TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, quince (15) febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2021-00171-01 Demandante: Nur del Socorro Arias Geney Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías docentes. Responsabilidad en el pago. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 5 de noviembre de 2021, la señora NUR DEL SOCORRO ARIAS GENEY, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 16 de marzo de 2021, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al Departamento de Sucre al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019; esto es un día de salario por cada día de retardo, contado desde los 15 días siguiente al momento que se radico la solicitud. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 Igualmente solicitó, se condenara al MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, establecida en el ley 1071 de 2006, equivalente un día de salario por cada día de retardo, contado desde los 45 días siguientes al momento que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 4 de marzo de 2020, la demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0258 de 12 de marzo de 2020 y pagadas el día 14 de julio de 2020, mediante su entidad bancaria.
El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 4 de marzo de 2020, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 8 de julio del mismo año; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 14 de julio del 2020; de modo que incurrió en mora de 26 días. El 16 de marzo de 2021, la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías.
La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989, artículo 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y artículo 57 de la ley 1955. El concepto de la violación expuesto por la actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que las reconociera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías;
(ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días. El actor tenía la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida en vigencia de la Ley 91 de 1989, de modo que la sanción moratoria estaba a cargo del FOMAG entidad que había trasgredido los términos legales para el pago de las cesantías y ahora debía responder por su retardo. 1.2.
Contestación de la demanda1 Las demandadas no contestaron la demanda 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 16 de junio de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora NUR DEL SOCORRO ARIAS GENEY, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar solidariamente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 25 de junio de 2020 hasta el 13 de julio de la misma anualidad, la cual se 1 Mediante auto de 31 de enero de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2020, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA. R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condénese en costas en 3% al demandado según lo expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar”. El a quo explicó inicialmente las normas relacionadas con la sanción moratoria para los docentes, y que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de que les eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas y sentó las bases para el conteo del plazo de 70 días conferido para el trámite de reconocimiento y pago.
Concluyó indicando que, se probó que la parte demandada incurrió́ en mora en el pago de las cesantías parciales del actor, por lo que condenó solidariamente entonces a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, a pagar a la señora NUR DEL SOCORRO ARIAS GENEY, una sanción moratoria, correspondiente a diecinueve (19) DIAS la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2020 (fecha en la que se produjo la mora). 1.4 El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, inconforme con la sentencia de primera instancia, formuló recurso de apelación que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda frente a ella.
Al efecto, adujo que, la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria corresponde al ente territorial, de conformidad con lo dispuesto en el tal como se encuentra contenido en el artículo 57 de la 1955 de 2019, porque la mora en el pago se causó el 20 de febrero de 2021, es decir después Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 de 31 de diciembre de 2019, cuando ya había entrado en vigencia la misma y que hace responsable a los entes territoriales en el pago de la sanción moratoria.
Agregó que en lo atinente a la responsabilidad del Departamento de Sucre y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la misma deberá́ ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció́ un trabajo mancomunado entre ambas entidades, además de la expedición del acto administrativo y su posterior envió́ por parte de la Secretaria de Educación Departamental, al fondo le corresponde revisar dicho proyecto y devolverlo con el visto bueno correspondiente, por lo que resulta imposible determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, puesto que no se demostró́ la fecha de envío del proyecto al fondo con su respectivo comprobante y mucho menos la fecha en que el mismo fue aprobado por el FOMAG para que pudiera ser expedido y posteriormente notificado por la entidad territorial, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión al pago tardío de sus cesantías, dicha sanción deberá́ ser cancelada SOLIDARIAMENTE por el FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, sin perjuicio que cuando la misma sea cancelada al demandante, estos puedan posteriormente establecer una responsabilidad conjunta de manera interna y realizar los cobros entre una entidad y otra a que haya lugar, esto, atendiendo al principio de seguridad jurídica.
Asimismo, condenó en costas a la parte demandada en porcentaje del 3% de las pretensiones.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Alegados de las partes y concepto del ministerio público. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 18 de octubre de 2022. LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en sus alegatos de conclusión expone que el único responsable del pago en el presente asunto, es el Departamento de Sucre, toda vez que la mora en el pago, se causó a partir de 11 de junio de 2020 y se prolongó hasta el 13 de julio de 2020, lo que quiere decir que mora en el pago de las cesantías durante ese período le corresponde asumirla es el ente territorial, esto de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 Sostuvo, que de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, no había lugar a la condena en costas a la entidad, ya que no existía prueba sobre su causación EL MINISTERIO PÚBLICO, emitió concepto manifestando que en el presente caso, existe mora en el trámite, tanto por la Secretaría de Educación Departamental, por no notificar la expedición de la resolución a tiempo, como también por el Fomag, por no cancelar las cesantías dentro del término de los 45 días siguientes a la expedición del acto.
Sostiene que, el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, no excluye al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de toda responsabilidad, sino que lo condiciona, dependiendo si la mora obedeció por parte del ente territorial al expedir el acto o por el contrario, si la mora fue por causa del FOMAG en pagar las cesantías. Adujo que la condena en costas impuesta en sentencia de primera instancia obedeció a criterios subjetivos estipulado por el Consejo de Estado2, por tanto el pago de estas, deben ser canceladas solidariamente por el Departamento de Sucre y el FOMAG.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, conforme los estrictos términos del recurso presentado por el FOMAG, como apelante único, si dicha entidad debe ser excluida del pago de la sanción moratoria ordenada de manera solidaria por el juez de primera instancia. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico: 3.3.1 LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES QUE INTERVIENEN EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS O PARCIALES. El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente No. 250002342000201200561 02(0372-2017).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, estableció un término perentorio para las entidades encargadas de elaborar la resoluciones de reconocimiento de cesantías, den respuesta a las solicitudes de manera oportuna una vez le presenten la solicitud por parte del interesado, así: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud, los cuales empiezan contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del interesado. Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.
La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su Artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días que tienen para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las secretarias de educación de los entes territoriales, serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario, fue producto del incumpliendo en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3.2 CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES AL ACTOR, PARA LIQUIDAR LA SANCIÓN MORATORIA REGULADA EN LA LEY 1071 DE 2006.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías, así como las situaciones que se podían presentar, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 Teniendo en cuenta lo anterior, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permitirá identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción).
3.3.3. EL CASO CONCRETO. En el proceso se encuentra demostrado documentalmente que la señora Nur del Socorro Arias Geney, es docente del FOMAG y que el 4 de marzo de 20204, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales. La Secretaria de Educación del Departamento de Sucre - FOMAG, mediante Resolución 0285 del 12 de marzo de 2020, reconoció las cesantías parciales.
El pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 0285 del 12 de marzo de 2020, fue realizado el 14 de julio de 2020, aseveración que se obtiene del contenido del certificado de pago expedido por la entidad pagadora de fecha 8 de marzo de 2020. El actor, solicitó en sede administrativa, el 16 de marzo 2021, el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales con fundamento en la ley 1071 de 2006. 4 Información que se extrae de la Resolución 0285 del 12 de marzo de 2020. 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 3 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 CONCLUSIONES: La reconstrucción probatoria acompasada con las premisas construidas en el acápite anterior, se tiene en el presente asunto la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 4 de marzo de 2020, es decir, en vigencia de la ley 1955 de 20195, por lo que resultan aplicables los lineamiento establecidos en dicha norma.
El recurrente, FOMAG aduce en su recurso que el único responsable en el pago de la sanción moratoria es el departamento de Sucre, porque la mora se produjo en vigencia de la ley 1955 de 2019, interpretación que no se acompasa con el contenido de la norma, como quiera que la responsabilidad de los entes territoriales surge solo en la medida en que incumpla los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o del incumplimiento del plazo de los 15 días hábiles que tiene para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
La solicitud de reconocimiento de pago de cesantía fue realizada por el actor el día 4 de marzo de 2020, por lo que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, contaba con 15 días6, para expedir la resolución de reconociendo y pago de las cesantías, los cuales vencían el 26 de marzo del mismo año. Verificado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, se observa que fue expedido el día 12 de marzo de 2020, esto es dentro del término establecido en el artículo 4 de ley 1071 de 2006, y los artículos 3° y 4° del Decreto Reglamentario 2831 de 2005, fecha esta que toma la Sala ante la ausencia de prueba por parte del FOMAG del recibo extemporáneo del acto administrativo, carga que le correspondía como quiera que es argumento de su defensa, presumiéndose entonces que la remisión se produjo en la misma fecha del acto, o en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la firmeza del acto administrativo como lo dispone la norma reglamentaria citada.
Por tanto, infiere razonablemente la SALA que la Secretaría de Educación Departamental, expidió el acto administrativo en el término establecido en la ley, por lo que la mora en el pago de las cesantías, no se le puede atribuir al ente territorial, como lo persigue el FOMAG en su recurso de apelación, lo que dicho sea de paso, desvirtúa su pretensión de revocar la sentencia de primera instancia, excluyéndolo de responsabilidad. 5 Entró en vigencia el 25 de mayo de 2019, 6 De conformidad con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 y el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1272 de 2018, Subsección 2.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 No obstante lo anterior, la SALA, no puede realizar pronunciamiento alguno respecto de la responsabilidad del departamento de Sucre, como quiera que no formuló recurso y en todo caso, se haría más gravosa la situación del apelante único. En punto de la contabilización de la sanción moratoria, en el caso concreto según las reglas contenidas en la sentencia de Consejo de Estado SE-SUJ- SII-012-2018 del 8 de julio de 2018, se debe tomar se tomará la hipótesis 4ª que se anuncia el recuadro ilustrado en antecedencia, esto es: Lo dicho en consideración a que la Resolución No. 0285 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por la actora, fue expedida dentro de la oportunidad legal, esto es, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud7, y su notificación fue realizada de manera personal al correo electrónico de la demandante el día 15 de abril de 2020.
De suerte entonces que el plazo del FOMAG para cancelar las cesantías parciales reconocidas, se debe contabilizar dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles posteriores a la ejecutoria de acto, la cual esta última se surte dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del acto de reconocimiento de cesantías, para un total entonces de cincuenta y cinco (55) días hábiles, término que finalizado sin que se exista pago de la prestación reconocida, da lugar a que a partir del día siguiente surja la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías y que se causa hasta el día en que se verifique su efectivo pago.
Aplicando las sub reglas de la sentencia de unificación, el tiempo en que se debieron pagar y pagar las cesantías parciales de la actora se sintetiza así: Fecha de radicación de petición Fecha de expedición de acto administrativo Fecha de notificación Plazo de ejecutoria Término pago de cesantías Pago de cesantías Días total de mora 4 de marzo de 2020 12 de marzo de 2020 15 de abril de 2020 29 de abril de 2020 30 de abril de 2020 hasta el 8 de julio de 2020 14 de julio de 2020 5 días.
Lo descrito conduce a concluir que la demandada incurrió en mora desde el 9 de julio de 2020 y hasta el día 13 de julio de 2020, para un total de cinco (5) días de retardo. 7 Elevada el día 4 de marzo de 2020, con radicado 2020-CES- 09732; información que se extra de la Resolución 285 de 12 de marzo de 2020 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 En consecuencia, la sentencia objeto de apelación debe ser modificada en el sentido que la mora en la que incurrió el FOMAG, corresponde a cinco (5) días y no a diecinueve (19) como lo señaló el A quo; por lo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá cancelar a favor de la demandante, un día de salario por cada día retardo, a título de sanción moratoria que trata la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de julio de 2020 y hasta el día 13 de julio de 2020, correspondiente a cinco (5) días, teniendo como base de liquidación el salario devengado en el año 2020, por ser la anualidad en la que se constituyó la sanción moratoria.
De la condena en costas de primera instancia. En lo que refiere a las costas en primera instancia que fue objeto expreso del recurso de apelación, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: ¡En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 5.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la Sala que se hubiesen causado y por ello, se revocaran las costas procesales a las que fue condenada la entidad por el A-quo y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.
En consecuencia, se revocará el numeral 3° del fallo objeto de apelación, y en su legar se dispondrá abstener de imponer costas de primera instancia. Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial. 4. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL 2° de la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, la cual quedará así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0171-01 “Segundo: Condenar a la entidad demandada Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre a que reconozca y pague a la parte demandante la sanción moratoria, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 9 de julio de 2020 y hasta el 13 de julio de 2020 (5 días), tomando como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el actor en el año 2020; dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA.
R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL 3° de la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo. En consecuencia, sin condena en costas en primera instancia.
TERCERO. CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.
CUARTO. NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
QUINTO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS