TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-003-2017-00421-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 16 de diciembre de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada del señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, que éste laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada.
Finalmente, afirmó que la entidad demandada tomó como base de liquidación pensional, en su reconocimiento, sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio, anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 2.2.- PRETENSIONES. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 2 En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000517 del 8 de febrero de 2017, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar, que reconoció la pensión de jubilación al señor LÚIS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al adquirir el estatus de pensionado.
De igual forma pretende, que se declare que su poderdante tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca y pague una pensión de jubilación, a partir del 19 de noviembre de 2016 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus, como consecuencia de ello, sea ésta entidad condenada al pago de dicha pensión. Igualmente, que del valor reconocido se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 000517 del 8 de febrero de 2017, suscrita por el Secretario de Educación Departamental del Cesar, que reconoció la pensión de jubilación de su poderdante.
Además, que se ordene a la entidad demandada a que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se le aplique los reajustes de la ley para cada año, como también el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado y que el pago del incremento decretado, se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Seguidamente, solicita que se ordene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de la sentencia como lo dispone el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A., así como también le reconozca y pague a favor de su poderdante los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiones decretadas, tomando como base la variación del I.P.C. Finalmente, solicita que se le ordene a ésta entidad al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, además, que sea condenada en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión, pues de conformidad con las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 3 sólo podían incluirse en la base de liquidación pensional factores que estuvieran enlistados en la ley y se hubiesen efectuado aportes a pensión. V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, persiguiendo que sea revocada.
Arguye, que si bien el Consejo de Estado profirió un nuevo precedente el día 25 de abril de 2019, el cual sirvió de base para proferir la sentencia apelada, también lo es que el operador judicial debe observar que cuando la demanda se interpuso, se hizo bajo la existencia de un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010, que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente fue reformada por otra.
Señala, que existe una inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupa, pues no es claro el Consejo de Estado frente a los derechos que les atañen al personal docente, pues han cambiado su posición en distintas formas. Indica, que el principio de seguridad jurídica se realiza en aplicación de la confianza legítima del Estado, favorabilidad y progresividad, pudiendo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 generarse fallos contradictorios, ante la existencia de dos sentencias de unificación, la primera de mayor trascendencia por el tiempo y por la protección de los derechos de los trabajadores, cuyos derechos se causaron en la aplicación del precedente del año 2010.
Sostiene, que el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y los derechos que la misma otorgó, se traduce en una vulneración al principio de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Manifiesta, que resulta evidente que los docentes vinculados al FNPSM que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal en aplicación por lo dispuesto en la ley, es decir, que en el asunto se está exigiendo el cumplimiento de una ley y teniendo de presente que las autoridades hacen caso omiso a lo preceptuado, razón por la que acuden a la justicia para la protección de sus derechos.
Menciona, que en esta instancia más que analizar cuales factores salariales debe percibir el actor en la liquidación de la pensión de invalidez, lo que se debe estudiar es cual precedente utilizar, toda vez que al momento de radicar la demanda estaba claro un precedente y se tenía confianza legítima en una sentencia de unificación, y, posteriormente se profirió una nueva del 2019 que según su parecer no deja son efectos la sentencia de unificación del año 2010, por lo que insiste en la reliquidación pensional con todos los factores salariales percibidos.
Finalmente indica, que la bonificación mensual y pedagógica ha sido establecida como factor salarial, motivo por el cual solicita sean incluidas en la reliquidación pensional. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Según la nota registrada en el sistema OneDrive, las partes no presentaron alegatos de conclusión. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 4 VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, a que se le reliquide su pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante Resolución No. 000517 del 8 de febrero de 2017, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO su pensión mensual vitalicia de jubilación por los servicios prestados como docente Nacional, efectiva a partir del 19 de noviembre de 2016, estableciendo como factores salariales el sueldo básico y la prima de vacaciones (Folios 1 y 2, archivo 02 expediente digital).
De igual forma se observa, que la demandante en el último año antes de adquirir el estatus (2015-2016), devengó como factores salariales: Asignación básica, 1 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 5 bonificación, prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones.
(Archivo 27 expediente digital) 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”.
(Sic. Negrilla fuera del texto). Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Articulo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( )”.
(Sic). Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 6 régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
(Sic). Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “ARTÍCULO 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”.
(Sic) De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1. (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…)”. (Sic) Así las cosas, según la normatividad analizada, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
Está probado en autos, que el actor en su calidad de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 20032, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados 2 Tal como se desprende de la resolución que reconoció la prestación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 7 hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.
En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 8 No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.
Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley mencionada.
Sin embargo, el accionante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por el señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció su pensión. Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, se itera, ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la fecha de ingreso a la docencia oficial.
Corolario a lo anterior, se itera, que en el asunto de autos no tiene aplicación los preceptos contenidos en la Sentencia de Unificación 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, pues lo allí establecido tiene que ver con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, empero en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia, que no sucede en el asunto de marras.
Ahora, si bien es cierto, en tales asuntos este Tribunal venía aplicando el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 4 de agosto de 2010, en cuanto a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, según el caso, también lo es, que en reciente sentencia de unificación radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esa Corporación cambió el anterior criterio, señalando que esa tesis se adoptó a partir del alcance y sentido del concepto de salario y factor salarial, no obstante determinaron, que ello traspasaba la voluntad del legislador quien enlistó los factores que conformaban la base de liquidación pensional y a éstos es que se debía limitar dicha base, así se indicó en la sentencia en cita: “(…) 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 9 salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Debe decirse, que el argumento central que motivó este cambio de jurisprudencia en el Consejo de Estado, fue la sujeción al principio de solidaridad como uno de los principios del Estado Social de Derecho, argumentando que el nuevo criterio interpretativo se ajustaba más al artículo 48 de la Constitución Política, así: “(…) 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 10 hubiere efectuado las cotizaciones.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Se aclara, que si bien es cierto la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, tal como se indicó al inicio de estas consideraciones, no es menos cierto que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.
En virtud de lo anterior, este Tribunal cambió el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional de aquellos a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.
Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado3, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012-00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO.
Dijo lo siguiente: “(…) Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 3 Sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 05001 23 33 000 2015 00871 01 (3058-17), Actor: María Victoria Bustamante García, Demandado: Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 11 En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo.” (Sic para lo transcrito) Más aún, en reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado4 dejó establecido cuales son los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que sólo aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado aportes, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, 4 Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017, M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 12 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión acoge el reciente criterio expuesto por el Consejo de Estado, el cual se aplica directamente para los docentes, motivo por el cual, a la liquidación de la pensión de jubilación del demandante, no se le pueden incluir factores adicionales a los señalados por la ley, así hayan sido devengados por el servidor durante el tiempo en que prestó sus servicios.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 13 8.5.- CASO CONCRETO.- Pues bien, teniendo en cuenta que, al accionante, por remisión de la Ley 91 de 1989, le resulta aplicable Ley 33 de 1985, aquél contaba con la expectativa legítima de pensionarse, según lo dispuesto en dicha norma, y las que la modificaron o adicionaron, expectativa que, una vez cumplidos los requisitos exigidos para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la Constitución Política y la ley.
En consecuencia, en el caso concreto, al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el último año en que adquirió el status, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es acogida por este Tribunal, en el asunto bajo estudio, tal y como se dijo en párrafos anteriores.
Ahora, la Ley 62 de 1985, la cual se le aplica al demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.
En ese orden de ideas, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y como factores salariales el salario básico y la prima de vacaciones.
Sin embargo, el demandante en el último año antes de adquirir el estatus (2015- 2016), devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tales como: la bonificación mensual, la prima navidad y prima de servicios, como fue certificado por la Secretaría de Educación Departamental, en el archivo 27 OneDrive.
Así las cosas, en cuanto a los factores salariales, prima de navidad y prima de servicios, estos factores no están enlistados en la ley, motivo por el cual, al tenor del precedente jurisprudencial, no podían ser incluidos en la base pensional, tal como determinó el a quo. Ahora bien, en cuanto a la inclusión de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica en el IBL pensional del demandante, lo primero que aclara la Sala, es que aunque en anteriores oportunidades el Magistrado que aquí funge como ponente era del criterio que estos factores al no estar enlistados en la Ley 33 y 62 de 1985, no podían ser incluidos en la base pensional, esta postura ha sido cambiada en virtud de los precedentes del Consejo de Estado quienes han admitido que ellos constituyen factor salarial, por lo tanto, al ser un criterio de carácter vinculante para el fallador, sobre esta orientación jurisprudencial se resolverá lo peticionado.
Así las cosas, precisa la Sala, tal como indicó el recurrente, que este factor ha sido reconocido a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 14 básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos, cuya creación inició con la expedición del Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los decretos, 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015), Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año), Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Se resalta, que todos estos decretos coinciden en que la bonificación mensual constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados, por lo tanto, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, para la Sala, este factor sí debió ser incluido en la base de liquidación del actor, más aún cuando se demostró que lo devengó en el año antes de adquirir el estatus.
Lo anterior, de conformidad con lo sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tanto en sede ordinaria5 como en sede de tutela, quienes han señalado que aunque la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos a pensión, sí hay lugar a la reliquidación de la pensión con la inclusión del mismo, en la medida en que la norma le impone al empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que no se le puede trasladar la carga probatoria al demandante.
Así indicó la máxima Corporación: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de septiembre de 2020, rad.: 47001-23-33- 000-2017-00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 15 segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes. Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores6”.
(Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto) En consideración a lo anterior, como quiera que en el asunto de marras el demandante acreditó que en el último año antes de adquirir el estatus devengó el factor salarial bonificación mensual docente, es evidente que le asiste derecho a que éste sea incluido en el IBL pensional, por lo que procedería la reliquidación prestacional solicitada, contrario a lo afirmado por el a quo.
De otro lado, en lo concerniente a la bonificación pedagógica, factor que se indica en el recurso de apelación, se acota, en primer lugar, que éste no fue devengado en el último año antes de adquirir el estatus de pensionado, y, en segundo lugar, es menester recalcar que dicho emolumento fue creado mediante Decreto 2354 del 19 de diciembre del 2018, en cuyo artículo 3 se consagró expresamente que éste constituye factor salarial para todos los efectos legales.
Así consagra la norma: “ARTÍCULO
3. CRITERIOS PARA LIQUIDAR Y RECONOCER LA BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15- 000-2019-03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 16 3. La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5.
La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.
PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado.
PARÁGRAFO 2. La Bonificación Pedagógica se pagará con cargo al Sistema General de Participaciones. Para los docentes y directivos docentes no financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, la Bonificación Pedagógica será reconocida en la medida en que las entidades territoriales incluyan en sus presupuestos, las partidas correspondientes para el pago de la misma, en los términos y condiciones establecidos en el presente decreto.” (Sic para lo transcrito) De conformidad con lo transcrito, si bien la norma advierte que este emolumento constituye factor salarial para todos los efectos legales, también lo es que a diferencia de la bonificación mensual docentes, la norma no le impuso al empleador la carga de realizar los respectivos descuentos de cotización al sistema de seguridad social en forma directa, por lo tanto, para que dicho factor pueda ser incluido en el IBL de la pensión del demandante, éste debía acreditar que lo devengó en el último año y que sobre el mismo se efectuaron aportes a pensión, circunstancias que en el sub examine se echan de menos. En consecuencia, no es posible acceder al reajuste pensional pretendido con la inclusión del factor salarial, bonificación pedagógica.
En virtud de lo anterior, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en cuanto negó las pretensiones de la demanda debe ser revocada, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional, la bonificación mensual docente.
PRESCRIPCIÓN. - El Decreto Nº 3135 de 19687 dispuso en su artículo 41 lo siguiente: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Decreto Nº 1848 de 19698 expresó al respecto: 7 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 8 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 17 “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” (Sic) De conformidad con lo anterior, tenemos que las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, y, que el simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual.
Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos relacionados con el fenómeno de la prescripción, dentro de los cuales se citan los siguientes: La Subsección B de la Sección Segunda en sentencia del 27 de agosto de 2015, Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del radicado Nº 0432-2014, expuso: “El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el artículo 41 sobre la prescripción de los derechos dispone: {ARTÍCULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual}.
La norma en comento señala que las acciones que surjan de los derechos de los trabajadores o empleados pueden prescribir si no se reclaman oportunamente esto es dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. Y agrega la norma que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la respectiva autoridad competente interrumpe ese término por una sola vez y por el mismo tiempo.
El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 102 dispone lo siguiente sobre la prescripción: {ARTÍCULO 102. PRESCRIPCION DE ACCIONES: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.} Las dos disposiciones consagran las condiciones que se deben cumplir para que los derechos que tienen origen en ellas prescriban si no se presenta reclamación por escrito ante la entidad o empresa obligada al reconocimiento.
Como plazo perentorio se señaló 3 años que se contabilizan a partir de que la obligación es exigible.” (Sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 18 Por su parte la Subsección A en sentencia de 2 de julio 2015, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado Nº 2621-2014, precisó: “El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece la figura de la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.
Es decir, es dable pregonar la prescripción de los derechos por un periodo máximo de seis (6) años. Este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento, como se presenta en el caso del sub lite al encontrarse que entre la primera solicitud de reconocimiento de la pensión (14 de mayo de 2002) y la segunda petición que se presentó bajo los mismos argumentos (10 de abril de 2008) transcurrieron más de 5 años.
La anterior situación significa que la primera petición del 14 de mayo de 2002 interrumpió la prescripción pero sólo por tres años más que se cumplieron el 14 de mayo de 2005 y en el sub lite se encuentra que la segunda petición de reconocimiento sólo se radicó hasta el 10 de abril de 2008.” (Sic) De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.
De ese modo, tenemos, que en el asunto de marras, el demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 000517 del 8 de febrero de 2017, en donde quedó señalado que el derecho se le hizo efectivo a partir del 19 de noviembre de 2016, no obstante, si bien no se demostró que el actor presentó reclamación administrativa, si se comprobó que el docente activó el aparato jurisdiccional solicitado la reliquidación pensional por inclusión de factores, con la interposición del medio de control que nos ocupa, el día 7 de noviembre de 20179, es decir, dentro del término de 3 años de que trata la norma, por lo tanto, los derechos prestacionales a los cuales tiene derecho se deben reconocer desde el 19 de noviembre de 2016. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de 9 De conformidad con el acta de reparto vista en el archivo digital 05. 10 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 19 auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado11en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 16 de diciembre de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 000517 del 8 de febrero de 2017, mediante la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, en tanto aquella omitió incluir la bonificación mensual docentes, conforme se expuso en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a La Nación - Ministerio de Educación 11 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00421-01 Fallo segunda instancia 20 Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor del señor LUÍS FERNANDO DE LA ESPRIELLA ALONSO, la pensión de jubilación, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 000517 del 8 de febrero de 2017, adicionando la bonificación mensual docente, con efectos fiscales a partir del 19 de noviembre de 2016.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Dese cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 007, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO (Aclaró voto) DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE (Ausente con permiso)