TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2017-00277-01 Demandante: Yoleida Domínguez Martínez Demandado: E.S.E. Centro de Salud de Majagual Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad / auxiliar de enfermería. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. La señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra la E.S.E CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo de mayo de 2017, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la E.S.E Centro de Salud de Majagual y la señora Yoleida Domínguez Martínez y el pago de salarios adeudados.
Se declare que, entre la entidad y la señora Yoleida Domínguez Martínez, hubo una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre marzo de 2014 a 15 de mayo de 2016, como auxiliar de enfermería. A título de restablecimiento del derecho, se condene al ente de salud a reconocer y pagar la suma de $11.983.000, por concepto de salarios dejados de pagar durante de los 10 meses, la suma de $8.807.500 por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 concepto de horas extras nocturnas desde febrero de 2014 a mayo de 2016; también la suma de $4.893.000 por concepto de pagos de horas extras diurnas desde febrero de 2014 a mayo de 2016; la suma de $3.999.700 por concepto de cesantías desde febrero de 2014 a mayo de 2016; así mismo el valor $468.000 por intereses de cesantías; la suma de $3.999.700, por concepto de prima de servicio de febrero de 2014 a mayo 2016; y la suma de $2.156.000 de auxilio de transporte de febrero de 2014 a mayo de 2016.
Así mismo, se condene al pago de la seguridad social al Fondo de Pensiones por el tiempo laborado y la suma de $39.543.900 por concepto de indemnización moratoria de conformidad con el parágrafo 2 de la ley 244 de 1995. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó que: La señora Yoleida Domínguez Martínez, estuvo vinculada en la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo actividades de auxiliar de enfermería de febrero 2014 a 15 de mayo de 2015.
Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones donde funciona la E.S.E., bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo una remuneración como retribución de sus servicios como auxiliar de enfermería. Se le adeudan 10 meses salarios, con último salario asignado la suma de $1.198.300 y el pago de horas extras laboradas.
Solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral, pago de salarios adeudados, pago de horas extras, reajuste salarial, pago de prestaciones sociales y seguridad social. La solicitud fue contestada, mediante acto administrativo de fecha 7 de mayo de 2017, en donde se reconoció adeudarle la suma de $7.788.950, sin embargo indica que esta suma, no corresponde al valor adeudado de los 10 meses, que equivale a $11.983.000; en cuanto a las demás solicitudes fueron negadas.
Como normas violadas, señaló diversos preceptos, entre ellos se destacan: De orden constitucional: Artículo 1,2,4,6,13,25,,29,53,125,,209 de la C. P. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 De orden legal: artículo 17 de la ley 790 de 2002; artículos 40, 46, 61 del Decreto 2400 de 1968; artículos 33, 36, 37, 40, 42, 50 del Decreto 1042 de 1978; artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Al exponer el concepto de la violación, explicó en síntesis, que el acto demandado violenta las normas descritas, toda vez que no atiende la realidad en la que se presentó el servicio contratado, y que pese a que se dio a través de contrato de prestación de servicios, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la C. P., surgió una verdadera relación laboral.
Que al existir una verdadera relación laboral, hay lugar al pago de las horas extras, pago de prestaciones sociales, seguridad social y demás conceptos, los cuales tiene derecho de conformidad con lo establecido en el decreto 1042 de 1978.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento legal, habida cuenta que no existió contrato de trabajo, ni relación laboral, como tampoco la posibilidad de reintegro laboral, toda vez que la voluntad de la administración en el presente asunto estuvo regida por la necesidad de tener personal con conocimientos especializados y que no puedan ser agotados por el personal de planta.
Agregando que no existió relación laboral subordinada y que no existió cumplimiento de horarios y no constarle que exista deuda por prestaciones y salarios.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 24 de septiembre de 2019, accediendo a las pretensiones en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 Como fundamento de la decisión, trajo a colación la postura del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a la figura del contrato realidad, en lo concerniente a la labor de enfermería, señalando lo siguiente: “Finalmente, así como la H. Corte Constitucional se ha pronunciado al referirse a la protección de los derechos de los trabajadores vinculados a través de contratos de prestación de servicios, cuyo vinculo se convierte en la práctica en una verdadera relación laboral, la sección segunda de H Consejo de Estado ha hecho lo propio, estudiando de manera reiterada el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Frente al tema concreto frente a la protección de enfermería y haciendo una interpretación extensiva al particular de los auxiliares de enfermería, quienes por naturaleza propia de su oficio se encuentra supeditados a las órdenes impartidas por un superior, el H Consejo de Estado ha establecido, con fundamentos en decisiones adoptadas por esta corporación, que la labor de estas personas es evidentemente subordinada, en los siguientes términos: “… la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejerce dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en termino generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y ordenes al respectos de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 condiciones respecto de cómo asistirlo en todo procedimiento médico y como se debe realizar el control de los pacientes en los centro de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médico y enfermera por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”. De lo anterior es posible concluir que cuando existe una relación en cuya prestación se encuentran presente elementos esenciales del contrato de trabajo, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración como retribución por la prestación del servicio aun cuando se vincules bajo otra denominación se encuentra constituida una indiscutible relación laboral, que deber ser protegida con el reconocimiento de los mismos derecho que le asisten a quienes desempeñan la misma actividad, pero vinculados formalmente.” Descrito el anterior marco, el Juez analizó las pruebas recaudadas, encontrando que la señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, desarrolló actividades de auxiliar de enfermería en la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes periodos: vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación valor folios CPS N° 002 febrero 10/2014 10-02-2014 28-02-2014 $758.923 27-29 CPS N° 0271, marzo 3/2014 03-03-2014 03-05-2014 $2.396.600 39-41 CPS N° 0054, enero 4 /2016 04-01-2016 31-03-2016 $3.594.900 59-61 Que de acuerdo a los contratos descritos, los certificados de cumplimiento del objeto contractual y las actas de inicio de cada contrato aportados al expediente, se acreditó la prestación personal del servicio y la remuneración. En cuanto a la subordinación sostuvo: ”… en el caso bajo examen, se presume, por estar ínsito en el servicio de salud prestado por las instituciones hospitalarias, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, al exponer que las labores de enfermería no se desempeñan de forma autónoma, en tanto es la entidad prestadora de servicio de salud a quien corresponde determinar el lugar donde se desarrollará la labor y el horario respectivo, así mismo, los médicos establecen las acciones a seguir por parte de las enfermeras y auxiliares de enfermería. Por último, el servicio de salud no puede ser suspendido sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del mismo” Concluyendo entonces, que existió una relación subordinada entre la actora y la ESE demandada, lo que da lugar al surgimiento de un vínculo laboral.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 Por último el a quo, indico que no existió prescripción, toda vez que la reclamación en sede administrativa se realizó dentro del término de los tres años siguiente de cada contrato. Asimismo, condenó en costas a la parte demandada.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, el apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación, solicitando, se modifique parcialmente lo ordenado en la sentencia en los numérales tercero, cuarto y quinto, en donde se tuvo como tiempo reconocido para el pago de prestaciones sociales y aportes a la pensión el comprendido entre 10 de febrero de 2014 a 3 de mayo de 2014 y 4 de enero de 2016 a 31 de marzo de 2016 y en su lugar se tenga para el reconocimiento de dichas acreencias laborales el período del 10 de febrero de 2014 a 15 de mayo de 2016.
Igualmente solicitó se ordene el pago de los salarios adeudados, tal como fue probado y aceptado por la entidad accionada dentro del proceso. Al respecto, señaló: “El juez de primera instancia no reconoció la relación laboral existente entre los extremos temporales de febrero 14- 15 de mayo de 2016, además de negar en la parte resolutiva, “las demás pretensiones”, incluida la pretensión del pago de las sumas de dineros equivalente a los diez(10) meses de salarios adeudados a la demandante, estando inmerso dicha negación en el resuelve SÉPTIMO, y dentro de las consideraciones y análisis del restablecimiento del derecho no hace mención de ello, a pesar que dentro del análisis de los HECHOS RELEVANTES, si es mencionado.
Sin embargo en el análisis del pronunciamiento de la parte demandada, existe un yerro en la apreciación realizada, toda vez que como constas en el acto administrativo de mayo de 2017, la entidad demandada, reconoce el tiempo laborado por la demandante de la fecha de febrero de 2014 a mayo de 2016, lo que la entidad no reconoce es la relación laboral y aduce contratos de prestación de servicios.
(…) Además de lo anterior, es importante resaltar que en el acto administrativo de mayo de 2017, reconoce adeudarle a la demandante acreencia por concepto de “honorarios”, sin embargo la suma que argumenta adeudarle de conformidad a presupuesto en menor y no se pronuncia además sobre dicho pago. Sin embargo el Juzgado de primera instancia no se pronunció sobre ello, siendo una pretensión principal dentro de la demanda.
Con tal decisión se desconoce que al reconocer y ordenar el pago de “honorarios”, hace parte del restablecimiento del derecho, toda vez que las auxiliares de enfermería de planta las cuales laboran en iguales condiciones que la demandante le son cancelados de manera mensual sus salarios. Es decir, que no pagarle dichas sumas reclamadas, es no reparar el daño causado, ya que si bien es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 cierto no reconoce adeudarle dichas cantidades, no es menos cierto que, sí reconoce adeudarle una parte, sin embargo guarda silencio sobre su pago, siendo ello una negación. Por lo tanto debe ordenarse a la entidad de salud como restablecimiento del derecho, liquidar las prestaciones sociales y aportes a la pensión desde 2014 a 15 de mayo de 2016 y la cancelación de las sumas adeudadas por honorarios de ONCE MILLONES NOVECIENTO OCHENTA Y TRES MIL PESOS (11.983.000) para que se repare en forma íntegra el daño causado a la demandante.
(…)” La E.S.E CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando sea revocada y se nieguen las pretensiones. Como motivos de inconformidad, expuso que no existe convencimiento acerca de la estructuración de los elementos de la relación laboral para dar por sentada la acreditación de la figura de contrato realidad, al contrario, en su parecer, la actividad ejercida se encuentra enmarcada en la regulación que existe para los contratos de prestación de servicios, los cuales en ningún caso su ejecución genera el nacimiento de una relación de trabajo, ni muchos menos da lugar al pago de prestaciones sociales.
Además, indicó que a pesar de haberse demostrado la vinculación, la prestación continua del servicio y el pago de honorarios, las pruebas recaudadas, no lograron demostrar la subordinación o dependencia con la ESE CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, siendo este elemento requisito necesario para la declaratoria de una relación laboral.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante descorrió el traslado presentado sus alegatos de segunda instancia ratificando la configuración del contrato realidad, debiéndose entonces cancelar todas las prestaciones sociales causadas desde febrero de 2014 a mayo de 2016 y el pago de honorarios dejados de pagar por el término de 10 meses correspondiente a la suma de $11.983.000.
La entidad demandada en esta oportunidad guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Se pretende nulidad del acto administrativo de mayo de 2017, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la E.S.E Centro de Salud de Majagual y la señora Yoleida Domínguez Martínez y el pago de salarios adeudados 3.3. PROBLEMA JURÍDICO. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto está probada la existencia de un contrato realidad entre la ESE CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL y la señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ.
En caso que la respuesta sea positiva, determinar si el tiempo reconocido para el pago de prestaciones sociales y aportes a la pensión en la sentencia, corresponde a lo probado en la demanda y por último determinar si a la demandante le corresponde el pago de honorarios dejados de cancelar por la ESE demandada.
3.3.1. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que este tipo de contrato estatal esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de un vínculo laboral, en especial el elemento subordinación, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral, con las implicaciones que esto trae.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”.
Por consiguiente, quien pretenda ser resguardado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001- 23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 En ese sentido, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, justamente a partir del contrato estatal de prestación de servicios que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar.
Así, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, con subordinación, (aspecto que contradice la naturaleza del contrato de prestación de servicios, según el cual la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista).
Recientemente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20213, resumió los criterios o supuestos que sirven de indicios para identificar la subordinación y/o la existencia de una relación laboral encubierta en la celebración formal de un contrato de prestación de servicios, así: “104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 3 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
(…)” De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado4, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20105. 3.3.2.
PRUEBAS RECAUDADAS. Al expediente se allegaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: Contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL y la señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, los cuales se relacionan a continuación: ID DEL CONTRATO Y FECHA PLAZO DE EJECUCIÓN OBJETO VALOR N°.MR -0022 de 10 de febrero de 2014 18 días.
Inicios: 10 de febrero 2014 Prestación de servicios como auxiliar de enfermería en la sede CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL. Total: $758.923 4 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 Fin: 28 de febrero de 2014 N° MR – 271 de 3 marzo de 2014. 2 meses. Inicio: 3° de marzo de 2013 Fin: 3 de mayo de 2014. Prestación de servicios como auxiliar de enfermería en la sede CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL. Total: 2.396.600. Forma de pago: $1.198.300 pago mensual N° MR – 54 de 4 de enero de 2016. 3 meses.
Inicio: 4° de enero de 2016 Fin: 31 de marzo de 2016. Prestación de servicios como auxiliar de enfermería en la sede CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL. Total: $3.594.900 Acto administrativo de mayo de 2017, en el cual se da respuesta a la solicitud de la accionante, negando el pago de varias prestaciones sociales por el tiempo laborado y reconociendo honorarios pendientes por cancelar. Acta de inicio del contrato MR-022 de 10 de febrero de 2014. Análisis de oportunidad y conveniencia del contrato N° MR-022 de 10 de febrero de 2014. Certificado de disponibilidad del contrato y registro presupuestal del MR-022 de 10 de febrero de 2014. Acta de inicio del contrato N° MR 0271 de 3 de marzo de 2014. Análisis de oportunidad y conveniencia del contrato N° MR 0271 de 3 de marzo de 2014. Certificado de disponibilidad del contrato del MR- N° MR 0271 de 2014. Certificado de cumplimiento satisfactorio de servicio de los meses: febrero, marzo, abril de 2014 y enero, febrero, marzo de 2016 Acta de inicio del contrato N° 0228 de 1 de septiembre de 2015. Disponibilidad presupuestal del contrato N° 0228 de 2015. Acta de inicio del contrato N° MR -054 de 4 de enero de 2016. Análisis de oportunidad y conveniencia del contrato N° MR -054 de 4 de enero de 2016. Registro presupuestal del contrato No. MR -054 de 4 de enero de 2016. Organigrama de la E.S.E y cuadros de turno
3.4. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. Atendiendo las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas en antecedencia, y de acuerdo con el acervo descrito, pasa la Sala a determinar si en la vinculación contractual entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL y la señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, se configuraron los elementos de la relación laboral, a saber, prestación, personal del servicio y la subordinación. DEL SERVICIO PERSONAL.
EXTREMOS TEMPORALES Y RETRIBUCIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 De las documentales referenciadas previamente, se encuentra confirmado procesalmente que, la Sra. YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, prestó sus servicios personales en ejecución de contratos de prestación de servicios, a favor de la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL - SUCRE, materializado en la actividad de auxiliar de enfermería, conforme a los siguientes extremos temporales: vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación valor folios CPS N° 002 febrero 10/2014 10-02-2014 28-02-2014 $758.923 27-29 CPS N° 0271, marzo 3/2014 03-03-2014 03-05-2014 $2.396.600 39-41 CPS N° 0054, enero 4 /2016 04-01-2016 31-03-2016 $3.594.900 59-61 1 De conformidad con las copias de los contratos obrantes en el expediente, anteriormente relacionadas, referidas al período comprendido entre el 10 de febrero de 2014 a 3 de mayo de 2014 y a enero de 2016 a 31 de marzo de 2016, se puede constatar que para el cumplimiento de la labor contratada, la actora debió prestar sus servicios personalmente y percibir por ello, unos honorarios establecidos en los distintos contratos de prestación de servicios, en los que se pactó el valor y la forma de pago, con lo que se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos es i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. DE LA SUBORDINACIÓN. En relación con el elemento subordinación, como antes se mencionó, línea divisoria del contrato de prestación de servicios y la relación laboral invocada, para esta Sala, la misma se encuentra demostrada, puesto que existen evidencias claras y material probatorio suficiente que da cuenta de ello y que permite concluir razonablemente que la labor realizada por la accionante, dista mucho de ser independiente, y por el contrario, estaba sujeta al cumplimiento de órdenes e instrucciones del empleador, esto es, dirección de tareas, lo cual es muestra en este particular evento de existencia de subordinación. En efecto, del contenido de los contratos de prestación de servicios aportados por la parte demandante y que dicho sea de paso no fueron objeto de contradicción alguna por la entidad accionada, se encuentra acreditado que la actividad personal que realizaba la demandante en las instalaciones de la E.S.E. Centro de Salud de Majagual Sucre, correspondía a labores de Auxiliar de Enfermería, labor que es consustancial e indispensable con el objeto o misión de la entidad hospitalaria.
Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por la actora, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada y que la labor ejecutada no permitía independencia en el desarrollo de las mismas, dado que requerían de las instrucciones de un superior y del cumplimiento de un horario.
Es importante resaltar que el objeto de las entidades hospitalarias, previsto en la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, hace entrever, que las funciones desempeñadas por la actora, son propias del giro normal de los servicios de salud que se prestan por las empresas sociales del estado como la hoy demandada. El H. Consejo de Estado ha establecido, que si bien puede contratarse la prestación de servicios profesionales - asistenciales en materia de salud, mediante la figura contractual regulada por la Ley 80 de 1993, ésta en sí misma no excluye la posibilidad que su prestación y ejecución se asimile o sea igual con los empleos que hacen parte de la planta de personal del centro de salud, especialmente en aquellos eventos en que los que se deslegitima la naturaleza del contrato, vislumbrándose una autentica relación laboral con el Estado, “más cuando la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo”. 6 Respecto de la naturaleza misma de la prestación del servicio de salud, ha dicho el Consejo de Estado, lo siguiente: “respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse además, que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organización del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos de los empleos pertenecientes al Subsector Oficial del Sector Salud,7 y los artículos 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998, que estableció 6 consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, radicado, 2003-00015-01. consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010). 7 Decreto 1335 de 1990.
Artículo 3o. DENOMINACIONES DE CARGOS, NATURALEZA, FUNCIONES Y REQUISITOS MINIMOS. Establecénse para los diferentes empleos contemplados en los planes de cargos de los diferentes organismos del Subsector Oficial del Sector Salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, las siguientes denominaciones de cargos, naturaleza de las funciones, funciones y requisitos mínimos: (…) MEDICO GENERAL - 321510
1. NATURALEZA DE LAS FUNCIONES DEL CARGO Ejecución de labores profesionales en actividades de provisión, protección y de rehabilitación del paciente y medio ambiente. 2. FUNCIONES - Practicar exámenes de medicina general, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, aplicando los derechos del enfermo. - Prescribir y/o realizar procedimientos especiales para ayuda en el diagnóstico y/o en el manejo de pacientes, según el caso. - Realizar intervenciones de cirugía general a pacientes hospitalizados o ambulatorios o colaborar en ellos de acuerdo al nivel en el cual esté ubicado y controlar a los pacientes que estén bajo su cuidado. - Realizar control médico periódico a pacientes laboralmente expuestos a situaciones de contaminación ambiental que impliquen riesgos para la salud. - Llevar controles estadísticos con fines científicos y administrativos y reportar las enfermedades de notificación obligatoria. - realizar ínter consulta y remitir pacientes a Médicos especialistas cuando se requiera y de acuerdo a las normas del sistema de remisión de pacientes. -Participar en la elaboración y desarrollo de programas de promoción y prevención de salud a la comunidad. - Realizar vigilancia epidemiológica en todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo para la población. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 443 de 1998.8”9 Para el caso de las auxiliares de enfermería, el Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, estableció en su artículo 21, que el cargo de Auxiliar de Enfermería está dentro de la estructura de personal de las entidades descentralizadas del sector salud (E.S.E.), en el nivel administrativo, auxiliar y operativo.
Por tanto, las labores propias de ese cargo, son inherentes a las competencias legales de las entidades de salud, considerándose entonces su permanencia al interior de la misma para efectos de llevar a cabo su objeto misional. Siendo así, por regla general, de la misma esencia y naturaleza del servicio de salud, brindado a través de profesionales de la medicina, enfermería o de auxiliares de enfermería, puede intuirse la existencia de una relación subordinada, dada la permanencia y dependencia de esas labores para el efectivo y adecuado funcionamiento en la prestación de los servicios del centro asistencial.
En este escenario, el H. Consejo de Estado10 se ha pronunciado aseverando la presunción del elemento de subordinación en las labores de enfermería, puesto que la misma no puede considerase prestada en forma autónoma, - Orientar la prestación de los primeros auxilios y la remisión de pacientes solicitados por radioteléfono. - Colaborar en la elaboración e implantación del plan de emergencia para ser aplicado en los organismos de salud del área de influencia. - Participar en el diagnóstico y pronóstico del estado de salud de la población del área de influencia. - Participar en la evaluación de las actividades e impacto de la prestación de los servicios de salud. - Promover en su área de trabajo, la participación de la comunidad en actividades de salud e impulsar la conformación de los comités de salud y formación de líderes comunitarios en salud. - Participar las investigaciones de tipo aplicado tendientes a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud de la comunidad. - Establecer y mantener las relaciones de coordinación necesarias para lograr una eficaz prestación de los servicios de salud. - Velar por la consecución oportuna de los recursos necesarios y por la raciona utilización de los disponibles y demás bienes a su cargo. - Ejercer las demás funciones asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo. 3.
REQUISITOS 3.1 Estudios. Título de formación universitaria en medicina 8 Decreto 1569 de 1998. Artículo
15. DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS QUE CONFORMAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. De acuerdo con la naturaleza general de las funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos del área asistencial de las entidades territoriales que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Directivo, Asesor, Ejecutivo, Profesional, Técnico y Auxiliar.
ARTICULO
21. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACION DE EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. El nivel Profesional está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo 310 Médico General (…) Artículo
27. DE LOS REQUISITOS DE LOS EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL. Para el desempeño de los empleos correspondientes al nivel profesional de que trata el artículo 21 del presente decreto se deberán acreditar los siguientes requisitos por cargo, así: (…) Código Denominación 310 Médico General Título universitario en Medicina y tarjeta profesional. 9 consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, radicado, 2003-00015-01. consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010). 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 3 de junio de 2010, Expediente No. 2384-07, Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 bajo el entendido de que el profesional no tiene la libertad de elegir en qué lugar presta sus servicios, ni definir el horario; así mismo, la prestación de dicho servicio requiere la obligación del suministro de medicación y vigilancia de los pacientes, la cual no puede ser suspendida sino por justa causa, por ende, bajo esos supuestos emerge una relación de subordinación administrativa, entre la entidad contratante y el contratista.
En igual sentido, se ha pronunciado la H. Corte Constitucional en sentencia T – 388 de 2020, M. P. Dra. DIANA FAJARDO RIVERA: “5.3. El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”[77] 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.[78] 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.[79] (…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 103.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y que, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería. Por ende, esta es la oportunidad para recordar la importancia de garantizar dichos derechos y reconocer que el sector de las auxiliares de enfermería ha sido precarizado, inclusive, pese a las disposiciones legales que exigen una vinculación contractual que sea coherente con la necesidad permanente del servicio. 104.
Sobre este tema, la Sala hace un llamado a reconocer la necesidad de invertirse en el trabajo digno de las auxiliares de enfermería. Precisamente, la Organización Mundial de la Salud recientemente llamó la atención a la urgencia de fortalecer al personal de salud a nivel mundial. Al respecto afirmó que “el personal de enfermería representa más de la mitad del personal de salud que hay en el mundo, y presta servicios esenciales en el conjunto del sistema sanitario.
A lo largo de la historia el personal de enfermería ha estado en primera línea de la lucha contra las epidemias y pandemias que amenazan la salud a nivel mundial, igual que sucede hoy. En todos los lugares del mundo están demostrando su compasión, valentía y coraje en la respuesta a la pandemia de COVID-19: nunca antes se había puesto más claramente de relieve su valía. ‘Los profesionales de enfermería son la columna vertebral de cualquier sistema de salud’”.
(…)”. Resaltos de la Sala. En virtud de lo anterior, son claros los indicios que conllevan a esta Sala a considerar que el servicio prestado por la demandante en su labor de auxiliar de enfermería, lejos de ser autónomo e independiente fue subordinado en cuanto a la dirección y ejecución de las tareas y funciones que debía cumplir, sujeta por tanto a la directrices impuestas por la ESE demandada, que no es una simple coordinación; circunstancia que desvirtúa una vez más la presunción establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sobre ausencia de subordinación, siendo utilizado de manera irregular el contrato de prestación de servicios, para contratar funciones de carácter asistencial que son permanentes e inherentes a la Empresa Social del Estado.
Por ello, si bien, formalmente a la actora se le vinculó mediante contratos de prestación de servicios, la misma actividad personal en su realización y dada la naturaleza misma de las funciones, así como los indicios de continuidad, habitualidad y permanencia del servicio personal prestado en beneficio de la ESE demandada, de que trata la Corte Constitucional en la Sentencia C-614 de 2009, descartan que el servicio personal haya estado revestido de autonomía y pueda ser considerado, como antes se indicó trabajo por cuenta propia.
Al respecto y en refuerzo de lo argumentado, la Corte Constitucional en Sentencia T-723 del 16 de diciembre de 2016, ha señalado: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 “De otra parte, es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar relaciones laborales y evadir consistentemente el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes, con independencia de las prácticas y artilugios estratégicos a los que acudan los distintos empleadores para evitar vinculaciones de tipo laboral y burlar los derechos laborales constitucionales de los trabajadores al servicio del Estado, sobre todo cuando es éste el principal encargado, a través de sus entidades, de garantizar el cumplimiento de la Carta Política.
El uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios constituye una violación sistemática de la Constitución, razón por la que la jurisprudencia ha establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las celebradas por el Estado.
Al respecto la Corte señaló que: “[a]sí las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos” Así las cosas y con ello, dando respuesta al problema jurídico, contrario a lo expuesto por la parte demandada en su recurso, en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral subordinada, materializada bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios, razón por la cual, en este punto se confirmará la sentencia de primera instancia. Demostrado los elementos de la relación laboral, esta Sala analizará, si el tiempo reconocido para pago de prestaciones sociales y aporte a la pensión, establecido en sentencia de primera instancia, corresponde a lo probado dentro del proceso.
En el recurso de alzada, la parte accionante, solicita se modifiquen los numerales, tercero, cuarto y quinto de la sentencia de primera instancia, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 por considerar que su relación laboral con el ente hospitalario fue por el período del 10 febrero de 2014 a 15 de mayo de 2016, esta Sala estima pertinente no modificarlos, ya que no hay dentro del expediente, prueba alguna que indique, que la accionante laboró de manera continua durante ese tiempo.
En el expediente se aportaron tres contratos de prestación de servicios, en los cuales se indica en cada uno de ellos, el tiempo por el período contratado; así pues, el contrato CPS 002 de 2014, fue por un período de 18 días, el cual inició el 10 de febrero de 2014 y terminó el día 28 del mismo mes y año; así mismo el contrato CPS N° 0271 de 2014, fue por el tiempo de dos meses, iniciando el 3 de marzo de 2014 y finalizó el 3 de mayo del mismo año y el contrato CPS N° 054 de 2016, por 3 meses, comenzó el 4 de enero de 2016 y terminó el 31 de marzo de 2016; además de estar aportado Certificado de cumplimiento satisfactorio de servicio de los meses: febrero, marzo, abril de 2014 y enero, febrero, marzo de 2016.
Lo anterior quiere decir, que la demandante solo acreditó haber laborado durante esos períodos con la E.S.E., servicio que no fue continuó por el período del 10 febrero de 2014 a 15 de mayo de 2016, como lo asevera en el recurso de apelación. Recordando que la tesis del contrato realidad en el sector público, parte del presupuesto necesario que la prestación personal del servicio se da en ejecución de un contrato estatal de prestación de servicios, circunstancia que durante el interregno que la parte demandante reclama en su recurso de apelación, no está probada.
DEL PAGO DE SALARIOS Y/HONORARIOS ADEDUDADOS Y RECLAMADOS POR LA PARTE DEMANDANTE. La parte demandante en su recurso solicita que se ordene el pago de $11.983.000, por concepto de salarios adeudados, los cuales no fueron reconocidos en sentencia de primera instancia. Respecto al pago de honorarios dejado de cancelar el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “En ese sentido, la Sala habrá de Revocar el numeral 1º de la providencia del a quo, que condenó al municipio de San Andrés de Sotavento a reconocer y pagar al actor los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999 más 15 días del año 2000 por concepto de honorarios, y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y consecuentemente, como restablecimiento del derecho, condenar al municipio demandado a reconocer y pagar al actor a título de indemnización los valores adeudados ya señalados, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en el contrato, que servirá de base para la liquidación de la indemnización Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada.”11 En decisión posterior, se reafirma lo sostenido en providencia anterior, así: “Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, el actor tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales.
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago a título de reparación del daño de los valores pactados dentro de las diferentes órdenes (sic) de prestación de servicio y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.” (Negrillas para resaltar)12.
Igualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre el punto, en el siguiente sentido: “Interpretando el contenido de la demanda, puede colegirse, en estricto sentido, que lo pretendido realmente por el actor es que se le reconozcan los salarios dejados de percibir y las prestaciones sociales a las que tendría derecho, tal como se le reconoce a quienes desarrollan actividades semejantes, en consideración a que las labores de celaduría que desempeñó en el Departamento de Casanare, a través de órdenes de prestación de servicios, revisten todos los elementos propios de una relación legal y reglamentaria; sin embargo, a juicio de la Sala, la acción formulada por el demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados y que estarían siendo desconocidos por la Administración, no es la indicada, pues él debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la que procede en situaciones como la anotada, de tal suerte que la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto encontró acreditada la excepción de indebida escogencia de la acción.” 13 (subrayas del texto original).
De conformidad con lo anterior, se considera viable a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se reclame el pago de los honorarios dejados de sufragar en ejecución del contrato de prestación de servicios desdibujado, sin que este tipo de pretensiones haga de suyo que el contratista adquiera la calidad de empleado público.
Partiendo de lo anterior, para la Sala, se hace viable entrar a ordenar la cancelación de los honorarios dejados de pagar al contratista, pues solo de 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”. CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicación No. 23001 23 31 000 2002 00244-01 (2152-06).
APELACIÓN SENTENCIA. AUTORIDADES MUNICIPALES. ACTOR: ROBERTO URANGO CORDERO. 12 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: EDUARDO NIÑO PAREDES.
Demandado: MUNICIPIO DE YAGUARA, HUILA. 13 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia de junio 23 de 2010, C.P (E) Gladys Agudelo Ordoñez, Rad: 85001-23-31-000-1998-00129-01(18319). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 esta forma se encuentra una clara materialización del principio de primacía de la realidad sobre la forma.
Por ello, si se demuestra la existencia de una relación laboral desdibujada con un contrato de prestación de servicios, deben resarcirse todos los daños causados con dicha forma ilegítima de vinculación, lo que incluye a título de indemnización del daño, al pago de una suma de dinero que equivalga al pago de las prestaciones sociales que se dejaron de liquidar y pagar, lo que en iguales circunstancias hace viable que se indemnice el daño si no se canceló ni siquiera la remuneración pactada en el contrato, igualmente pagada a título de indemnización del perjuicio irrigado, sin que estas formas de resarcimiento del detrimento se puedan interpretar como la declaratoria formal de la existencia de un vínculo laboral público.
Atendiendo lo expuesto, en el presente caso se tiene a la accionante se le adeuda la suma de $7.788.950, que corresponden a los meses de marzo, abril de 2014, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y abril y mayo de 2016, información que se encuentra acreditada en el expediente en el acto administrativo de mayo de 2017, y no la suma de $11.983.000, como lo indica en el recurso de apelación. En consecuencia a título de restablecimiento de derecho a la demandante se tiene que reconocer el pago de los honorarios acreditado dentro del expediente, esto es, el monto de $7.788.950, como pago indemnizatorio por el daño causado, lo que conlleva a la modificación del numeral tercero de la sentencia de primera instancia en cuanto al restablecimiento del derecho.
En los demás aspectos la sentencia será confirmada. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. Sin costas en segunda instancia al no advertir su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Adicionar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, el día 24 de septiembre de 2019, cuya parte resolutiva en los numerales primero, segundo, tercero y cuarto, quedarán así:
PRIMERO: Declarar no probada las excepciones propuestas por la parte demandada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-005-2017-00277-01 SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo de mayo de 2017, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la E.S.E Centro de Salud de Majagual y la señora Yoleida Domínguez Martínez y el pago de salarios adeudados.
“TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE MAJAGUAL, al reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho, de las prestaciones sociales devengadas por un empleado de la entidad demandada, dejadas de percibir por la señora YOLEIDA DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, liquidadas proporcionales al tiempo laborado teniendo como salario base para su liquidación, el valor mensual pactado en cada uno de las ordenes de prestación de servicio, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de realidad sobre las formalidades, durante el lapso correspondiente a los contratos que se anuncian a continuación: vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación valor folios CPS N° 002 febrero 10/2014 10-02-2014 28-02-2014 $758.923 27-29 CPS N° 0271, marzo 3/2014 03-03-2014 03-05-2014 $2.396.600 39-41 CPS N° 0054, enero 4 /2016 04-01-2016 31-03-2016 $3.594.900 59-61 CUARTO: condénese a la E.S.E Centro de Salud de Majagual Sucre, reconocer y pagar a la accionante la suma de $7.788.950, por concepto de salarios adeudados de los meses marzo, abril de 2014, octubre, noviembre y diciembre de 2015 y abril y mayo de 2016”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la providencia en alzada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia. QUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS