TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADIELA INFANTE BARAHONA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE VALLLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33-004-2019-00007-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, que resolvió: “Primero: Declarar probada la excepción de improcedencia de la indexación de la sanción moratoria propuesta por la demandada, de acuerdo a lo expuesto.
Segundo: Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la señora ADIELA INFANTE BARAHONA ante la entidad demandada el día 15 de febrero de 2018, que negó la sanción moratoria reclamada en este asunto y, se declara la nulidad, conforme se expresó en la parte motiva de esta decisión. Tercero. A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y a pagar a favor de la señora ADIELA INFANTE BARAHONA un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 14 al 25 de diciembre de 2017 (12 días), liquidación que se deberá hacer con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2017, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem.
Quinto. Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Sexto. Sin costas. Séptimo. En firme esta decisión, devuélvase a la demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso. Efectúense las comunicaciones del caso para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 2 su cabal cumplimiento, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad del Acto administrativo ficto de fecha 15 de mayo de 2018 frente a la petición presentada el 15 de febrero de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor del demandante.
Aunado a lo anterior, solicitó que se declarara que su representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL MUNICIPIO DE VALELDUPAR – SECRETARÍA DE EDUCACION MUNICIPAL le reconozcan y paguen la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1701 de 2006, la cual es equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Así mismo, pidió que se condenara al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiese lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
De la misma manera, deprecó el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectuase el pago de la sanción moratoria y la condena en costas a los demandados. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora ADIELA INFANTE BARAHONA, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el 31 de agosto de 2017 solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO O DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.
Por medio de la Resolución 758 del 22 de noviembre de 2017, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas. La actora solicitó la cesantía el día 31 de agosto de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el día 13 de diciembre de 2017, pero el pago se realizó el día 26 de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 3 diciembre de 2017, por lo que, a su juicio, transcurrieron 23 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelarlas.
Señaló que, el 15 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía y al no recibir respuesta se configuró el acto ficto negativo que ahora se demanda.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las demandadas contestaron el libelo introductorio dentro de la oportunidad procesal establecida para ello, indicando los siguientes argumentos de defensa: a) Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Ministerio de Educación contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones incoadas bajo los siguientes argumentos: En primera medida, la parte demandada solicitó que se emitiera sentencia anticipada en el presente proceso.
Así mismo, se opusieron a todas las pretensiones ya que a su juicio no se tiene certeza acerca de la falta de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria, razón por la cual no es claro si se configuró un acto ficto. Respecto a los hechos, sostuvo que ninguno pudo ser comprobado para ser debatidos en la contestación de la demanda.
Finalmente propuso como excepción de mérito las de “ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, manifestado que no se demostró la ocurrencia del acto ficto. b) Municipio de Valledupar La entidad territorial demandada se opuso a todas las pretensiones solicitadas en la demanda, bajo el sustento de que su poderdante no se encuentra llamado a responder por las pretensiones de la misma y que es contrario a la ley que pretenda endilgársele dicha responsabilidad, ya que apenas recibió la solicitud le impartió el trámite correspondiente, conforme a la normatividad prevista para estos casos.
Señaló que, si bien es cierto que la resolución del reconocimiento y pago de las cesantías fue expedida por la Alcaldía de Valledupar, a través del secretario de educación del Municipio de Valledupar, éste actuó en virtud de la delegación del Ministerio de Educación Nacional. Por lo que, en las controversias relacionadas con el reconocimiento del derecho invocado, la representación judicial la tendrá el Ministerio de Educación Nacional, y frente al pago de las prestaciones sociales, la defensa le corresponderá a la Fiduciaria La Previsora, en virtud del contrato celebrado, por lo que resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Municipio de Valledupar- Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 4 Sostuvo que, el pago de la sanción moratoria, debe ser negado, bajo el argumento de que los docentes gozan de un régimen especial y, por ello, no son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción. Por último, propuso como excepciones de mérito: i) Falta de legitimación en causa por pasiva, ii) Falta de causa e inexistencia de la obligación, iii) Caducidad de la acción.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda por considerar que el pago del auxilio de cesantía se realizó tardíamente según lo previsto en la ley para ello. Señaló la juez de primera instancia que la entidad demandada tenía hasta el día 13 de diciembre de 2017 para pagar las cesantías, no obstante, dicho pago solo fue realizado el 26 de diciembre de 2017, por lo que indiscutiblemente hubo mora en el pago.
En consecuencia, dispuso es reconocimiento de la sanción pretendida, equivalente a doce (12) días de salario. En la sentencia se indicó que, si bien la entidad demandada en sus alegatos señaló que la sanción moratoria relacionada por la demandante ya le fue pagada por vía administrativa, no es menos cierto que esta situación no se encuentra respaldada por ningún documento que de fe de ello, ya que las capturas de pantalla que fueron remitidas no brindan certeza o llevan al convencimiento de la veracidad de esta situación. Señaló que igual ocurre con las certificaciones expedidas por FIDUPREVISORA calendada 23 de noviembre de 2021, en que se indica la fecha y el valor pagado a la actora, pero no se especifica que fue por concepto de mora en las cesantías solicitadas.
Respecto a la petición de indexar el valor que arroje la condena, consideró el a quo de primera instancia que no procede tal reconocimiento. Por último, en razón a lo anteriormente expresado, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad a reconocer y a pagar a favor de la señora ADIELA INFANTE BARAHONA un día de salario por cada día de retardo, a titulo de sanción moratoria, desde el 14 al 25 de diciembre de 2017 (12 días).
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada impugnó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Inicialmente señaló que, durante el curso de la primera instancia, en la etapa procesal de alegatos de conclusión, se dejó en conocimiento al despacho el pago que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó por vía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 5 administrativa a la demandante por el valor de 1.472.284, correspondientes a trece (13) días de mora, por el pago tardío de las cesantías.
Advirtió que el pago se ordenó mediante Resolución No. VADMSXM075 de fecha 22 de noviembre de 2017. Manifestó que, en sus alegatos de conclusión adjuntó capturas de pantalla del sistema de la entidad, por medio de los cuales pretendió evidenciar el pago. Aunado a lo anterior, sostuvo que lo dicho y soportado en los alegatos de conclusión se encuentra conforme a la información oficial que reposa en la entidad, que, a su juicio, pudo ser verificada por la juez de oficio y al omitirlo se produjo un detrimento patrimonial por tener que realizar un doble pago y un enriquecimiento ilícito al no recibir la demandante este dinero con causa injustificada.
Por último, advirtió la falta de lealtad procesal por parte de la demandante al tener conocimiento del pago realizado y, sin embargo, acudir a la administración de justicia. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de septiembre de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal 1 Archivo digital No. 4, de la carpeta de segunda instancia del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 6 orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos.
Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala estudiará el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si acorde con las pruebas obrantes en el proceso y los argumentos expuestos en el recurso de apelación debe confirmarse la decisión de primera instancia que ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria por el retardo en pagar la cesantía a la señora ADIELA INFANTE BARAHONA por el término de 12 días.
De igual manera deberá determinarse a quien corresponde efectuar dicho pago y la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria. 5.4. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada.
(fls. 3 al 5 archivo digital 2, del expediente) - Resolución 00758 del 22 de noviembre de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora por valor de $225.011.602 (fls. 6 y 7 del archivo digital 2, del expediente) - Comprobante bancario fechado el día 26 de diciembre de 2017 (fls. 8 archivo digital 2, del expediente) - Constancia de conciliación extrajudicial.
(fls. 9 y 10 archivo digital 2, del plenario) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 7 En el curso de la primera instancia, no fueron decretadas ni practicadas pruebas adicionales. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19952 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. 2 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 8 El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 9 Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado3, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagarla.
De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba. Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de marzo de 2007, rad.: 76001-23-31-000-2000-02513- 01(IJ)., M.P.: Jesús María Lemos Bustamante.
HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 10 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”5, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20176, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 5 Consulta realizada en la página web senado.gov.co. Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 6 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 11 “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Finalmente, en lo tocante al reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías, es necesario traer a colación lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019, que en su artículo 57 establece: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 12 parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. -Se resalta por fuera del texto original-.
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, la juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar probado que el pago de la cesantía se efectuó fuera del término previsto en la ley y en consecuencia condenó al pago de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 13 una mora de 12 días, puesto que según la certificación expedida por la sociedad fiduciaria el pago fue consignado en la cuenta de la demandante el día 26 de diciembre de 2017.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 31 de agosto de 2017, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 13 de diciembre de 2017;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 22 de noviembre de 2017 por medio de la Resolución No. 758 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora el día 26 de diciembre de 2017, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 15 de febrero de 2018 y (vii) la presente demanda fue radicada el 11 de diciembre de 2018.
La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 31 de agosto de 2017 y el acto de reconocimiento fue expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar el 22 de noviembre de ese mismo año, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración si omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley, para el reconocimiento, incurriendo así en retardo para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 13 de diciembre de 2017.
En tales condiciones es evidente que a la demandante ADIELA INFANTE BARAHONA le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas después de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 26 de diciembre de 2017 fue puesto a disposición el dinero para que la actora, sobrepasando lo establecido por la norma.
El reconocimiento es procedente ya que el dinero fue puesto a disposición de la actora, fuera del término máximo establecido por la ley, esto es, 26 de diciembre de 2017, tal como se logró acreditar con la certificación aportada por la parte demandada, expedida por la FIDUPREVISORA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 14 Ello es así porque aceptar que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa cuando dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” el momento en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino la fecha en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues a partir de allí el acreedor del auxilio estuvo en la posibilidad de cobrarlo.
No obstante, al analizar los argumentos de la apelación, se observa que la juez de primera instancia basó su decisión en el estudio de las pruebas relacionadas por parte de la demandante en el curso de la primera instancia, ya que, sobre este aspecto sólo se aportaron capturas de pantalla de constancias de consignaciones alusivas a este concepto, sobre los cuales sostuvo la juez de primera instancia que estas no brindan certeza o llevan al conocimiento de la veracidad de esta situación. Ahora bien, en razón a lo anterior, esta sala requirió a la FIDUPREVISORA S.A, certificado sobre el reconocimiento y pago por concepto de sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías reconocidas mediante Resolución No. 00758 del 22 de noviembre de 2017 a favor de la señora ADIELA INFANTE BARAHONA, en respuesta la entidad allegó certificado de pago de la sanción moratoria, en cuantía de $1’472.284 realizado el 26 de diciembre de 2020 por medio del Banco Ganadero.
Al respecto estima la Sala que, mediante la certificación allegada por la FIDUPREVISORA, se pudo constatar que a la señora ADIELA INFANTE BARAHONA se le canceló en su totalidad la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que fueron solicitadas, pues el monto reconocido fue el valor de 12, termino equivalente a la mora que estaba obligada a pagar.
Razón por la cual, el fallo recurrido deberá revocarse al considerar la Sala que no le asiste derecho a la señora ADIELA INFANTE BARAHONA sobre el pago de la sanción mora, al encontrarse constatado por la prueba allegada en segunda instancia, que este fue realizado con anterioridad por vía administrativa.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP10, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA11. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: 10 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 11 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-004-2019-00007-01 Sentencia de segunda instancia 15 “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”12.
No habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que el recurso de apelación si bien prosperó, y la parte vencedora ejerció actividad de defensa judicial en esta instancia, la revocatoria de la decisión de primera instancia obedece a una prueba sobreviniente que no fue allegada en el curso de la primera instancia. 5.8.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 10 de diciembre 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, por haberse satisfecho el pago de la sanción moratoria en la vía administrativa, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas ni en agencias en derecho en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 010. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez