TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: NEIRA ISABEL RODRIGUEZ FLORIAN - JHON STICK GOMEZ RODRIGUEZ - THALIANA SOFIA GOMEZ RODRIGUEZ - JHON JAIRO GOMEZ CAMACHO - NAIMA ANDREA GOMEZ ROSALES DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR RADICADO: 20001-33-33-007-2018-00215-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO.
I. ASUNTO A TRATAR. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) mediante el cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, resolvió: “PRIMERO: Declarar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, administrativa y patrimonialmente responsable, por los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la lesión sufrida por el menor Jhon Stick Gómez Rodríguez el 23 de mayo de 2016, de acuerdo a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar a los demandantes por perjuicios morales los siguientes valores.
TERCERO: Condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar al menor Jhon Stick Gómez Rodríguez, la suma equivalente a 40 SMMLV por concepto de daño a la salud.
CUARTO: Negar las demás suplicas de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas, en esta instancia. NOMBRE CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN Jhon Stick Gómez Rodríguez 40 SMMLV Neira Isabel Rodríguez Florián 40 SMMLV Jhon Jairo Gómez Camacho 40 SMMLV Thaliana Sofía Gómez Rodríguez 20 SMMLV Naima Andrea Gómez Rosales 20 SMMLV REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 2 SEXTO: EL Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para el cumplimiento de esta sentencia observaran los artículos 192 y 195 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: En firme este fallo, devuélvase a la parte actora el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente”. – Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa los demandantes actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar administrativa y patrimonialmente responsable por los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2016, sucesos en los que se produjeron graves lesiones al menor Jhon Stick Gómez Rodríguez, dejándolo con una disminución de capacidad laboral, deformidad física y secuelas de carácter permanentes.
Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron que se le reconocieran a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios morales: Aduciendo como fundamento para reclamarlos el padecimiento y zozobra sufrida por ellos, como consecuencia de la falla en el servicio y las lesiones físicas del menor Jhon Stick Gómez Rodríguez, aunado a ello solicitaron el reconocimiento de las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: Adicional a las sumas anteriores, por concepto de daños por la alteración grave de las condiciones de existencia, daño a la salud, solicitaron los demandantes reconocer las siguientes sumas: NOMBRE PARENTECO INDEMNIZACIÓN Jhon Stick Gómez Rodríguez VICTIMA DIRECTA 40 SMMLV Neira Isabel Rodríguez Florián MADRE 40 SMMLV Jhon Jairo Gómez Camacho PADRE 40 SMMLV Thaliana Sofía Gómez Rodríguez HERMANA 20 SMMLV Naima Andrea Gómez Rosales HERMANA 20 SMMLV NOMBRE PARENTECO INDEMNIZACIÓN Jhon Stick Gómez Rodríguez VICTIMA DIRECTA 40 SMMLV Neira Isabel Rodríguez Florián MADRE 40 SMMLV Jhon Jairo Gómez Camacho PADRE 40 SMMLV Thaliana Sofía Gómez Rodríguez HERMANA 20 SMMLV Naima Andrea Gómez Rosales HERMANA 20 SMMLV REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 3 2.1.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: De acuerdo con la narración de los demandantes, el día 23 de mayo de 2016 el menor Jhon Stick Gómez Rodríguez se encontraba jugando con otros niños en las instalaciones del hogar comunitario “Divino Niño”, perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuando repentinamente fue atacado por uno de sus compañeros con un arma cortante causándole una lesión en el maxilar derecho y parte superior derecha del cuello, herida cuya longitud es 4.5 cm.
Seguidamente, el menor fue valorado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, autoridad que determinó que, a causa de las lesiones sufridas, el menor padece una deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente. Finalmente, los demandantes sostuvieron que el ICBF era administrativamente responsable por el daño antijurídico sufrido por el menor, daño que ha generado en ellos malestar y tristeza, ya que siendo un niño no debió soportar tal afectación en el rostro que lo acompañará de por vida y que le causa problemas psicológicos y de autoestima.
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 24 de mayo de 2021, concedió las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró que el daño estaba plenamente acreditado y señaló que las lesiones sufridas por el menor y su magnitud se demostraron con el dictamen de medicina legal.
Respecto de la imputación del mismo a la demandada, advirtió que obraba prueba suficiente en el paginario para estimar la responsabilidad de ésta por cuanto se demostró que dicha entidad tenía al menor bajo su protección y cuidado. Al proceder a liquidar la indemnización en favor de los actores, la juzgadora de primera instancia reconoció los perjuicios morales en proporción del padecimiento que se causó a los familiares según lo expuesto en la sentencia de unificación proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado que estableció los seis rangos y la gravedad de la lesión, y procedió a reconocer basado en el porcentaje de la calificación de la pérdida de capacidad laboral efectuada al menor.
Bajo el mismo criterio, cuantificó los perjuicios reclamados por concepto de daño a la salud, pero denegó los perjuicios demandados por concepto de daño a la vida de relación, aduciendo que esta tipología de perjuicios se entiende subsumida dentro del parámetro de daño a la salud según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, perjuicio que ya había sido reparado con la suma reconocida por ese concepto.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 4 Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
2.3. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó en forma oportuna el recurso de apelación contra la sentencia solicitando la revocatoria de la decisión tomada en primera instancia. Como argumentos pilares de su recurso de alzada, sustentó los siguientes: Sostuvo en primer lugar que el a quo realizó una valoración de las pruebas testimoniales y documentales de manera equivocada, pues de ellas no podía extraerse la demostración de una negligencia por parte de los servidores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los hechos ocurridos en los que resultó herido el menor Gómez Rodríguez.
Censuró la conclusión del a quo de hallar demostrada la imputación del daño a la demandada por cuanto todos los testimonios recibidos en el proceso fueron rendidos por testigos de oídas, por lo que no pueden admitirse como válidos para acreditar los hechos que se refirieron en ellos. Así mismo manifestó, que al momento del accidente el menor se encontraba bajo el cuidado de una asociación de hogares comunitarios y que para garantizar los servicios de estos se realiza la contratación de un tercero, como quedó evidenciado en el caso particular con el contenido del contrato No. 20-212-2016 suscrito entre el ICBF y “Construyendo Futuro” del municipio de Becerril, en donde las cláusulas vigésima cuarta y vigésima quinta de dicho contrato establecen cuáles son las responsabilidades a cargo del contratista, consagrándose allí una indemnidad en favor de la entidad y la ausencia de relación laboral entre el personal de la entidad administradora del servicio por sus dependientes o subcontratistas con el ICBF.
Concluyó el censor indicando que en el presente caso si se admitiese responsabilidad en cabeza del ente demandado, también existió una concurrencia de culpas por parte de la entidad y de la víctima, y por tal motivo pidió dar aplicación al artículo 2357 del Código Civil y atenuar o reducir la condena impuesta en primera instancia. III.
TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de enero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 26 de marzo de 2021 se corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión2, término en el cual ambas partes guardaron silencio.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. 1 Archivo digital No. 67 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 46 del expediente electrónico. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 5 V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal, ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de mayo de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe en determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el recurrente, y en consecuencia determinar si en el presente caso la demandada es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados al menor Jhon Stick Gómez Rodríguez y su núcleo familiar, en relación a los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2016.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo el cuidado y custodia del Estado; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación 5.3.
PRUEBAS. En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Registros civiles de nacimiento de los señores Jhon Stick Gómez Rodríguez, Thaliana Sofía Gómez Rodríguez y Naima Andrea Gómez Rosales. (fls. 6, 7, y 9 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Epicrisis del menor Jhon Stick Gómez Rodríguez.
(fl. 12 ibídem). - Informe pericial de clínica forense expedido por el Instituto de Medicina Legal, perteneciente a las lesiones padecidas por el menor Jhon Stick Gómez Rodríguez. (fl. 13 - 14 ibídem). - Certificado expedido por el Instituto de Bienestar Familiar en el que consta que el menor Jhon Stick Gómez Rodríguez se encontraba bajo la supervisión y cuidado del hogar comunitario “Divino Niño”.
(fl. 15 ibídem). REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 6 Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adosó con la contestación de la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Copia del convenio administrativo No. 20-212-2016 suscrito entre el ICBF y la asociación de hogares comunitarios “Construyendo Futuro”.
(fls. 57 - 82 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Certificado de existencia y representación legal de la asociación de hogares comunitarios “Construyendo Futuro”. (fls. 84 - 86 ibídem). En el curso de la primera instancia, se decretaron y practicaron las siguientes pruebas relevantes: - Declaración de terceros rendida por los testigos Abrahán Gómez Suarez, Rubiela Barbosa Sanjuan, Llamín Piñeres Bolívar, en audiencia de pruebas (fls.173-175 ibídem, y archivo digital No. ‹‹002Dvd Audiencia de Pruebas expediente electrónico). - Dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 1062811222-77 correspondiente a Jhon Stick Gómez Rodríguez emitido por la Junta de Calificación Regional de Invalidez del Magdalena (archivo digital No. 39 del expediente electrónico). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo el cuidado y custodia del Estado En virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”-Sic para lo transcrito- En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable3”. 3 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 7 Ahora, dentro del marco de la responsabilidad del Estado por sus acciones u omisiones, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han dado paso a dos regímenes: uno subjetivo, cuyo título de imputación es la falla del servicio; y uno objetivo, donde el título de imputación puede variar entre el daño especial, que tiene lugar cuando el Estado genera con su actividad normal y ajustada a los postulados de la función administrativa un daño que causa un rompimiento de las cargas públicas, y el riesgo excepcional, que opera cuando el daño es causado por el empleo de una actividad de peligro o riesgosa pese a que la conducta del agente estatal pueda calificarse como normal.
En el caso puntual de daños que se ocasionan a los administrados como consecuencia de una relación especial de sujeción o una asunción legal o voluntaria de la posición de garante, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha discutido en varias oportunidades, precisando en forma reiterada que la responsabilidad extracontractual pública en estos eventos deviene objetiva, sin especificar claramente el título de imputación aplicable.
Los cimientos de esta tesis, en el caso particular de la asunción de riesgos por la adopción de una posición de garantes frente a ciertas personas, el alto tribunal ha referido lo siguiente: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.
Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida4”. -Sic para lo transcrito-.
La noción de “posición de garante”, inicialmente elevada a norma jurídica en el área del derecho penal5, estructura también las premisas básicas para establecer el 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad.: 50001-23-31-000-2000-00116- 01(28077) M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Al respecto, el actual Código Penal de nuestra Nación en su artículo 25, establece: “ARTÍCULO 25.
ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4.
Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARÁGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 8 contenido de esta desde el entendimiento del concepto de la función administrativa que definió el Constituyente en el artículo 209 de la Carta Política de 19916, de manera que armonicen para dar paso a la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados a aquellas personas que se encuentran bajo la guarda o custodia de quien asume la posición de garante sobre ella.
Los niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a ciertas circunstancias especiales de índole socioeconómica o familiar, pueden hallarse sometidos a la guarda o custodia del Estado, en tanto éste participa activamente de la protección de los derechos de los niños al constituirse ellos como un interés superior en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños7.
Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “El artículo 44 de la Constitución Política prescribe que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños, a lo cual agrega que éstos serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atención a dicho mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Lo anterior -se entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el último aparte de la norma, según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás8”. -Sic para lo transcrito-. Lo mismo ha referido el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, afirmando: “En relación con la protección de la infancia, la niñez y la adolescencia, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) el principio de protección constitucional reforzada contenido en el 6 “ARTÍCULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 7 “ARTÍCULO 3. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. 8 Corte Constitucional, sentencia sentencia T-1226 de 2003.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 9 inciso tercero del artículo 13 superior; ii) el principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás (inciso final artículo 44 C.P.); iii) la protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión; iii) el deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y iv) la titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado9”. -Sic para lo transcrito-.
Para este cometido estatal, la Ley 7 de 1979 creó e instituyó el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio público estatal cuyo objetivo es promover la integración y realización económica de la familia y la protección de los niños y niñas del territorio nacional. A su turno, erigió el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como un establecimiento público parte del organigrama estatal con competencia a nivel nacional para implementar, promover y garantizar este servicio público, éste promueve dicho servicio mediante funciones concretas, entre ellas, el desarrollo y control de programas de adopción, la creación de programas de protección preventiva para menores de edad, la coordinación de acciones sobre la reglamentación del trabajo de los menores de edad, ejecución de programas que garanticen la nutrición de los niños y niñas, y garantizar el cuidado y educación de los menores de edad mediante el sistema de hogares comunitarios, entre otros.
En la medida que algunas de estas funciones o acciones afirmativas requieren que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asuma una posición de garante de los niños por cuanto materialmente establecen una relación especial de guardianes o custodia material del niño como sujeto, está en la obligación de adoptar todo tipo de medidas de cuidado y de seguridad necesarias para preservar su integridad.
Por lo tanto, en razón a esta posición de garante deferida por la Constitución y la Ley, el Estado que asume la custodia de los niños es responsable de los daños que estos padezcan mientras se encuentran bajo su cuidado. Así lo ha definido la jurisprudencia de la Sección Tercera del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, acudiendo por regla general al régimen de imputación objetivo de responsabilidad: “El daño reclamado en la demanda es imputable al ICBF porque dicha entidad se ubica en la posición de garante cuando, a través de una madre comunitaria, asume el cuidado y la atención de la niña. Si en desarrollo del mismo se causa el hecho dañoso, tiene la obligación de repararlo.
En estas condiciones, su responsabilidad es objetiva y se estructura a partir de la simple demostración de que el daño se produjo en la ejecución de una labor propia del servicio prestado como era el suministro de alimentos a la niña. A la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., la naturaleza antijurídica del daño se infiere de su carácter grave, particular e injustificado y la obligación de repararlo de su imputabilidad al Estado.
Este presupuesto se establece cuando (i) se acredita que el daño fue causado por 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad.: 50001-23-31-000-2000-00116- 01(28077), M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 10 la actuación o la omisión de un agente estatal o (ii) cuando se demuestra que el Estado detentaba el poder de control sobre la cosa peligrosa causante del daño o que había asumido posición de garante de la víctima.
Cuando la imputación de responsabilidad se deduce de la creación o de la asunción de un riesgo, la entidad demandada sólo se exonera si acredita la existencia de una causal que rompa el nexo de causalidad, esto es, si demuestra que el daño fue producto en forma determinante y exclusiva por la culpa de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor, la cual sólo se configura si se trata de una circunstancia ajena a la prestación del servicio que no formaba parte del riesgo que comportaba su prestación. La responsabilidad por la asunción del riesgo (posición de garante) sustenta la obligación indemnizatoria del Estado (i) en relación con los bienes, en los eventos en los que ha recibido su tenencia, que es lo que ocurre en los casos de decomisos o retenciones, cuando estos se pierden o se devuelven deteriorados a su propietario; y (ii) en relación con las personas, particularmente en el caso de las lesiones o muertes sufridas por los conscriptos y por las personas privadas de su libertad en un centro de reclusión. Frente a estos últimos, en la medida en que se trata de personas que se encuentran por cuenta de las autoridades sin el concurso de su voluntad, sobre el Estado pesa una obligación de resultado que lo obliga a responder por los daños que sufran durante su detención. (…) Se anota aquí que la posición de garante se estructura en casos excepcionales y los criterios de determinación de su existencia provenientes del derecho penal, que es donde se estructura esta noción, sirven también para delimitarla: << no se es garante de todo lo que en cualquier lugar y momento le suceda al bien garantizado, sino que también debe mirarse en cada caso concreto, dependiendo del contenido del deber jurídico cuál es el alcance de las funciones de protección y vigilancia.>>.
El <<deber jurídico>> del que nace la posición de garante puede surgir de la ley o de un contrato, pero particularmente surge de su asunción voluntaria o de la denominada <<injerencia>> del responsable o de la <<asunción del dominio del riesgo>> siempre y cuando <<lleve al sujeto u objeto protegido a una situación de decisiva dependencia respecto del primero>>, la cual también surge cuando la persona <<asume voluntariamente controlar una fuente que existe previamente>>.
Frente a quien asume el riesgo, se encuentra el <<garantizado o protegido>> que es <<quien tiene el derecho a ser salvaguardado de los riesgos que se ciernen sobre él>>. En el caso analizado, el Estado no incurrió en una falla en el servicio, pues las pruebas demuestran que la niña se estaba recuperando con excelentes resultados. Sin embargo, el ICBF asumió una posición de garante, y con ella, los riesgos que conllevaba la atención de la niña. Por lo tanto, así no se evidencie una falla del servicio, la asunción de este riesgo genera la obligación de reparar ante la inexistencia de pruebas que permitan deducir que el daño fue producto de una causa extraña, ajena al mismo.
En consecuencia, la Sala confirmará la condena al ICBF frente al pago de los perjuicios reclamados10”. -Se resalta por fuera del texto original-. Lo anterior sin perjuicio de que el juez de lo contencioso administrativo acuda al título de imputación subjetivo por antonomasia para resolver casos donde se verifique que los daños ocasionados a los niños que el Estado tiene bajo su custodia 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de agosto de 2020, rad.: 73001-23-31-000-2011-00065- 01(44345), M.P.: Martín Bermúdez Muñoz.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 11 o de los cuales ha asumido una posición de garante cuando se acredite que el daño fue generado por una defectuoso funcionamiento de la Administración o una falla en el servicio público de protección de los menores, en aplicación del principio iura novit curia, del cual también la Sección Tercera del mencionado alto tribunal ha hecho uso en oportunidades anteriores y en casos de similares contornos fácticos11.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. De las pruebas que se adosaron al paginario digital, quedó demostrado que el menor JHON STICK GÓMEZ RODRÍGUEZ resultó herido con un arma cortopunzante en hechos ocurridos el 23 de mayo de 2016 en las instalaciones del hogar comunitario “Divino Niño” según consta de las pruebas documentales que dan cuenta de ello y que fueron aportadas al expediente, tales como la historia clínica de la víctima, el dictamen de pérdida de capacidad laboral rendido por el Instituto de Medicina Legal, y además las pruebas testimoniales recaudadas en el curso de la primera instancia que también dan cuenta de cómo sucedieron los hechos.
No pasa desapercibido para la Sala que uno de los puntos de la censura se dirigió a controvertir los testimonios rendidos por los señores Abraham Gómez Suarez y Rubiela Barboza Sanjuan, calificándolos como no aptos de ser valorados para acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos por ser testigos de oídas.
Al respecto, ha de decirse que aún si se eliminaran del plano de valoración probatoria estas declaraciones, pues en efecto una vez oídas ambas se verificó que los testigos no percibieron personalmente los hechos, lo cierto es que el testimonio de Llamín Piñeres Bolívar sí cobra fortaleza probatoria en este aspecto. En efecto, este declarante testificó al estrado ser vecino del barrio en que se encontraba ubicado el hogar comunitario y haber visto al niño GÓMEZ RODRÍGUEZ herido en el momento en que sucedió el accidente, que es conocido ampliamente entre los habitantes del sector que la casa donde ocurrieron los hechos era un hogar comunitario, y que al reaccionar los habitantes del barrio para auxiliar al menor (entre ellos el declarante) era obvio que el menor estaba bajo el cuidado del hogar comunitario.
Esta declaración, aunada a los reportes consignados en la historia clínica del menor y la anamnesis del dictamen de pérdida de capacidad laboral que se adjuntaron al proceso, permiten llegar a la Sala a la certeza de que el daño ocurrió en las circunstancias relatadas en la demanda. Bajo esta línea de intelección, se encuentra acreditado el daño sufrido por la víctima directa del suceso dañoso, consistente en las lesiones físicas sufridas por el menor 11 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, rad.: 73001-23-31- 000-1998-01364-01(18195), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez;
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2011, rad.: 73001-23-31-000-1998-01364-01(18195), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez; y, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, rad.: 25000-23-26-000-2001-00298-01(29533), M.P.: Hernán Andrade Rincón. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 12 JHON STICK GÓMEZ RODRÍGUEZ como consecuencia del suceso presentado mientras se encontraba jugando con otros niños mientras se encontraba bajo el cuidado y custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del hogar comunitario “Divino Niño” cursando la etapa de preescolar.
Con las anteriores probanzas, para esta Sala de decisión se encuentran demostradas la ocurrencia del daño y las circunstancias fácticas que rodearon la producción de este, por lo que el primer elemento estructural de la responsabilidad extracontractual pública reclamada se encuentra acreditado a cabalidad. No obstante, los argumentos de apelación del censor se dirigieron a atacar el juicio de imputabilidad del referido daño a la demandada que hizo la sentenciadora de primer grado, por lo que procederá la Sala a pronunciarse sobre ellos basándose en las pruebas aportadas al plenario.
En lo que respecta al punto basilar de la apelación, atinente a la imputación del daño por parte de la entidad demandada, el apelante censuró la decisión del a quo de tener como demostrado el nexo de causalidad entre el daño y la acción u omisión de la entidad demandada, pues a su juicio, no se logra evidenciar circunstancia que comprometa al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR con los hechos que desencadenaron el accidente del menor JHON STICK GÓMEZ RODRÍGUEZ, toda vez que la responsabilidad por las lesiones padecidas por el mencionado niño corresponde a la entidad contratista por el cual se diseñó y ejecutó el programa de hogares comunitarios.
Como fundamento de su dicho, resaltó la existencia del contrato de aportes No. 20–212–2016 suscrito entre el ICBF y la Asociación de Hogares Comunitarios en donde la cláusula vigésima cuarta y vigésima quinta del contrato estipuló un convenio de indemnidad y ausencia de relación laboral. En efecto, en el plenario reposa copia de los convenios administrativos de asociación suscritos entre el ICBF y la Asociación de Hogares Comunitarios “Construyendo Futuro”, cuyo objeto contractual se desarrolla a través de los hogares comunitarios de bienestar, y sus cláusulas vigésima cuarta y quinta son del siguiente tenor literal: “Vigésima cuarta - indemnidad del ICBF: la entidad administradora del servicio en cumplimiento de sus obligaciones mantendrá al ICBF contra todo reclamo demanda acción legal y costos que puedan causarse o surgir por daños o lesiones a personas o propiedades de terceros que se ocasionen durante la ejecución del presente contrato y que se deriven de sus actuaciones realizadas durante la ejecución del contrato”.
Vigésimo quinta - ausencia de relación laboral: el presente contrato no genera vínculo laboral alguno entre el personal de la entidad administradora del servicio por sus dependientes o subcontratista con el ICBF sus derechos se limitarán de acuerdo con la naturaleza del contrato a cumplir cabalmente las obligaciones derivadas del mismo en su calidad de gerente integral del proyecto y exigir las que correspondan al ICBF teniendo en cuenta que los compromisos y obligaciones adquirido por la entidad administradora del servicio son independientes y diferentes de las Actividades que desarrolla el ICBF el personal que emplee para la ejecución del contrato tendrá la vinculación correspondiente con la entidad administradora del servicio y por ninguna causa generará con el ICBF relación laboral o contractual alguna si por cualquier REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 13 razón dicho personal ya sean sus trabajadores o los de subcontratista demandan a ICBF la entidad administradora del servicio Se compromete a pagar las condenas Los costos los gastos y las costas del proceso para lo cual autoriza expresamente al ICBF desde ya para que contrate con cargo a la entidad administradora del servicio los abogados y demás personal que necesiten para su defensa”. -Sic para lo transcrito-.
Sin embargo, para la Sala tal argumento de alzada no es de recibo por dos razones puntuales. La primera de ellas, y que atiene directamente a la clausula vigésimo quinta del convenio, es que el pacto de exclusión de relación laboral entre las madres comunitarias y el Instituto es irrelevante en tanto la posible relación laboral entre estos sujetos no tiene incidencia en la distribución de riesgos y daños ocasionados durante la ejecución del contrato.
Lo debatido en el sub judice no tiene relación directa con la declaración de relación laboral entre las personas a cargo de los hogares comunitarios y el Instituto, pues esta figura jurídica no tiene entidad sustantiva para eximir o endilgar responsabilidad de tipo extracontractual entre los sujetos que celebran el convenio. Y la segunda razón, relacionada con la cláusula vigésimo cuarta, radica en que los convenios suscritos entre el ICBF y las distintas asociaciones de hogares comunitarios no desligan al Estado de la responsabilidad extracontractual que se genere por daños a los menores que se encuentran a su cargo en la medida que el personal a cargo de estos hogares actúan como agentes indirectos del Estado al desempeñar este servicio público y los convenios de asociación no comportan en sí mismos una delegación de funciones que exima de responsabilidad al delegante.
Por el contrario, los hogares comunitarios ejercen esta función administrativa bajo el mando, dirección, coordinación y control del Instituto, de manera que la custodia de los menores continúa en cabeza de este órgano y por ende son estos quienes están llamados a responder por los daños que se causen a los niños y niñas que están bajo su cuidado mediante esta figura: Sobre el particular ya la jurisprudencia de la Sección Tercera ha puntualizado lo siguiente: “En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.
Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. (…) De las disposiciones citadas y lo declarado por la madre comunitaria se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad demandada en realidad aquella no tiene relación laboral con ésta pues depende jerárquicamente y organizativamente de la Asociación de Padres exclusivamente.
Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 14 servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recursos como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes.
Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto.
Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que también permiten su vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte también permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el sostenimiento de éstos; la capacitación y escogencia del personal que los manejarán, entre otros.
Las asociaciones de padres que administran tales hogares, aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado.
El ente público permite que los particulares co-ejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseñado el Instituto.
En el asunto sub examine la madre comunitaria no obstante carecer de vínculo laboral alguno con la entidad demandada sí presta a su nombre una función pública a favor de la niñez de escasos recursos, desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende, sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto.
De conformidad con todo lo anterior, ha de concluirse que siempre que se presente la concreción de daños antijurídicos a los menores que se encuentren bajo el cuidado y protección de los Hogares Comunitarios, el Estado a través del ICBF, está obligado a resarcir los perjuicios que se llegaren a causar, siempre que le sean imputables. Para el caso sub examine, existen suficientes elementos de juicio que permiten arribar a la conclusión de que la entidad demandada -ICBF-, está compelida a reparar los daños antijurídicos padecidos por los demandantes12”. –Se resalta por fuera del texto original- De lo anterior puede colegirse que, cuando ocurra un hecho dañoso en los hogares comunitarios, incluso por las acciones u omisiones de las madres comunitarias, será el ICBF el llamado a responder por ser este el establecimiento público estatal que está a cargo de la dirección, control y vigilancia del servicio público encaminado a la garantía de la protección de los niños.
La cláusula de indemnidad referida no desliga a la Administración de su obligación de responder por estos daños en la medida que el convenio celebrado no tiene la fortaleza jurídica para delegar las funciones propias de este servicio público, habida cuenta que es la ley la que ha radicado en cabeza del Instituto esta función y por ende el convenio no es un acto jurídico idóneo para modificar esta circunstancia legal.
Así, la cláusula en comento 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2014, rad.: 50001-23-31-000-2000-00116- 01(28077), M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 15 deviene ineficaz de pleno derecho para efectos de dilucidar la responsabilidad extracontractual que se reclama en esta ocasión. Por otra parte, en lo tocante a la inconformidad del apelante respecto de la supuesta ausencia de responsabilidad extracontractual de la demandada por los hechos controvertidos en el proceso en tanto no se demostró la falla del servicio de la persona a cargo del hogar comunitario donde resultó lesionado el niño GÓMEZ RODRÍGUEZ, se concluye con facilidad que dicha censura no tiene vocación de prosperidad por cuanto, como se precisó en líneas anteriores, la responsabilidad en estos eventos puede declararse por el juez de lo contencioso administrativo bajo el esquema de responsabilidad objetivo.
Desde luego, la posición de garante que asume el ICBF al ejercer la custodia y cuidado de los menores le otorga según el ordenamiento legal vigente la obligación de responder por los daños que se ocasionen a los niños que se encuentran bajo su cuidado, y en la medida que esta protección especial que nace con la posición de garante del Estado frente a los menores, todo daño que se cause durante esta relación especial que existe en razón de esta garantía constituye un rompimiento de las cargas públicas por cuanto los niños y niñas no están en la obligación de soportar estos daños.
Así, esta Sala es de la tesis de que en estos eventos se configura la responsabilidad extracontractual del Estado bajo el título de imputación de daño especial, que corresponde al régimen de imputación objetiva, y que como bien se sabe no requiere la acreditación de una falla en el servicio para que la autoridad pública tenga la obligación de resarcir el daño. Basta la demostración del daño y el nexo de imputación entre este y la actividad de la Administración para declarar la responsabilidad extracontractual, siendo de cargo de la demandada librarse de esta demostrando la ocurrencia de una causa extraña como la culpa exclusiva de la víctima, el caso fortuito o la fuerza mayor.
No puede soslayarse que la carga pública que se resquebraja en estos casos ha sido instituida desde el panorama jurídico en escala convencional con la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño adoptada en 1959, y luego en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. El primero de los instrumentos internacionales citados instituyó la necesidad de brindar una protección especial a los niños no con el propósito de formular derechos concretos en su favor, sino con el propósito de sentar las bases internacionales de un futuro pacto o convenio que sí los reconozca13, y luego la Declaración de 1959 ahondó en este aspecto consagrando en su segundo principio junto con su preámbulo de proclamación lo siguiente: “(…) Proclama la presente Declaración de los Derechos del Niño a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y 13 El texto de la Declaración, es el siguiente: “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda darle, afirman así sus deberes, descartando cualquier discriminación por motivos de raza, de nacionalidad o de creencia: 1.
El niño ha de ser puesto en condiciones de desarrollarse de una manera normal, material yespiritualmente.2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser estimulado; el niño desadaptado debe ser reeducado; y el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados. 3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.4.
El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida, y debe ser protegido de cualquier explotación.5. El niño debe ser educado en el sentimiento de que tendrá que poner sus mejores cualidades al servicio de sus hermanos”. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 16 libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios: (…) PRINCIPIO 2: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. -Se resalta por fuera del texto original-. El texto convencional anteriormente citado armonizó el contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 con la Declaración inicial de Ginebra en favor de los niños, traspolando la protección de rango universal de los derechos humanos general que hizo la Declaración de París con la necesidad de consagrar derechos humanos específicos en favor de los niños como sujetos de especial protección convencional.
El texto se modificó finalmente con la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en la que se dispuso expresamente en su artículo 3 lo siguiente: “ARTÍCULO 3.- 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Desde este contexto, y en tanto los instrumentos de derecho convencional citados se acoplaron a nuestro ordenamiento jurídico con la ratificación de esta convención por parte del Legislador y el Gobierno Nacional mediante la Ley 12 de 1991 y haciendo parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, la prerrogativa especial reconocida a los niños y niñas en el territorio nacional se erigió en nuestra Nación como una carga pública en favor de ellos, susceptible de romperse con los daños que padezcan durante el cuidado o custodia que ejerce el Estado sobre ellos cuando asume su posición de garante.
Por lo tanto reitera la Sala que estos daños, una vez causados, generan un rompimiento de cargas públicas que constituye un daño especial resarcible mediante los instrumentos legales bajo un régimen de imputación objetiva en materia de responsabilidad extracontractual. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 17 Finalmente, respecto de la alzada sustentada bajo el argumento de que en el proceso puede verificarse que la actuación del menor JHON STICK GÓMEZ RODRÍGUEZ contribuyó causalmente a la producción del daño que él mismo padeció, y que por tanto la entidad demandada debía responder en forma proporcional a ello en virtud de la concurrencia de culpas consagrada en el artículo 2357 del Código Civil, se observa que este reproche tampoco tiene asidero jurídico sustantivo suficiente para derribar la firmeza del fallo de primer grado.
En primera medida, frente a lo expuesto por el apelante en ese sentido ha de decirse que, para esta judicatura, la concurrencia de culpas es inadmisible en estos casos, por lo menos en lo que concierne frente a la actuación que despliegan los niños y de las cuales se tienen como consecuencia daños en su integridad física o psicológica.
En efecto, para tomar en consideración el fenómeno de la concurrencia de culpas, es necesario tener en cuenta que la culpa hace alusión directa al comportamiento descuidado o negligente de quien tiene libertad de autodeterminarse y comprender la dimensión de sus actos. De suerte que, la culpa que se estima concurrente y que contribuye a la causación del daño necesariamente debe ser imputable a la víctima que con su actuar imprudente aporta causalmente a la producción del daño y precisamente en razón de ello merece que la indemnización en su favor se reduzca.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la conducta de los niños en estos casos no parte de una voluntad de autodeterminación de tal esencia que pueda virtualmente configurar una actuación culposa, pues la inmadurez propia de la etapa temprana en que se encuentran los niños respectos de su desarrollo fisiológico y mental para comprender sus actos no les permite tener consciencia plena de las consecuencias de sus conductas.
Esta misma consideración la ha advertido la ley al determinar a los niños y niñas como incapaces para ejecutar ciertos actos, estableciendo una presunción de inconsciencia jurídica acorde al desarrollo evolutivo humano. A tal punto los actos de los niños con potencialidad de generar efectos de responsabilidad extracontractual se entienden como carentes de cognoscibilidad, que el Código Civil en sus artículos 2347 y 2348 hace responsables a sus padres o representantes legales de ellos, exonerándolos de responsabilidad en su totalidad.
Luego, estimándose inexistente o impropia la posibilidad de que los niños y niñas incurran en actuaciones imprudentes calificables a título de “culpa”, resultaría todo un contrasentido hablar de concurrencia de culpas por las actuaciones de ellos. Cosa distinta ocurriría si la actuación del niño obedece al acto descuidado de quien tiene a su cargo evitar este tipo de conductas que tienen la fuerza de generar daños, pues ante esa eventualidad son quienes están llamados a responder por estos actos (padres, tutores, representantes legales, etc.) quienes incurren en la conducta constitutiva de culpa y la indemnización que a ellos les correspondería puede reducirse o incluso desestimarse en razón de su actuar negligente respecto de la vigilancia y cuidado del niño. Sin embargo, no es este el caso que se configura en esta oportunidad, y entonces, comoquiera que los elementos esenciales de esta causa extraña no tienen cabida en las actuaciones de los menores que no están en la capacidad de autodeterminarse a tal punto de comprender la magnitud de sus actos o las consecuencias de los mismos, la Sala concluye que la culpa exclusiva REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 18 de la víctima no tiene cabida en casos como el que ahora nos ocupa, por las razones antes expuestas.
Aunado a ello, el apelante se limitó a afirmar que existió una culpa en la víctima que amerita la reducción por concurrencia de ella en la producción del daño sin ni siquiera exponer las causas que en el terreno hipotético serían admisibles como tal, lo que impediría verificar la existencia de los hechos que constituyan concurrencia de culpas.
Se recuerda, no basta con advertir las causas extrañas o la concurrencia de culpas al ejercer la defensa por parte del demandado, toda vez que estas se basan en hechos reales que deben ser probados en el proceso para que sean declaradas en virtud de la regla procesal “onus probandi” contemplada en el artículo 167 del Código General del Proceso cuyo primer inciso establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En este contexto, y habida cuenta que el demandado no demostró con pruebas los hechos que alegó como constitutivos de concurrencia de culpas, y en tanto que de la valoración probatoria que hace esta judicatura sobre los medios de prueba que se aportaron al proceso en esta oportunidad no se advierten, se desestimará este argumento de la apelación interpuesta.
Colofón de lo anteriormente expuesto, y dado que ninguno de los argumentos de alzada prosperó con entidad suficiente para derribar la ejecutoria de la decisión del juzgado de primera instancia, corresponde confirmar en su integridad la sentencia apelada.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente 14 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-007-2018-00215-001 Sentencia de segunda instancia 19 demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16. Por otra parte, tampoco hay lugar a condena en costas por agencias en derecho, en la medida que la parte vencedora de la litis no ejerció actividad judicial en esta instancia que ameritara el reconocimiento de agencias en derecho en su favor al no intervenir ni pronunciarse sobre el recurso de alzada. 5.7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 008. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez