismo consideró, que la demostración de la muerte del intendente López Cuestas, no es por si sola suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues esa prueba debe acompañarse de la acreditación del nexo causal entre ésta y la acción u omisión en que pudo haber incurrido la administración en su accionar. Recalcó, que contrario a lo afirmado por la parte actora, las pruebas demostraban que los miembros del ESMAD-DECES sí contaban con los elementos de seguridad requeridos para desempeñar la labor, además, contaban con grupos de apoyo los que hacían los anillos de seguridad durante el procedimiento, por lo que no se podía señalar que existió una falta de planificación, de información o de inteligencia. Agregó, que tampoco se comprobó la clase de proyectil con el cual resultó lesionado la víctima, echando de menos un informe de balística o cualquier otro que pudiera corroborarlo.
En virtud de lo anterior, no condenó en costas y negó las pretensiones de la demanda. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandante, presenta su recurso de apelación, persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia. En primer lugar señala, que el fallador de primera instancia erró al no atribuirle imputabilidad a las demandadas, cuando según su criterio se probó que el occiso el día de los hechos no contaba con la dotación necesaria, ni los medios logísticos adecuado, como son, chalecos antibalas y cascos blindados, para así, asumir el riesgo al que fue sometido a sabiendas del inmenso peligro al que exponían a los policiales en dicho procedimiento.
Reitera que, pese a que el occiso contaba con dotación y medios logísticos, esos no eran los idóneos para la misión que iba a cumplir junto con su escuadrón, teniendo en cuenta la zona de alto riesgo y los antecedentes de la misma. Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 4 Por otro lado, asevera que el Consejo de Estado ha sostenido que a la hora de dirimir un conflicto, se debe tener en cuenta el principio iura novit curia, por lo tanto, cuando no se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas, usos de armas de dotación, uso de vehículos oficiales, conducción de energía eléctrica el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional.
Para fundamentar lo anterior, trajo a colación un precedente del Consejo de Estado al respecto. Expresa, que el juez no puede considerar que no se acreditó el nexo causal que comprometa a la Policía Nacional, púes dentro de la presunción judicial se evidencia un nexo lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia, la cual debe ser vista como una presunción hominis, según el cual, el juez a través de los indicios puede partir de la base que existió el nexo con el servicio, agregando que, si bien los agentes llevan ínsitos el riesgo propio, la policía no tomó los medios idóneos o las medidas preventivas para contrarrestar la acción del enemigo, más cuando a través de los medios de inteligencia debió previamente verificar y estudiar el lugar de los hechos.
Expone, que en el proceso está ampliamente acreditado el daño a un sujeto determinado, el nexo causal tanto material como jurídico y la atribución de la responsabilidad de la Policía Nacional, de lo que se colige la existencia de la falla en el servicio, partiendo que no hubo una debida planificación y coordinación del caso, pues la estrategia adelantada, no fue la adecuada.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación incoado. Por otro lado, la parte demandada reitera su oposición a las pretensiones de la demanda, afirmando que se demostró en el transcurso del proceso, que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, fuese responsable de los hechos relacionados en la presente demanda, toda vez que la muerte del Patrullero se dio en cumplimiento de sus funciones propias constitucionales.
VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es administrativa y patrimonialmente responsable, por la muerte Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 5 del Intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Q.E.P.D), cuando se encontraba cumpliendo un procedimiento como miembro activo del ESMAD-DECES, el 14 de febrero de 2012, en el Municipio de El Paso - Cesar, y, si como consecuencia de ello, los actores deben ser indemnizados tanto material como moralmente por el daño causado.
Para dilucidar lo anterior, el primer tema que abarcará la Sala, será el régimen de responsabilidad que es predicable en tales asuntos, ello, como quiera que la parte actora en el recurso de apelación sostiene, que la responsabilidad del Estado se debe declarar bajo el título de responsabilidad objetiva, por riesgo excepcional. Así las cosas, para efectos de demostrar lo anterior, se deberá analizar previamente los medios probatorios, pertinentes, aportados al proceso, así: Registros civiles de nacimiento de BERNARDITA DEL SOCORRO CUESTAS, GLORIA AMPARO CASTAÑO RAMÍREZ, JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Folios 26 a 28) Extracto de hoja de vida del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS expedida por la Policía Nacional.
(Folios 29 a 31) Hoja de vida incompleta del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS. (Folio 32) Declaración de unión marital de hecho entre los señores JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS y GLORIA AMPARO CASTAÑO RAMÍREZ (Folios 33 y 34) Registro civil de defunción del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS. (Folio 35) Reporte de indagación en averiguación (incompleto) de la Fiscalía General de la Nación. (Folio 36) Noticia periodística sobre la muerte del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS.
(Folios 37 y 38) Denuncia instaurada por el Comandante Departamento de Policía Cesar por los hechos ocurridos el día 14 de febrero de 2012, donde resultó muerto el Intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS y heridos 4 patrulleros más. (Folios 39 a 42) Oficio No. S-2015-011823/UNADI – ESMAD No. 21 – 29 de fecha 17 de mayo de 2015, remitido por el Comandante Escuadrón Móvil Antidisturbios No. 21 (e), en donde remitió copia de la minuta de servicio del día 14 de febrero de 2012, actas de apertura, cierre e informe de novedad, copia de orden de servicio, informe administrativo por muerte e informó sobre el cargo que ocupaba el occiso para el día de los hechos.
(Folios 92 a 142) Informe pericial de necropsia No. 2012010120001000062 expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a nombre del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Q.E.P.D) (Folios 210 a 215) RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. - El artículo 90 de la Constitución Política prevé, que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y, que, en el evento de ser condenado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 6 aquél deberá repetir contra éste.
En efecto, la responsabilidad del Estado, ha sido elevada a rango constitucional con el fin de brindar protección a los derechos de los administrados y conforme señala la norma, esta responsabilidad extracontractual tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD Y TÍTULO DE IMPUTACIÓN FRENTE AL CASO CONCRETO. – Para definir el régimen de responsabilidad y el título de imputación aplicable al caso concreto, es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual, se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la administración, así como al tipo de vinculación que existía entre el occiso y la entidad demandada.
Así las cosas, las pruebas documentales obrantes en el proceso informan, que el occiso, JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Q.E.P.D), a la fecha de ocurrencia de los hechos – 14 de febrero de 2012 -, ejercía como Reemplanzante Sección Escuadrón Móvil Antidisturbios, referencia probatoria que acredita el vínculo laboral de la víctima con la entidad demandada.
En ese orden de ideas, de entrada advierte la Sala, que el Consejo de Estado frente a asuntos como el que nos ocupa, ha sido muy claro en señalar de antaño, que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los agentes de la fuerza pública profesionales, constituye, en general, un riesgo propio de la actividad que desempeñan, riesgo que se concreta cuando tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones propias del servicio que prestan, y al cual ingresaron por iniciativa propia, por lo que asumen los riesgos inherentes al desarrollo de dichas actividades peligrosas.
Así ha precisado la máxima Corporación: “17. En virtud del riesgo inminente que caracteriza a estas actividades y del libre albedrío de que gozan los agentes que las realizan, no en todas las ocasiones, resulta jurídicamente viable atribuirle al Estado responsabilidad extracontractual; sin embargo, se considera, en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se hubiere visto sometido el agente afectado, y que este riesgo sea mayor que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada1. 18.
Estos títulos de imputación se configuran, en razón a que el riesgo se estructura cuando acontece una situación extraordinaria respecto de lo que normalmente se asume al escoger dicha profesión, o como dice la jurisprudencia, cuando “a estos funcionarios se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad”2, esto es, cuando se expone a los servidores públicos a riesgos extraordinarios que superan los propios de su actividad o cuando se incumple un deber asignado a dichas entidades como por ejemplo “el de brindar la 1 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 3 de 2001, expediente 12338, C.P. Alier Hernández; marzo 8 de 2007, expediente 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y octubre 7 de 2009, expediente 17884, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Ibídem Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 7 instrucción y el entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones”3, o el de brindar las condiciones de seguridad necesarias cuando está acreditado el peligro que se encuentra por el cumplimiento de dichas funciones4, o el de suministrar los elementos para permitir el cabal cumplimiento de sus obligaciones5 (falla del servicio). 19.
Del mismo modo, la vinculación a dichas instituciones de manera legal y reglamentaria implica el amparo normativo en el régimen laboral que los rige y que cobija la asunción de los riegos derivados de esta actividad. Cuando se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron se constituye lo que se ha llamado por la doctrina francesa, indemnización a forfait. 20.
Este régimen prestacional de naturaleza especial, reconoce las circunstancias de particular riesgo que caracteriza a las actividades que deben desarrollar los referidos servidores públicos, quienes, en consecuencia, se hallan amparados por una normatividad que, en materia prestacional y de protección de riesgos, habitualmente consagra garantías, derechos y prestaciones que superan las previstas en las normas que, en este ámbito, resultan aplicables al común de los servidores del Estado6.”7 (El subrayado es nuestro) De conformidad con el precedente jurisprudencial reiterativo del Consejo de Estado, cuando se ocasiona un daño a la integridad personal de un agente profesional de la fuerza pública, sólo se ve comprometida la responsabilidad del Estado, cuando se demuestre que dicho daño devino del acaecimiento de una falla en el servicio o en el sometimiento de un riesgo excepcional que superan los propios de su actividad, por el contrario, cuando el daño es producto de la actividad inherente al servicio, éstos deben ser asumidos por el personal en virtud del riesgo que voluntariamente asumieron al ingresar a la Fuerza Pública, en cuyo caso, de concretarse un perjuicio, ellos están cubiertos por la indemnización a forfait. 8.4.- CASO CONCRETO. - Descendiendo al caso concreto, se advierte, que el señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS (Q.E.P.D), era Intendente de la Policía Nacional, ocupando el cargo de Reemplazante Sección Escuadrón Móvil Antidisturbios, institución a la cual ingresó el día 5 de agosto de 1996 hasta el 14 de febrero de 2012, fecha de su fallecimiento, lo que significa que contaba con un total de más de 15 años de servicios, infiriendo la Sala que ingresó voluntariamente a la fuerza pública y asumió los riesgos que esta actividad implica.
Ahora bien, en el asunto se encuentra debidamente acreditado el daño que reclaman los actores, consistente en la muerte del Intendente, por lo que resulta necesario establecer si la entidad demandada incurrió en una falla que provocó un aumento en el riesgo que debía soportar aquel, o si, por el contrario, el daño fue producto del riesgo inherente de la actividad al cual se sometió de manera voluntaria la víctima.
Al respecto tenemos, que en el expediente se encuentra acreditado que en virtud 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 16258. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 17882. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 19426. 6 7 Artículo 123 del Decreto 1213 de 1990. 7 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 31 de mayo de 2013, radicado: 17001- 23-31-000-1996-00016-01(20445), M.P Danilo Rojas Betancourth.
Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 8 del oficio remitido por el representante legal de Drummond Ltd el día 14 de febrero de 2012, a través del cual le solicitaba al Comandante de Policía Departamento del Cesar un amparo policivo para levantar el bloqueo que se presentaba en la vía La Jagua de Ibirico – La Loma (folios 126 a 130), la institución emitió la Orden de Servicios No. 0032/COMAN-PLANE 38-16, “DISPOSITIVO DE SEGURIDAD CON MOTIVO DE DESBLOQUEO VÍA ENTRE EL MUNICIPIO DE LA JAGUA DE IBIRICO Y EL CORREGIMIENTO LA LOMA (SECTOR PLAN BONITO-ENTRADA A LA MINA EL DESCANSO) MEDIANTE SOLICITUD EMPRESA DRUMMOND LTD” (folios 106 a 125), cuyo concepto de servicio consistió: “Efectuar el desbloqueo de la vía entre el municipio de la Jagua de Ibirico y el Corregimiento La Loma (sector de Plan Bonito-entrada a la mina El Descanso), y garantizar la normalización del tránsito de la Empresa DRUMMOND, respetando los Derechos Humanos de los manifestantes.” (Sic) Se evidencia, de dicho documento, que en dicho dispositivo de desbloqueo, participarían para el día 14 de febrero de 2012: Personal del ESMAD-DECES, PRIMERA SECCIÓN EMCAR 4 DECES, TERCERA SECCIÓN EMCAR 5 DECES, ESMAD-MEBAR, SIPOL-DECES, SIJIN-DECES, Personal SUBESTACIÓN LA LOMA-DECES, Personal Distrito Bosconia, Distrito Curumaní. Dentro del personal del ESMAD-DECES que participarían en el desbloqueo, se encontraba el Intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, el cual estaría encargado de apoyar el manejo de la multitud en el Caserío Plan Bonito del Corregimiento de La Loma, junto con otros agentes, cuyo mando estaba a cargo del Comandante (e) Noveno Escuadrón Móvil Antidisturbios, Capitán Cesar Alberto Lemus Pinto, lo anterior, se corrobora con la minuta de servicio visible a folios 94 y 95 del expediente.
De igual forma, se evidencia, que dentro de las instrucciones de coordinación que se les impartieron al personal, se encontraban: “EL PERSONAL QUE PARTICIPARA DIRECTAMENTE EN EL DESBLOQUEO (ESMAD GRUPO APOYO) NO DEBERÁ PORTAR ARMAMENTO Y DEBERÁ PORTAR CASCO, TONFA Y ESCUDO PARA EL PROCEDIMIENTO…EL COMANDANTE DEL DISPOSITIVO, PREVIA COORDINACIÓN CON EL COMANDO DE DEPARTAMENTO, SOLICITARÁ APOYO A LAS UNIDADES DEL DEPARTAMENTO Y DE LA REGIONAL, ENCAMINADO A GARANTIZAR LA CONVIVIENCIA Y SEGURIDAD CIUDADANA DE LA JURISDICCIÓN COMPROMETIDA DONDE SE REALIZA EL DESBLOQUEO”.
Así mismo, la orden aludida, evidencia la administración logística que portarían: “A. UNIFORME: Overol NOMEX -Drill B.: ARMAMENTO: De dotación y/o de Servicio para el personal de seguridad, el personal que interviene en el procedimiento de desbloqueo no debe portar armas de fuego. C. TRANSPORTE: Propios de la Institución” (Sic) Ahora bien, encuentra esta Corporación, según el informe de acciones adelantadas en la protesta llevada a cabo en el Corregimiento La Loma, rendido el día 19 de febrero de 2012, por el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana, ante el Comandante de Policía Cesar, que desde el día previo a los hechos, es decir, 13 de febrero de 2012, el personal de seguridad ciudadana se desplazó al lugar del bloqueo, con el fin de coordinar acciones policiales y demás actividades administrativas tendientes a evitar que la situación se agravara, encontrando en el Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 9 lugar, a una sección del Escuadrón Móvil Antidisturbios del Departamento y una Sección del Escuadrón Móvil de Carabineros, y arribando posteriormente, una sección del Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Metropolitana de Barraquilla.
(Ver informe folios 138 a 142) Además, de la lectura del informe de marras, también se atisba, que el día 14 de febrero de 2012, hizo presencia el grupo ESMAD a la vía que comunica el Municipio de la Jagua de Ibirico con el Caserío Plan Bonito, lugar en el cual existía un bloqueo y alteraciones al orden público, consistentes en quema de vehículos, arrojo de piedras y disparos con armas de fuego, en donde resultó herido el Jefe Intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, falleciendo con posterioridad debido a la gravedad de las heridas.
Se evidencia, que con posterioridad a ello, el dispositivo policial se reforzó, con la presencia de 4 secciones de Escuadrones Móviles Antidisturbios, 2 secciones del Escuadrón Móvil de Carabineros personal de la Sección de Protección y además se requirió apoyo al Comandante de la Décima Brigada Blindada de Valledupar, no obstante, pese a todo el apoyo logístico con el que contaban, los disturbios y actos vandálicos siguieron presentándose.
De igual manera, el informe aludido denota, cuál fue el dispositivo policial con el que se contó, especialmente el día 14 de febrero de 2012, durante la jornada de protesta, así: “Policial Judicial 23 Inteligencia 20 Seccional de Tránsito 57 Infancia y Adolescencia 25 Escuadrón Móvil Antidisturbios 265 Escuadrón Móvil de Carabineros 125 Total 515” (Sic, folio 142) Así mismo, al tenor del Informe Administrativo por Muerte No. 001/2012 del 10 de marzo de 2012, la muerte del Intendente JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, fue calificada como “MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO”, por lo que se remitió al grupo de prestaciones sociales de la Policía Nacional, para efecto de los trámites correspondientes.
Finalmente, la hoja de vida aportada al plenario de la víctima, denotan que éste ingresó el día 5 de agosto de 1996 a la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez, pasando a ingresar al Escuadrón Móvil Antidisturbios No. 9 DECES desde el 11 de septiembre de 2005 hasta la fecha de su fallecimiento, 14 de febrero de 2012, es decir, que contaba con más de 6 años de experiencia en dicha labor policial.
(Hoja de vida, folios 29 a 32) Del recuento anterior se colige, contrario a lo afirmado por la parte apelante, que en el dispositivo de seguridad con motivo del desbloqueo de la vía entre el Municipio de La Jagua de Ibirico y el Corregimiento de La Loma, adelantado por el Comandante de Departamento de Policía Cesar, no existió una falta de planeación ni de coordinación, en la medida en que las pruebas documentales comprueban, que la entidad adelantó las medidas de seguridad necesarias para llevar a cabo el operativo con el requerimiento que se solicitó en principio, cual fue, el amparo policivo para levantar el bloqueo ilegal que se presentaba en la vía, en los términos que fueron denunciados por el representante legal de la empresa Drummond Ltd.
En cumplimiento de lo anterior, evidencia la Sala, que la entidad demandada no sólo adoptó previamente las medidas e instrucciones de coordinación, en apoyo con Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 10 otras unidades del departamento para tratar de contrarrestar la protesta, sino que además, para recuperar la convivencia y seguridad ciudadana, se dotó al personal encargado de la misión, de los medios técnicos y logísticos necesarios para brindar la seguridad física tanto a la población como a los uniformados que iban a participar en el procedimiento de control y manejo de las multitudes en la vía que presentaba los bloqueos.
En efecto, aunque la parte apelante indique en su escrito, que la orden de servicios No. 0032/COMAN-PLANE 38-16 no cumplió materialmente con la debida planificación y coordinación que ameritaba el asunto, lo cierto es que ello no está acreditado, por el contrario se itera, las pruebas documentales allegadas, las cuales no fueron tachadas de falsas en el proceso, comprueban que la entidad no sólo planeó anticipadamente la misión y estrategia para contrarrestar la situación, sino que además, utilizó personal altamente calificado en dichos asuntos, y, les dotó de los medios técnicos necesarios para el control de multitudes y disturbios, hasta el punto que participaron en el operativo de desbloqueo, un total de 515 componente policial, lo que sin duda alguna era necesario para la labor solicitada.
Ahora se recalca, que en principio, la misión consistía en desbloquear la vía que ilegalmente estaba siendo obstruida, especialmente en la entrada de la mina El Descanso sector Plan Bonito, motivo por el cual el Comandante impartió órdenes e instrucciones al equipo especializado en aglomeraciones y disturbios como lo es el ESMAD y se apoyó en otras unidades para contrarrestar la situación, sin contar que en el desarrollo de dicho operativo, la protesta se tornaría violenta hasta el punto de ser atacados con armas de fuego a los agentes, proyectil que posteriormente causó la muerte al señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, y, que a raíz de lo sobrevenido conllevó a que las medidas de seguridad fueran reforzadas.
Además de lo anterior, la institución dotó al personal del equipo básico de seguridad para cumplir con la misión, como fue el casco, tonfa, escudo de protección, armamento de dotación, overol, tanquetas y demás vehículos suficientes para el procedimiento de control y manejo de multitudes. Al respecto, es menester traer a colación la Resolución No. 03002 del 29 de junio de 2017, expedida por el Director de la Policía Nacional “Por la cual se expide el manual para el servicio en manifestaciones y control de disturbios para la Policía Nacional”, en cuyo artículo 12, consignó los medios materiales mínimos que deben portar los miembros de la institución que participen en procedimientos de control de disturbios y manifestaciones, así: De conformidad con la norma, los funcionarios de la institución, independientemente su cargo y grado, que intervengan en control de manifestaciones y disturbios, como Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 11 fue el asunto de marras, deben contar con un casco antimotín, un escudo, chaleco antibalas, guantes, bastón, elementos éstos que fueron proporcionados para el personal que participó en el operativo de desbloqueo de la vía en comento, ello se pudo corroborar con la orden de servicios tantas veces mencionada, es decir, que la víctima sí estaba equipada con elementos idóneos para la labor encomendada, contrario a lo afirmado por el recurrente.
De igual forma, de la hoja de servicio de la víctima se acota, tal como indicó el a quo, que el señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, contaba con una experiencia de más de 15 años, seis de los cuales los ejerció en el Escuadrón Móvil Antidisturbios, es decir, que estaba altamente calificado y capacitado para cumplir la misión impuesta, sin que se atisbe que la administración lo hubiese expuesto a un riesgo superior al que normalmente soportaba, ni mucho menos que lo hubiese sometido a un riesgo mayor al que estaban sus demás compañeros de misión. En consecuencia, para la Sala, el daño causado al señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS, no fue imputable a una falla de la entidad, al no planificar ni coordinar de manera adecuada el operativo al cual se encargó al occiso, mucho menos, al no dotarlo de los elementos técnicos idóneos para adelantar la misión, lo que contraría el hecho de que éste hubiese sido expuesto a una situación extraordinaria, o sometido a un riesgo superior al inherente a su actividad, pues se recalca, el señor LÓPEZ CUESTAS estaba altamente calificado para ejecutar la función que se le impartió. Así las cosas, la Sala guarda conformidad con lo decidido por el a quo, pues se repite, las probanzas arrimadas al plenario acreditan, que no existió una falla por parte de la entidad, consistente en la mala coordinación del operativo, en donde no se hubiese tenido en cuenta la experiencia o capacidad de los agentes que iban a participar de la misión, tampoco se probó, que no se hubiese efectuado un análisis de campo previo para conocer el riesgo al que iban a ser sometidos y mucho menos se probó, que el personal no contara con las suficientes medidas de seguridad para protegerlos ante una situación tan peligrosa, como para imputar en la Policía Nacional la responsabilidad pretendida con la demanda.
Se recalca, que, aunque en el libelo introductorio y en el recurso de apelación se indica que el arma que ocasionó la muerte al intendente fue perpetrada por miembros al margen de la ley, tal como aseveró el a quo, ello no está comprobado en el sub examine, pues se echa de menos el informe de balística o cualquier otro informe técnico que precisara con certeza cual fue el proyectil que impactó en la humanidad del señor JORGELIZ LÓPEZ CUESTAS o el arma utilizada para tal fin, lo que significa que tampoco existe constancia sobre el supuesto ataque de manos insurgentes dentro de la protesta.
En ese orden de ideas, sobre el deber que le asiste al demandante de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, Actor: Ramón Fernández Fernández y otro, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: “Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onusprobandi o carga de la prueba”.
(Sic). Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 12 Por otro lado, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable8: “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’9, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idemest non esseaut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas”10.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.
( ) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’11. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”12(Sic).
Entonces la carga de la prueba, como regla de juicio, que indica a las partes la responsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Por lo expuesto, como quiera que en el asunto de autos no se acreditaron los requisitos para poder endilgar responsabilidad a la entidad demandada, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA en su totalidad. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - 8 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 9 “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.” 10 “Ibídem.” 11 “Op. Cit.
Pág. 26.” 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166- 01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 13 Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho13, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado14en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por los demandantes, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, toda vez que aunque no prosperó el recurso de apelación que interpuso contra la decisión del a quo, ello por sí sólo no justifica su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 16 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 13 Artículo 361 del Código General del Proceso. 14 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Reparación Directa Proceso No. 2014-00155-01 Fallo segunda instancia 14 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 009, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE