RECURSO DE APELACIÓN – Finalidad – Flexibilización de las reglas procesales cuando se trata de asuntos que tengan el alcance de afectar derechos fundamentales. De conformidad con las disposiciones transcritas se infiere que, el recurso de apelación tiene como finalidad que se modifique o revoque la decisión de primera instancia atendiendo los reparos que el impugnante formuló contra la misma, análisis que se circunscribirá a esos reparos concretos y a las razones de inconformidad planteadas por el recurrente.
(…) revisado el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se concluiría que, el apelante incumplió con el deber de argumentar las razones de inconformidad con lo decidido por el a quo, pues a pesar que la sentencia de primera instancia se encuentra sustentada fáctica, legal y jurisprudencialmente y cuenta con un juicioso estudio de las pruebas que se aportaron al expediente, el apelante se limitó a señalar que, el a quo se apartó de la línea jurisprudencial que ha regulado y fallado situaciones similares pero sin indicar las razones de su dicho y a insistir en las presuntas difíciles condiciones económicas en que se encuentra, por lo que si se hiciera una aplicación exegética de las normas que se relacionaron con anterioridad, bastaría con lo que hasta aquí se ha expresado para confirmar lo resuelto por la primera instancia, por respeto al principio de congruencia. Empero no puede pasar la Sala por alto que, en el presente asunto se encuentra inmersos derechos de naturaleza ius fundamental, que conllevan a la materialización de garantías trascendentales en el modelo de Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, tales como la seguridad social y el mínimo vital y de principios como el de la primacía de lo sustancial sobre las formas, el pro homine y el de la tutela judicial efectiva, que conllevan a que se flexibilicen tales exigencias procesales.
DESVINCULACIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FOROZOSO – Actos demandados se ajustaron a derecho – Ejecución de funciones después de notificado el acto de desvinculación convierte al funcionario en un funcionario de hecho / FUNCIONARIO DE HECHO – Naturaleza y requisitos para su configuración en momentos de estabilidad institucional / DESVINCULACIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE RETIRO FOROZOSO – No se acreditó vulneración al derecho al mínimo vital por cuanto funcionario comenzó a gozar de pensión de vejez – No se desvirtuó presunción de legalidad del acto acusado.
(…) con las pruebas que se relacionaron con anterioridad que fueron legalmente allegadas a las diligencias y atendiendo la normatividad y la jurisprudencia transcritas es fácil concluir que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho pues, lo que hizo la entidad accionada al desvincular al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS no fue nada distinto que cumplir lo normado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 en consideración a que, éste había alcanzado la edad de retiro forzoso; y, en consecuencia debía ser desvinculado del servicio aun cuando no tuviera reconocida su pensión; resultando indiferente que se le hubiera permitido continuar en el ejercicio del cargo porque, a partir de la ejecutoria de la resolución de desvinculación se convirtió en un funcionario de hecho que de ninguna manera adquiere la calidad de servidor público, según la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado, veamos: “(…) 3.2.
Del funcionario de hecho La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
(…)” Pese a lo anterior también se acreditó que, a partir del 1º. de enero de 2017 se le está cancelando pensión de vejez lo que implica que no se vulneró ni amenazó su derecho al mínimo vital ni ningún otro; y, por tanto, no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, marzo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-201700211-01 DEMANDANTE: TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS Y OTROS DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 8 de septiembre de 2022, a través de la cual se declararon no configuradas las causales de nulidad invocadas en la demanda contra la Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los señores TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS, CARLOTA OSORIO PARDO, ALEXEI YOSIF, ADRIAN YAIR y MIKE YESUA FERNÁNDEZ OSORIO, a través de apoderado debidamente constituido, instauraron demanda contra la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, en la cual formularon las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016, mediante la cual se dispuso retirar del servicio al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS, a partir el 1º. de octubre del mismo año, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso el 20 de septiembre de la precitada anualidad Resolución No. 11494 del 19 de octubre de 2016 que denegó la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el antes referido acto administrativo.
Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada: Reintegrar al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS, al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Cancelar los perjuicios que a continuación se relacionan: LUCRO CESANTE a favor del antes referido correspondiente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir durante el tiempo que dure su desvinculación del empleo de REGISTRADOR SECCIONAL DE INSTRUMENOS PÚBLICOS DE PAZ DE ARIPORO que venía desempeñando.
PERJUICIOS MORALES: i.) para el señor FERNÁNDEZ ROJAS el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGAS MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV); ii.) para los señores CARLOTA OSORIO PARDO, ALEXEI YOSIF, ADRIAN YAIR y MIKE YESUA FERNÁNDEZ OSORIO en su condición de cónyuge la primera y los demás hijos del señor TULIO ERNESTO, el equivalente a CINCUENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (50 SMLMV), para cada uno Tercera: que las sumas que resulten se cancelen debidamente indexadas, en los términos del artículo 187 del C. P. A. C. A. Cuarta: que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem.
Quinta: que se ordene a la accionada pagar las costas y agencias en derecho (fls. 2 a 4 ítem 009 c. principal). 1 Sustentan fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS El señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS cuenta con 65 años de edad y se desempeñó como REGISTRADOR SECCIONAL código 0192, grado 10 del MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO, desde el 10 de mayo de 1996 y hasta el 26 de enero de 2017. Mediante Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016 se le retiró del precitado empleo a partir del 1º. de octubre de 2016, por cuanto el 20 de septiembre del mismo año cumplió la edad de retiro forzoso.
Contra la referida decisión se interpuso recurso de reposición el que fue resuelto con la Resolución No. 11494 del 19 de octubre del 2016 denegando una revocatoria directa e informando que contra este acto administrativo no procedía recurso alguno. Dicha decisión se notificó al interesado el 20 de los mismos mes y año. Pese a lo anterior, el señor FERNÁNDEZ ROJAS continúo desempeñando el empleo atrás mencionado por lo que, a través del Oficio No. 475-2016-722 del 30 de diciembre de 2016 informó al empleador su deseo de acogerse al artículo 2 de la ley 1821 de 2016.
El 12 de enero de 2017 se le envió al antes referido el acta de posesión del señor EDUARDO CRISTANCHO PINEDA como REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS del MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO, de fecha 28 de diciembre de 2016. Al señor TULIO ERNESTO se le canceló completo el sueldo de diciembre de 2016, del 2 al 9 de enero de 2017 no se atendió público, del 10 al 13 de enero del mismo año éste se desempeñó como REGISTRADOR de PAZ DE ARIPORO, el 16 de los precitados mes y año solicitó una vez más su deseo de acogerse al artículo 2 de la ley 1821 de 2016, entre el 19 y el 26 de enero de 2017 se habilitó al actor como REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS, el 20 de enero se le solicitó entregar la oficina y se le dio respuesta negativa a su petición de acogerse a la ley 1821 de 2016 en razón a que, no era servidor público a su entrada en 1 En adelante se referirá la Sala como c. principal, al que obra en la carpeta de primera instancia. vigencia, la REGISTRADORA SECCIONAL el 28 de enero de 2017 informa al nivel central que, entre otros, el señor FERNÁNDEZ ROJAS se encuentra laborando; y, para el 30 de los mencionados mes y año no se había llevado a cabo la entrega del empleo.
Al accionante no se le ha reconocido pensión alguna y cuenta con cónyuge y tres hijos que dependen de él, además de obligaciones con entidades financieras por lo que no tener ingresos laborales le ha ocasionado graves perjuicios. Lo anterior desconoce los principios de confianza legítima, in dubio pro operario y prevalencia de la realidad sobre las formalidades (fls. 4 a 9 ítem 009 c. principal).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda señala el mandatario judicial de los actores que, los actos administrativos cuya nulidad pretende desconocen los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29 y 53 de la C. P., 182 del decreto 960 de 1970, 39 del decreto 1406 de 1999, la Ley 1821 de 2016 y demás normas concordantes en razón a que, la entidad accionada desvinculó al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS pese a que no contaba con pensión y desconociendo que la ley 1821 de 2016 había aumentado la edad de retiro forzoso a 70 años.
Funda su argumentación en sentencias del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional (fls. 9 a 15 ítem 009 c. principal). TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Luego de inadmitida y subsanada la demanda (ítem 002, 006, 008 y 009 c. principal), con providencia del 22 de marzo de 2018, se admitió y se ordenó notificar a las partes en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 612 del C. G. P. (ítem 013 c. principal), diligencia que se surtió el 18 de septiembre del mismo año (ítem 016 c. principal).
Por auto del 27 de junio de 2019 se tuvo por no contestada la demanda (ítem 021 c. principal) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con proveído del 21 de abril de 2022 se dispuso correr traslado para alegar por el término de diez (10) días (ítem 043 c. principal), plazo dentro del cual las partes presentaron su escrito final y el Ministerio Público guardó silencio.
El señor apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales afirmó que, con las pruebas que se allegaron al expediente se lograron acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda; y, como se observa que el demandante fue desvinculado sin que mediara acto administrativo que garantizara su mínimo vital que se encontraba en riesgo al no contar con pensión alguna, los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por lo que, corresponde acceder a las pretensiones de la demanda (ítem 047 c. principal).
Por su parte, el Mandatario Judicial de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO en sus alegatos de conclusión solicita se denieguen las pretensiones de la demanda argumentando que, el medio de control ejercido se encuentra caducado y los actos administrativos acusado fueron expedidos conforme a derecho, lo que acontece es que, i.) el demandante está molesto por su desvinculación; ii.) la terminación del vínculo laboral del señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS se fundamentó en lo normado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues contaba con los requisitos para tener derecho a pensión, tal como sucedió posteriormente.
Ahora el hecho que COLPENSIONES se demorara en hacer el reconocimiento es algo que escapa de la competencia de la demandada. Sin embargo no puede perderse de vista que, la entidad de pensiones debió reconocerle la prestación con retroactividad a la fecha de retiro del servicio lo que implica que, no hubo vulneración al mínimo vital como se señala en la demanda; iii.) al actor no se le podía aplicar el artículo 2 de la Ley 1281 de 2016 porque el mismo solo cobija a quienes luego de su expedición accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas, situación en la que éste no se estaba; y, iv.) no hay prueba que acredite los perjuicios que reclama el demandante y su familia (ítem 048 c. principal).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 8 de septiembre de 2022, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no configuradas las causales de nulidad invocadas en la demanda contra la Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016 proferida por la Superintendencia de Notariado y Registro, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: El medio de control no se encontraba caducado. No es cierto que el acto acusado se haya sustentado en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues lo fue en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 el que refiere a la edad de retiro forzoso.
La Ley 1821 de 2016 estableció que entraba en vigencia a partir de su publicación lo cual aconteció el 30 de diciembre del mismo año; y, en consecuencia, no es dable aplicarla al accionante puesto que su desvinculación aconteció con la expedición de la Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016 que adquirió firmeza el 21 del mismo mes y año y el hecho que haya continuado ejerciendo funciones con posterioridad, no le da la calidad de servidor público porque no cuenta con acto administrativo de nombramiento ni acta de posesión. El Decreto 2400 de 1968 en su artículo 31 prevé que, todo empleado que cumpla 65 años de edad será retirado del servicio y no será reintegrado y como el demandante nació el 22 de septiembre de 1951 alcanzó los 65 años de edad el 22 de septiembre de 2016, lo que implica que la causal de retiro objetiva estaría cumplida.
No se evidencia la vulneración o amenaza de derechos fundamentales del señor FERNÁNDEZ ROJAS, pues mediante acto administrativo del 8 de agosto de 2017 se le reconoció pensión de vejez teniendo como primera mesada el 1º. de enero de 2017 y de conformidad con la jurisprudencia este criterio no conduce a la ilegalidad de la medida, sino que la aplaza hasta tanto se incluya en la nómina de pensionados (ítem 050 c. principal).
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló en término la sentencia de primera instancia indicando que: El a quo se apartó de la línea jurisprudencial que ha regulado y fallado situaciones similares, más aún en tratándose de un adulto mayor como lo es el demandante quien dedicó gran parte de su vida laboral a la entidad accionada y para la fecha en que fue desvinculado del servicio no contaba con pensión alguna precisamente porque, su empleador no había actualizado ni realizado en debida forma los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Como pese a que la entidad demandada había proferido el acto de desvinculación permitió que el demandante continuara prestando sus servicios, ello le generó la expectativa de que el mismo hubiera sido revocado. Por lo anterior, el señor TULIO ERNESTO pasó a engrosar la lista de desempleados y la pensión se le reconoció en cumplimiento a un fallo de tutela más no porque el afiliado cuente con lo requisitos para acceder a la prestación lo que implica que, sus derechos fundamentales continúan vulnerados pues la mesada pensional reconocida asciende a un salario mínimo, lo que no se corresponde con lo devengado por el actor en ejercicio del cargo, razón por la cual le tocó iniciar otro proceso para lograr que se le reliquidará la prestación (ítem 54 c. principal).
Con proveído del 6 de octubre de 2022 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 056 c. principal). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 21 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 28 de octubre de esa anualidad (ítem 003 c. segunda instancia), el que por auto del 3 de noviembre siguiente lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. De otra parte, el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto en el cual solicita que sea confirmada la sentencia de primera instancia en la medida que, el demandante no aportó prueba suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos cuya nulidad se pretende (ítem 006 c. segunda instancia).
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues los demandantes TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS, CARLOTA OSORIO PARDO, ALEXEI YOSIF, ADRIAN YAIR y MIKE YESUA FERNÁNDEZ OSORIO son personas naturales, quienes se identificaron al momento de conferir poder con sus cédulas de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítems 001 y 008 c. principal); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 84 a 90 del ítem 003 del cuaderno principal. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, contra la Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016 mediante la cual se dispuso retirar del servicio al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS a partir el 1º. fe octubre del mismo año, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso el 20 de septiembre de la precitada anualidad (fls. 16 y 17 ítem 002 c. principal) se interpuso recurso de reposición (fls. 18 a 22 ítem 002 c. principal) que se resolvió a través de la Resolución No. 11494 del 19 de octubre de 2016 denegando la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el antes referido acto administrativo (fls. 19 a 26 ítem 002 c. principal).
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como la Resolución No. 11494 se profirió el 19 de octubre de 2016 (fls. 16 y 17 ítem 002 c. principal), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 17 de febrero y el 28 de abril de 2017 (fls. 84 a 90 ítem 003 c. principal) y la demanda se radicó el 2 de mayo de la precitada anualidad (ítem 005 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
PROBLEMA JURIDICO En el sub lite son dos los problemas jurídicos a resolver, a saber: ¿el recurrente cumplió con el deber de sustentar en debida forma el recurso de apelación como lo exige el ejercicio de la impugnación contra providencias judiciales? ¿hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acceder al decreto de nulidad de los actos acusados, a la solicitud de reintegro y al pago de los perjuicios presuntamente causados a la parte actora con la expedición de los mismos? EL CASO CONCRETO PRIMER PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO: NORMATIVIDAD RELEVANTE: en el artículo 320 del Código General del Proceso norma aplicable al proceso contencioso administrativo por disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, se señala que: “(…) el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
Ahora, en relación con la debida sustentación del recurso de apelación, en el artículo 322 del Código General del Proceso, se establece lo siguiente: “Artículo 322. Oportunidad y requisitos: El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.
Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral.
El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado. (…)” (Subraya fuera del texto). En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que, es deber del ad quem pronunciarse en relación con los argumentos del recurso de apelación, ello en virtud del respeto del principio de congruencia. Al respecto esa norma prevé: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Subraya la Sala). De conformidad con las disposiciones transcritas se infiere que, el recurso de apelación tiene como finalidad que se modifique o revoque la decisión de primera instancia atendiendo los reparos que el impugnante formuló contra la misma, análisis que se circunscribirá a esos reparos concretos y a las razones de inconformidad planteadas por el recurrente.
JURISPRUDENCIA APLICABLE AL TEMA: sobre el principio de congruencia, el H. Consejo de Estado ha sostenido: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”2.
Ahora, en relación con el alcance de la acción de impugnar, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de febrero de 2016 Exp. 28.679, señaló: “Impugnar significa contradecir, combatir o refutar y esto solo se logra a través de la explicación y la argumentación de las razones que han dado lugar a la interposición del recurso, es decir, mediante la crítica jurídica contra la providencia censurada, para revelar su disconformidad con ella con miras a obtener el fin perseguido (la revocatoria o la reforma de la providencia)”. 3 Finalmente, en cuanto a la finalidad y requisitos del recurso de apelación, el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, consideró: “Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados.
Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación” 4 (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Corporación no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.” 5 2 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Abril 1º de 2009. Radicación número: 52001- 23-31-000-2001-00122-01(32800). Actor: UNIÓN TEMPORAL CONVICON Y ASOCIADOS. Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL. 3Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A. Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Febrero 24 de 2016.
Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02502-01 (28679). Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS – INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Septiembre 13 de 2012, Radicación número: 25000- 23-27-000-2006-00825-01(17343), Actor: COMERCIALIZADORA COLOMBIANA DE CARBÓN COLCARBON S.A. C.I. Demandado: MUNICIPIO DE CUCUNUBÁ. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A".
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Abril 7 de 2016. Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00376-01(0529-15) Actor: DAMIÁN ARTURO MEDINA ANGULO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. (Negrilla y Subrayado original) De acuerdo con las normas y la jurisprudencia analizadas y revisado el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se concluiría que, el apelante incumplió con el deber de argumentar las razones de inconformidad con lo decidido por el a quo, pues a pesar que la sentencia de primera instancia se encuentra sustentada fáctica, legal y jurisprudencialmente y cuenta con un juicioso estudio de las pruebas que se aportaron al expediente, el apelante se limitó a señalar que, el a quo se apartó de la línea jurisprudencial que ha regulado y fallado situaciones similares pero sin indicar las razones de su dicho y a insistir en las presuntas difíciles condiciones económicas en que se encuentra, por lo que si se hiciera una aplicación exegética de las normas que se relacionaron con anterioridad, bastaría con lo que hasta aquí se ha expresado para confirmar lo resuelto por la primera instancia, por respeto al principio de congruencia. Empero no puede pasar la Sala por alto que, en el presente asunto se encuentra inmersos derechos de naturaleza ius fundamental, que conllevan a la materialización de garantías trascendentales en el modelo de Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, tales como la seguridad social y el mínimo vital y de principios como el de la primacía de lo sustancial sobre las formas, el pro homine y el de la tutela judicial efectiva, que conllevan a que se flexibilicen tales exigencias procesales.
Al respecto, resulta propicio citar lo considerado por el H. Consejo de Estado en reciente jurisprudencia: “(…) Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social. Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos (…) Ahora bien, la caracterización que se le ha dado al derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva impacta de manera directa la forma en que este debe ser protegido.
Ello sucede en virtud del denominado principio pro homine, el cual irradia todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de aquellos. En palabras de la Corte Constitucional, «[…] el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional […]».
Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser instrumentos normativos internacionales. Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal prevé: «[…] Artículo 25.
Protección Judicial Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
Los Estados Partes se comprometen: a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]» (Subrayas de la Sala).
Respecto de dicho principio, el Consejo de Estado ha señalado: «[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […].
(Subrayas fuera de texto). En la misma providencia, se expuso el marco sustancial convencional, el cual deviene de los artículos 1.1, 2, 8.1, 10 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran la tutela del derecho de acceso a la justicia, y se señaló que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde los casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz ha considerado que: «[…] la eficacia de las garantías judiciales consagradas en el artículo 25 no se limitan a existencia de los recursos judiciales, sino que por virtud de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos estos deben ser efectivos, esto es, adecuarse y dotarse de la eficacia para la finalidad de justicia material para los que fueron concebidos, de manera que pueda resolver la situación jurídica de cada persona con las plenas garantías democráticas.
Lo anterior significa que en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos […]».
(Subrayas de la subsección). Como puede observarse, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo.
Una consecuencia de ello es la creciente tendencia de las codificaciones internas a proscribir las llamadas sentencias inhibitorias por considerar que transgreden el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo núcleo esencial incorpora la garantía a un pronunciamiento proferido por una autoridad judicial en el que se desate de fondo la controversia planteada, sin que escollos de tipo procesal y formal puedan afectar la eficaz realización de tal amparo.
En efecto, de existir tales vicios, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto.
Consecuentemente, la Sala estima que es indispensable que el aspecto sustancial del demandante se solucione de manera directa y efectiva, por lo tanto, para que se pueda zanjar la controversia y la situación jurídica se defina en garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de la tercera edad como el demandante (…)”6 (Subraya del Consejo de Estado, negrilla de la Sala).
Con fundamento en lo expuesto y para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, procederá la Sala a estudiar el fondo del asunto. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE CONSTITUCIONAL: los artículos 125, 130 y 266 de la Constitución Política prevén que: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”. “Artículo 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” “Artículo 266.
Modificado. A.L. 1/2003, art. 15. (…) La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.
(…)” EDAD DE RETIRO FORZOSO: el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 norma vigente para la época de desvinculación del demandante, en relación con el punto preveía: “ARTÍCULO 31. Edad de retiro. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este Decreto. Y la mencionada disposición señalaba: “ARTÍCULO 29. El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones.
No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Diciembre 2 de 2021. Radicación número: 08001-23-33-000-2017-00186-01(1802-20). Actor: LUIS FELIPE ANGULO ARRIETA. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo.
Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estar excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.” Lo anterior implica que en vigencia de la transcrita disposición la edad de retiro forzoso estaba en 65 años y sin posibilidad de reintegro. JURISPRUDENCIA QUE REGULA LA MATERIA: en la sentencia C-124 de 1996 la H. Corte Constitucional analizó la exequibilidad del inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, así: “(…) Igualmente, el artículo 29 ibídem señala como regla general para efectos del retiro, que: “(…) El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio.” No obstante, en la misma disposición en su inciso 2o.
(acusado) se establecen los casos en los cuales la persona pensionada por jubilación puede ser eventualmente reintegrada al servicio, en los cargos allí determinados en forma taxativa, a saber: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio y de Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y Secretarios Privados de los Despachos de los funcionarios aquí previstos.
Adicionalmente y complementando este precepto, el artículo 31 del decreto ibídem, determina que: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este decreto” (negrillas y subrayas fuera de texto). 7.- En relación con el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 mencionado, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse mediante sentencia No. C-351 de 1995, MP. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, declarándola exequible en su integridad, con fundamento en los siguientes considerandos: “La Carta Política establece el criterio del factor edad como causal de retiro forzoso, y es el legislador quien lo debe desarrollar.
Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que la ley es una declaración de la voluntad soberana, expresada en la forma que previene la Constitución a través de sus representantes, con el fin de realizar el bien común. Esa voluntad soberana -que es la voluntad general- se declara mediante una prescripción racional que manda, prohíbe, permite o castiga, y para ello tiene que determinar las cosas.
De lo contrario jamás se satisfaría el interés general, que es prevalente. ciudadanos que por voluntad popular, expresada en las urnas, acto por excelencia a través del cual se expresa la soberanía del pueblo, sean elegidos para un período fijo, ya que mediante ese hecho el pueblo directamente está manifestando su deseo de que esa persona -el elegido- y no otra, ocupe el cargo correspondiente y lo desempeñe durante todo el período previamente señalado en la Carta Política.
Para estos cargos la Constitución no prevé edad de retiro forzoso. El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida.
Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones.
Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos. Se entiende por igualdad, como ya lo ha manifestado esta Corporación, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad.
( ) La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación. Por otro lado, es impropio hablar de una presunción de incapacidad. Lo que la ley establece simplemente es el límite de un derecho, en lo que a su ejercicio se refiere, y con respecto a los cargos públicos específicamente - y no a todos-, en el tiempo.
Hay que mirar el aspecto desde otro punto de vista: el de la consagración legal de la oportunidad del relevo, y el de reconocer que a partir de determinada edad hay un derecho al retiro remunerado, razón por la cual la norma consagra el derecho a una pensión, con lo cual se demuestra que la persona no queda desprotegida. Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida.
Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el de el libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean.
El derecho al trabajo no se concreta en un sólo cargo, se repite, sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable” (negrillas y subrayas fuera de texto).” (…) Dada la naturaleza del servicio público, éste adquiere un límite temporal preciso, en cuya virtud, al llegar la persona a la edad de retiro forzoso o por cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, habrá de producirse el retiro del empleado, sin que pueda ser en principio reintegrado al servicio, salvo las excepciones previstas en la misma ley.
Ahora bien, según el artículo 125 de la Carta Política, el legislador está habilitado para determinar las formas de ingreso y retiro de los empleados en los órganos y entidades del Estado. No obstante la regla general, según la cual el cumplimiento de la edad de retiro forzoso o de los requisitos para poder disfrutar de una pensión de jubilación, da lugar al retiro del servicio del empleado, sin que pueda ser reintegrado al mismo, el legislador está facultado para consagrar excepciones a dicha prohibición, pudiendo señalar algunos cargos de libre nombramiento y remoción, susceptibles de ser desempeñados por personas jubiladas, como los mencionados en el precepto acusado (artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año), cuya norma no ha perdido vigencia a juicio de esta Corporación con la expedición de la Constitución Política de 1991, en aras de la eficacia y eficiencia de la función pública.
(…)”7 Por su parte, el H. Consejo de Estado a través de su sala de consulta y servicio civil, reiteró: “ (…)Se deduce de lo anterior que la Corte Constitucional no ha modificado el supuesto de hecho que configura esta causal de retiro forzoso, de acuerdo con las normas que la regulaban antes de la Ley 1821 de 2016, consistente únicamente en el hecho de cumplir el respectivo servidor público o el particular la edad de 65 años, pero ha advertido en múltiples ocasiones que dicha forma de retiro no puede utilizarse de manera automática o indiscriminada, sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la persona que se ve afectada con la misma, para no vulnerar sus derechos fundamentales.
En esa medida, ha ordenado en varios casos que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, en algunos casos, la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias.
En efecto, ni la Corte ha declarado inexequibles tales normas, ni ha condicionado de manera general su exequibilidad bajo determinada interpretación (con un fallo modulado), ni ha exigido tampoco, al revisar acciones de tutela, que un servidor público que haya llegado a la edad de retiro forzoso se mantenga indefinidamente en su cargo o hasta cumplir una edad diferente de la señalada por la ley.
(…) Lo anterior obedece, a juicio de la Sala, a que esta causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente con la llegada del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas a la edad señalada por la ley, independientemente de que el retiro efectivo pueda cumplirse dentro de cierto plazo (por ejemplo, 6 meses para algunos servidores públicos, o 1 mes para los notarios), o de que, en algunas circunstancias especiales y excepcionales, a las cuales se refiere la jurisprudencia constitucional, deba diferirse durante cierto tiempo (que no puede exceder en ningún caso de 3 años, según la misma jurisprudencia).
En efecto, la llegada de una persona a dicha edad constituye un “hecho jurídico”, en el sentido técnico de la palabra, del cual se derivan unas consecuencias o efectos jurídicos, consistentes en: (i) el deber del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo y cesar en el ejercicio de sus funciones, y (ii) el deber de la entidad, el órgano o el organismo público nominador (y de los funcionarios respectivos) de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente.
(…)” Y respecto de la vigencia de la Ley 1286 de 2016 que aumentó la edad de retiro forzoso a 70 años la misma providencia indicó: “(…) Aclarado lo anterior, cabría preguntarse, en todo caso, ¿qué sucede si un servidor público que había cumplido 65 años antes de la Ley 1821 de 2016 y que, a la entrada en vigencia de la misma, continuaba ejerciendo su cargo, había completado también o completa ahora los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación? ¿No estaría, acaso, en el supuesto de hecho del artículo 2º de la referida ley? (…) 7 Magistrado Sustanciador: HERNANDO HERRERA VERGARA Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).
(…) Así, el cumplimiento de la edad prevista en la ley, para los servidores públicos o los particulares sujetos a dicha causal de retiro, constituye una situación jurídica consolidada, en el sentido de que, a partir de ese momento, se genera para la persona el deber de retirarse del cargo o de cesar en el ejercicio de las funciones públicas, y para la administración, el deber de retirarlo, si dicha persona no lo hace voluntariamente.
Podría pensarse que la situación jurídica descrita no está consolidada mientras la persona concernida no se haya retirado efectivamente del cargo ni cesado efectivamente en sus funciones. Sin embargo, a juicio de la Sala, esta interpretación resulta equivocada, desde un punto de vista conceptual, pues no debe olvidarse que una cosa son las situaciones jurídicas, que se clasifican en hechos jurídicos y actos jurídicos, y otra son las situaciones de hecho o los simples acontecimientos.
Así, el hecho de que un servidor público (para citar un ejemplo) haya llegado a la edad de retiro forzoso prevista en la ley, es una situación jurídica completa o consolidada, porque de ella se derivan efectos jurídicos (principalmente deberes), mientras que el hecho de que tal individuo permanezca en el cargo es, desde este punto de vista, una situación de hecho, que puede tener respaldo en la ley (por ejemplo, si no ha vencido aún el plazo que tiene para dejar el cargo), o puede no tenerlo y ser irregular (como si la persona no había querido retirarse ni había informado a su empleador sobre la llegada a la edad de retiro forzoso).
En consecuencia, dado que el objetivo principal de la Ley 1821 de 2016 es el de establecer en 70 años la edad de retiro forzoso de las personas que ejerzan funciones públicas, como lo dispone su artículo 1º, es claro para la Sala que dicha disposición genera dos efectos jurídicos: (i) ampliar la edad de retiro para las personas que estando cobijadas por esta causal y no habiendo sido exceptuadas por el inciso segundo del artículo 1º, no hubieran cumplido la edad prevista en la normatividad anterior (65 años) al momento de entrar a regir la Ley 1821, es decir, a más tardar el 30 de diciembre de 2016, y (ii) someter a la nueva edad de retiro forzoso (70 años) a las personas que no habiendo cumplido esa edad el 30 de diciembre de 2016 y no encontrándose incursas en las excepciones previstas en el segundo inciso del artículo 1º, no estaban sujetas a la causal de retiro forzoso por la edad, conforme a la legislación anterior.
Por lo tanto, el efecto general inmediato de la Ley 1821 de 2016 excluye cualquier interpretación con efectos retroactivos. En el caso que nos ocupa, sin embargo, no puede decirse que los servidores públicos o los particulares que cumplan funciones públicas de manera permanente y estuvieran sujetos al retiro forzoso por la edad, tuvieran un derecho o, al menos, una expectativa legítima para desempeñar sus cargos o ejercer sus funciones de forma indefinida o hasta los 70 años, pues el régimen anterior solo les permitía hacerlo hasta los 65.
En esa medida, es claro que la Ley 1821 de 2016 no les cercenó o menoscabó derecho o expectativa legítima alguna. Y si bien es cierto que su relación con el Estado se encontraba vigente en el momento en que la ley entró a regir, no lo es menos que era conocido que dicha relación debía terminar, por haberse incurrido, bajo la legislación anterior, en una causal de terminación o extinción que no estaba sujeta a ninguna otra condición. (…)”8 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas Bogotá. Febrero 8 de 2017 Radicación interna: 2326 Número único: 11001-03-06-000-2017-00001-00 DE LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO Si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se encuentran relacionados con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: El actor nació el 22 de septiembre de 1951.
Mediante la Resolución No. 9829 del 7 de septiembre de 2016 se dispuso retirar del servicio al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS a partir el 1º. de octubre del mismo año, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso el 20 de septiembre de la precitada anualidad (fls. 16 y 17 ítem 002 c. principal) Con Resolución No. 11494 del 19 de octubre de 2016 se denegó la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el antes referido acto administrativo (fls. 19 a 26 ítem 002 c. principal).
A través de la Resolución No. SU 149727 de fecha 8 de agosto de 2017 expedida en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado de Familia de Paz de Ariporo el 16 de junio del mismo año se reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez al accionante a partir del 1º. de enero de 2017 y como valor de la mesada se estableció la suma de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717) -archivo GEN-DOA-DA- 2017_8101139_20170810090146 carpeta 7210611-2 ítem 40 c. principal).
Sea lo primero aclarar que, pese a que la excepción de CADUCIDAD se propuso en los alegatos de conclusión, momento que no era el procesal oportuno para alegarla, de conformidad con lo normado por el numeral 3 del artículo 175 del C. P. A. C. A.9, en la sentencia se resolvió el medio exceptivo. Ahora, con las pruebas que se relacionaron con anterioridad que fueron legalmente allegadas a las diligencias y atendiendo la normatividad y la jurisprudencia transcritas es fácil concluir que, los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho pues, lo que hizo la entidad accionada al desvincular al señor TULIO ERNESTO FERNÁNDEZ ROJAS no fue nada distinto que cumplir lo normado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 en consideración a que, éste había alcanzado la edad de retiro forzoso; y, en consecuencia debía ser desvinculado del servicio aun cuando no tuviera reconocida su pensión; resultando indiferente que se le hubiera permitido continuar en el ejercicio del cargo porque, a partir de la ejecutoria de la resolución de desvinculación se convirtió en un funcionario de hecho que de ninguna manera adquiere la calidad de servidor público, según la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado, veamos “(…) 3.2.
Del funcionario de hecho La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que esta forma anormal de vinculación con el Estado puede estructurarse en dos momentos a saber: En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos.
Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que 9 ARTÍCULO 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) 3. Las excepciones.
(…)” posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.
En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo; (b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Cabe aclarar que cuando la Subsección señala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. (…)” Pese a lo anterior también se acreditó que, a partir del 1º. de enero de 2017 se le está cancelando pensión de vejez lo que implica que no se vulneró ni amenazó su derecho al mínimo vital ni ningún otro; y, por tanto, no habiéndose desvirtuado la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.
9. COSTAS PROCESALES En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto, el Despacho se abstendrá de efectuar condena en costas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 8 de septiembre de 2022, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 12) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3bb794972322f7c67feeafece90b6ef1e88a2887afe7b68bbe4e22592e28033a Documento generado en 23/03/2023 11:19:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica