TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: NHORELA PELAYO GARCÍA Y OTROS DEMANDADOS: ESE HOSPITAL REGIONAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANÁ-CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-31-005-2016-00159-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante, manifiesta que, el día 26 de julio de 2013, la señora Nhorela Pelayo García fue atendida en el Hospital Regional San Andrés ESE de Chiriguaná, Cesar en el área de Ginecología para dar luz a su menor hijo Pedro Molina Pelayo. Indica que, el 27 de julio de 2013 la señora Pelayo García luego de las labores de parto, es admitida para cirugía de control de planificación mediante método quirúrgico denominado Pomeroy para no tener más hijos, para lo cual llenó el formulario, cuya decisión diagnostica arroja paridad satisfecha y el reporte de diagnóstico es la decisión de no tener más hijos.
Señala que a la señora Nhorela Pelayo García se le presentaban malestares y síntomas de embarazo, por lo que el 15 de octubre de 2014 procede a realizarse los exámenes respectivos en el Hospital Helí Moreno Blanco ESE de Pailitas, Cesar, con la sorpresa de que los resultados arrojan resultados positivos. Explica que, el 6 de mayo de 2015, la demandante acude al consultorio del doctor Alain Cárcamo Parra, en Pailitas- Cesar, con el fin de realizarse una ecografía obstétrica, la cual arroja como resultado embarazo único intrauterino de 36 semanas y 4 días.
Sostiene que el 21 de mayo de 2015 la señora Nhorela Pelayo García dio a luz al menor Fredy Alejandro Molina Pelayo. 2.2.- PRETENSIONES. - El apoderado de la parte demandante solicita que se declare administrativamente responsable al Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná-Cesar, a la Secretaría de Salud Departamental y al Ministerio de Salud, por el daño antijuridico causado a Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Nhorela Pelayo García, por los perjuicios ocasionados con la mala práctica de un procedimiento denominado “Pomeroy” realizado el 27 de julio de 2013, el cual dio como resultado un embarazo no deseado causado por una falla en el servicio de prestación de salud y por consiguiente reconocer los perjuicios ocasionados.
Que como consecuencia de lo anterior se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios morales y materiales como motivo de los daños que produjo dicha falla de la siguiente manera: Por concepto de Perjuicio Moral, para la señora Nhorela Pelayo García, el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para sus hijos Luisa Fernanda Molina Pelayo, Daniela Marcela Molina Pelayo, Sergio Luís Molina Pelayo y Fredy Alejandro Molina Pelayo, así como para su cónyuge, el equivalente a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, distribuidos en partes iguales entre los agraviados.
Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante, la suma de $4.000.000 que corresponden a los 4 meses de utilidad que dejó de percibir como consecuencia del periodo de gestación y en el que no pudo laborar por el parto y el cuidado de su menor hijo. Y por Daño Emergente, las sumas de $15.000.000 correspondientes a los honorarios profesionales pagados al doctor David Guillermo Ramos García para atender en el presente asunto, y de $148.922.064, por los gastos que se causaran por concepto de alimentos congruos y necesarios con el objeto de suplir la manutención y subsistencia del niño Fredy Alejandro Molina Pelayo desde su nacimiento y hasta que cumpla 18 años de edad.
Que las anteriores sumas sean indexadas de acuerdo a la fórmula utilizada y actualizadas según la pérdida de capacidad del dinero. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 19 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, del análisis del material probatorio obrante en el proceso no se logra evidenciar la inadecuada praxis médica alegada por la parte demandante, toda vez que, de la historia clínica allegada al expediente, no puede inferirse alguna irregularidad que permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención quirúrgica, a más de que desde el punto científico ningún método anticonceptivo y/o de planificación familiar produce una efectividad absoluta.
Advirtió que, el presente proceso adolece de una orfandad probatoria, por la cual no es posible predicar una presunta falla médica o procedimental en la cirugía de Pomeroy practicada a la señora Pelayo García, pues ni siquiera se encuentra la práctica de un dictamen o experticia que permitiera determinar si las aseveraciones del libelo encontraban fundamento científico o técnico.
Precisa que, en casos como este no resulta posible imponer al prestador de servicios de salud una obligación de resultado en relación con los métodos anticonceptivos prescritos o aplicados, afirmación que cobra vigencia inclusive a los casos de esterilización definitiva, en cuanto conllevan también un margen de error inherente a ellos y ajeno al control de profesional de la salud.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Además, resaltó que, de conformidad con las copias de los documentos titulados “Consentimiento Informado”, obrantes en el expediente, se infiere que la paciente tuvo conocimiento claro y preciso respecto a los diversos métodos de planificación familiar que se brindan y practican en dicha entidad hospitalaria, con lo que se comprueba el consentimiento informado que de manera libre y voluntario otorgó la señora Nhorela Pelayo para que le fuera practicada la técnica de Pomeroy.
Sostuvo que, en casos como el presente, el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legitimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia, No obstante, ese daño, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción, lo cual no fue acreditado dentro de este asunto.
Concluye diciendo que, por ausencia de imputación fáctica y jurídica que permitiera atribuir el daño antijurídico a la ESE demandada y por encontrarse estructurado el consentimiento informado de la paciente, no se configuró uno de los elementos estructurales exigidos para comprometer la responsabilidad patrimonial de la administración, y debían negarse las pretensiones de la demanda.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, con la acreditación de la existencia del embarazo y concepción de la señora Nhorela Pelayo García, posterior a habérsele practicado el procedimiento- Pomeroy- como método anticonceptivo, se puede llegar a la conclusión que dicho método fue fallido, lo que supone que tal obviedad es indicadora de que existió un defectuoso procedimiento quirúrgico, dado que, lo pretendido por la demandante, era al de no tener más hijos.
Aduce que, al defectuoso procedimiento se suma la inexistencia de consulta previa e informativa respecto del método a usar, puesto que la decisión de no tener más hijos le surgió luego del parto, esto es, el día 26 de julio de 2013, y tan solo un día después de éste fue que se practicó el procedimiento Pomeroy a fin de evitar un nuevo embarazo dadas las condiciones de planificación familiar tenidas por la paciente.
De cual se puede concluir que la urgencia por el procedimiento es un indicador de que a la señora Pelayo García no se le suministró la información pertinente bajo un programa de planificación familiar, sino que, dicha decisión fue tomada in situ dada la necesidad y pretensión de la actora, aprovechando la condición de estar interna en la ESE hoy demandada.
Considera que el a quo se apartó abiertamente de las reglas de la sana critica, esto es, postulados lógicos o máximas de la experiencia, pues entonces como se explica que, si el método aplicado atendió a la adecuada praxis de la lex artis, por qué el método de anticoncepción fue fallido. Enfatiza en que, por indicios probatorios se logra demostrar la existencia de una falla en la práctica del procedimiento de anticoncepción, toda vez que existe el hecho cierto del embarazo y la concepción por parte de la demandante, asunto que se hace presumir y se convierte en el hecho indicador de que sí hubo error en la praxis médica respecto del método de planificación. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Puntualiza que, el a quo emitió un falso juicio de existencia probatorio, cuando argumentó que desde el punto de vista científico ningún método anticonceptivo y/o planificación familiar produce una efectividad absoluta, pues este aspecto no se valoró científicamente dentro del proceso, y el juez no puede actuar como perito dentro del asunto a fin de determinar o establecer dicho argumento.
Dice que, si esta posibilidad fuera dada, debe tenerse en cuenta que la demandante actuó con la convicción cierta, en grado de verdad, que el método de planificación ordenado y practicado conllevaría a que no tendría más hijos- pues este era el objetivo de la práctica de dicho método de anticoncepción-, aspecto que se concluye luego de advertir que existió deficiencia en la atención médica, tras no haberse explicado en detalle, los aspectos favorables y desfavorables del método de planificación familiar al que sería sometida.
Indica que, no es la historia clínica el medio probatorio útil y conducente para determinar la falla médica, puesto que la misma registra la práctica de dicha cirugía como método de planificación familiar, pero el error cometido en el método anticonceptivo suministrado a la actora se comprueba es con la existencia del embarazo y nacimiento del menor Fredy Alejandro Molina Pelayo, lo que sin duda trasladó la carga de la prueba al ente demandado, quien estaba obligado a demostrar que no hubo fallas en el procedimiento y no lo hizo.
Señala que, el consentimiento informado que aduce el juez fue firmado por la actora, fue solamente un protocolo de procedimiento, pero que en realidad no atendió al objeto real de la consejería médica a la que se debía someter la paciente y que imponía la obligación de brindar toda la información completa sobre riesgos que tiene dicho método de planificación, su efectividad y manera concomitantes de evitar o imposibilitar el poder tener más hijos.
Insiste en que, a pesar de que la voluntad de la demandante era clara en limitar su reproducción, la misma no contó con información cierta, inteligible, fidedigna y oportuna, que le permitiera advertir cuáles eran los factores de riesgo, y en especial, los márgenes de error del método que se le administró, de modo que se le privó de la posibilidad de ejercer su derecho a la libertad reproductiva de manera informada, pues aunque acudió en procura de asistencia profesional para ello, el prestador del servicio se limitó a la praxis del procedimiento quirúrgico Pomeroy, sin dar cuenta a la paciente de sus ventajas, desventajas y margen de error, los que sin duda tenía derecho a conocer y sopesar de cara al resultado esperado por ella.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1 El apoderado judicial de la parte demandante, dice que se encuentra acreditada la existencia del embarazo y concepción de la señora Nhorela Pelayo García- posterior a habérsele practicado el procedimiento –pomeroy- como método anticonceptivo, lo que evidencia la mala praxis del mencionado procedimiento, pues la pretensión de la paciente al hacer uso de dicho procedimiento consistía en no tener más hijos, y además se encuentra establecido al interior del proceso la inexistencia de consulta previa e informativa respecto del método quirúrgico a implementar, y con un simplismo pragmático se decidió realizarle dicho procedimiento, por el sencillo hecho de que la misma se encontraba interna en la E.S.E, precisamente atendiéndosele un parto, situación que condujo a que la misma aceptara sin el tener un conocimiento previo de dicho procedimiento, la práctica de -pomeroy-.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Por lo anterior, estima que tal como lo declaró la señora Nhorela Pelayo en audiencia, la misma sufrió un sin número de bajas anímicas (depresión), pues esta se encontraba convencida de que no quedaría más embarazada, ello bajo el entendido de que se le había practicado un procedimiento de pomeroy como método de planificación familiar.
Repitiendo los mismos argumentos esbozados en el recurso de apelación, concluye que el presente caso se presenta una transgresión a la garantía de ejercer su derecho a la libertad reproductiva de manera informada, en tanto, que se ha probado que por la premura de la práctica del procedimiento, la demandante no tuvo asesoría en materia de planificación familiar, pues solo le fue practicado el procedimiento quirúrgico que le fue ordenado por el médico tratante, sin que el mismo le entregara información esencial respecto del mismo, circunstancia que le impidió ejercer sus derechos en forma plena.
Con respecto a los perjuicios causados, solicita que se tenga en cuenta que el H. Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”- Bogotá D.C., el cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) dentro del Expediente: 41262 Radicación: 81001233100020090005101, indicó: que: se estima que las consecuencias dañinas inmateriales de la transgresión a la libertad reproductiva, no pueden escapar a la órbita de las referidas inferencias, en tanto afecta un elemento esencial de la vida como lo es la libre decisión sobre la conformación del núcleo familiar, con hondas repercusiones en el ámbito personal, máxime cuando esta tiene incidencia directa en la mujer, quien es la llamada a asumir los cambios anatómicos, fisiológicos, bioquímicos y biomecánicos inherentes al proceso de gestación y alumbramiento, lo que la legitima aún más para definir lo relativo a la opción autónoma reproductiva plenamente informada y que al ser vulnerada ha de generar sin duda un desasosiego susceptible de ser reparado.
Por ende, en casos de afectación a la libertad reproductiva, como el presente, el daño moral ha de presumirse, por lo que su no demostración no es óbice para que deba reconocerse. 5.2 El apoderado de la ESE Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, Cesar, manifiesta que, de las actuaciones probatorios que se evidencia dentro del expediente, se colige que la parte demandante no logró establecer si con la cirugía realizada a la señora Nhorela Pelayo García, el Hospital incurrió en algún comportamiento negligente e inadecuado que sea imputable al personal profesional en salud adscrito a la entidad, por lo cual no es posible imputar una falla médica o procedimental en la cirugía Pomeroy practicada a la demandante.
Alega, que lo que se encuentra probado dentro del libelo de la contestación de la demanda, es que la ESE Hospital Regional San Andrés, prestó la atención debida de conformidad con los procedimientos para el caso y de acuerdo al nivel de complejidad del hospital, y en la historia clínica se pudo evidenciar que se realizó la intervención quirúrgica, que durante y después de la misma hubo una constante supervisión de la evolución del estado de salud de la actora.
Considera que, no es posible imponer al ente hospitalario una obligación de resultados en relación a la cirugía de Pomeroy practicada a Nhorela Pelayo García, que para efectos prácticos se trata de un método anticonceptivo, máxime cuando es sabido que la ciencia médica no se atreve a afirmar que exista a la fecha un método anticonceptivo totalmente eficaz y sin margen de erros, lo que nos deja un porcentaje aunque sea mínimo de probabilidad de concepción posterior a la aplicación de cualquier método anticonceptivo.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Asevera que el Hospital tuvo la precaución de informar a la paciente los riesgos y efectos inherentes a la cirugía que se le practicaría, tal como quedó evidenciado en el consentimiento informado signado por la demandante. En conclusión, refiere que no existe daño probado, prueba suficiente, ni nexo causal, que permita establecer que la atención medica brindada en el ente hospitalarios demandado, haya sido una atención médica negligente, por lo que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda y se debe confirmar la sentencia apelada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por la falla en la prestación del servicio médico del Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná, Cesar, a la señora Nhorela Pelayo García en la práctica de un procedimiento quirúrgico anticonceptivo denominado “Pomeroy” del cual no se le informó su riesgo y efectividad, lo que provocó en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos, situación que fue desvirtuada al quedar nuevamente en embarazo tiempo después de dicho procedimiento. 6.2.
Del título de Imputación jurídica. Falla probada del servicio para los casos de responsabilidad médico asistencial. Respecto del régimen de responsabilidad aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad extracontractual del Estado por daños causados con ocasión de las actividades médico-sanitarias, como el presente, el Consejo de Estado ha afirmado: “(…) Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado1, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: ‘En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ⎯subjetivo⎯ de imputación 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp.16.402.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ⎯o determinable⎯, que se inflige a uno o varios individuos;
(ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía’2”3.
Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, el Consejo de Estado4 ha precisado que: “Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.
Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”. 6.3. Del Consentimiento Informado. Se entiende por consentimiento informado el proceso que surge en la relación médico-paciente, por el cual éste último expresa su voluntad y ejerce por tanto su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona, y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos y las alternativas que existan a la propuesta.
La Ley 23 del 18 de febrero de 1981, “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, consagró: Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamiento médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y la explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. 2 Original de la cita en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de febrero de 2008, exp. 16.739.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Artículo 16.
La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados. El Decreto 3380 del 30 de noviembre de 1981, reglamentaría de dicha ley que señaló: Artículo 10. El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que, en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.
Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan: b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. Artículo 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla.
El tema del consentimiento informado y previo otorgado por el paciente frente a las intervenciones, tratamientos y procedimientos que se le realizan, de vieja data ha sido objeto de constantes pronunciamientos judiciales, al respecto se destaca el emitido por el Consejo de Estado el 9 de julio de 19935, frente a un caso en que a una paciente durante una cesárea le practicaron también ligadura de las trompas de falopio sin su consentimiento: “La oportunidad se muestra propicia para fijar pauta jurisprudencial en el sentido de que, en casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la "TUBECTOMIA TIPO POMEROY".
La prueba de que tal declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación, testigos). Por lo demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídica, tomando el concepto en todo sentido. A la persona que está bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decidan sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal, se enseña - constituye una conducta normal”. 5 Sección Tercera, rad. 7795, M.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 También la Subsección B en el año 20116 se pronunció en los siguientes términos –caso de una señora a la cual le practicaron un legrado que implicó la perforación de las trompas de falopio, por lo que le fueron extraídas sin su consentimiento-: Respecto del consentimiento informado, se ha sostenido que es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir -Ley 23 de 1985, artículo 15-; deber que implica que los profesionales de la ciencia médica sólo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre.
Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se cimienta, (sic) de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana - art. 1º Constitución Política-, la autonomía -art. 16 Ibídem- y la libertad -art. 28 Ibídem - de los pacientes, que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida.
Luego, la misma Corporación resolvió un caso en el que un paciente que fue sometido a varias intervenciones porque padecía colitis ulcerativa, resultó con perforación de la vejiga y disfunción eréctil. El paciente había firmado el consentimiento informado, pero no le habían advertido de todos los riesgos de las intervenciones–: “(…) el paciente asume los riesgos consentidos (y previamente informados), mientras que por lo que vaya más allá de tal consentimiento responde el médico, según el régimen de la responsabilidad objetiva. …cabe decir que el alcance del consentimiento se limita exclusivamente a los riesgos inherentes a la intervención, asumiendo que ésta se realiza con pleno cumplimiento de la lex artis, pero no se puede extender de modo alguno a lo que se derive de la negligencia o impericia del médico tratante, pues ello sería legitimar la mala fe.
Esto es relevante toda vez que en ocasiones los riesgos inherentes a la operación se ven incrementados por la negligencia asistencial o médica, casos que dan lugar a la predicación de responsabilidad… es menester entender que el consentimiento es un acto de la voluntad subsiguiente a un acto de la razón, o lo que es lo mismo, que el consentimiento presupone el conocimiento.
De ello se sigue que nadie consiente en aquello que no conoce. Ahora bien, es cierto que hay casos en los que se puede asumir que las partes conocen la naturaleza y las consecuencias de sus actos, siendo necesario probar lo contrario. Pero, en el caso de la responsabilidad médica no hay lugar para este tipo de inferencias, por cuanto los actos en cuestión dado que revisten gran complejidad técnica y científica, se ubican por fuera del alcance de lo que razonablemente se puede exigir 6 Consejo de Estado, Sección Tercera,” sentencia del 28 de febrero de 2011, exp. 25000232600019970521801 (20027), C.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 conocer a quien es lego en la materia. Por tal motivo, es al profesional médico a quien corresponde informar, en términos claros y precisos, al paciente de la naturaleza y los riesgos de los procedimientos a los que se habrá de someter, así como de las probabilidades de ocurrencia de los mismos.
Este deber de indemnización, se reitera, hay que predicarlo de todos los casos en los que la autonomía humana es desconocida, ya sea por la simple y llana ausencia de autorización del paciente o por la sustitución del auténtico consentimiento informado por una mera formalidad, en los términos descritos ad supra. Sobre la incompatibilidad de la relativización y reducción a un requisito legal del consentimiento informado con el principio superior de respeto a la autonomía vale la pena recordar lo dicho por la profesora Adela Cortina7: En bioética, como en cualquiera de las éticas aplicadas, contamos con el marco deontológico post convencional, según el cual cada afectado por la actividad sanitaria –sea investigación, clínica o cuidado- es un interlocutor válido, que ha de ser tenido en cuenta a la hora de decidir cuestiones que le afectan.
El paciente tiene derecho a ser escuchado en la toma de decisiones que le afectan, lo cual comporta un buen número de implicaciones en el caso de tratamientos drásticos, conocimiento de la propia situación, etc. En este orden de ideas, el consentimiento informado es la expresión del principio ético de la autonomía dialógica. Por eso conviene cuidar de que no se quede en un requisito legal, que debe cumplimentar quien desee cubrirse las espaldas ante cualquier posible denuncia, porque en tal caso la medicina defensiva viene a ocupar el lugar de la convicción moral de que el paciente es un ser autónomo, cuya autonomía desea respetar quien ha entrado con él en una relación interpersonal, en una relación comunicativa.
Un modelo semejante de consentimiento informado es fruto de una razón instrumentalizadora que ha olvidado la autonomía del paciente, si es que alguna vez supo de ella (…). Ahora bien, ateniéndose a lo dicho por la jurisprudencia antes citada, parece inconcuso que este documento, referido a riesgos abstractos no puede tenerse como prueba del consentimiento informado sobre riesgos específicos ni de que el paciente tenga conocimiento claro y preciso de los mismos.
Más bien, este tipo de formularios parecieran indicar que a los pacientes firman las autorizaciones como parte de un procedimiento rutinario. Pero además de la insuficiencia probatoria propia del formato obrante en el expediente, llama la atención que en el sub lite las autorizaciones no fueron cumplimentadas adecuadamente. Concretamente, en la autorización de la operación realizada el día 4 de noviembre de 1993 (en la que se produjo la fístula recto-uretral) no aparece consignado el nombre de la operación ni figura la firma del cirujano o del anestesiólogo, lo cual hace todavía menos claro que el paciente recibiera de éstos información precisa y suficiente para emitir una voluntad consciente y discernida.
Por todo lo anteriormente dicho, para la Sala es claro que el actor no asumió los riesgos derivados de 7 Adela Cortina, “Problemas éticos de la información disponible, desde la ética del discurso”, en Estudios de Bioética, Madrid, Dykinson, 1997, págs. 54 y 55. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 los procedimientos a los que fue sometido, razón por la cual se declarará la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales8”.
De lo anterior, resulta claro entonces que las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico.
Sin embargo, se presentan situaciones diversas que ameritan ser estudiadas para no generalizar la respuesta judicial a circunstancias diferentes y aclarar el alcance de la responsabilidad por falta de consentimiento informado. Al respecto, el Consejo de Estado9, efectuó el siguiente análisis: 23.1 Uno es el caso de la falta total de consentimiento y otro cuando el paciente expresó la voluntad de someterse al procedimiento, pero faltó información acerca de los riegos y consecuencias de la intervención. 23.1.1 Al respecto la Sala considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente. 23.2.
De otra parte, uno es el caso cuando las lesiones o secuelas son consecuencia del procedimiento no consentido y otro es el caso cuando las consecuencias adversas en la salud del paciente se originan en la patología previamente padecida por él y no en la intervención no consentida. 23.2.1. Existen casos en los que no todas o ninguna de las secuelas de una intervención no consentida son consecuencia de ella sino del devenir propio de la enfermedad del paciente.
En ese caso resultaría exagerado y por demás injusto atribuir dichas consecuencias al cuerpo médico, en especial si partimos de la buena fe de los galenos, pues debe entenderse que la vocación del médico es siempre mejorar la salud del paciente y/o salvarle la vida en casos extremos. Para determinar si las secuelas de un procedimiento se originaron en la intervención no consentida o eran consecuencia natural de la enfermedad previamente padecida es menester contar con un dictamen pericial, concepto médico, historia clínica o con aquellas pruebas que permitan establecer una circunstancia o la otra. 8 Consejo de Estado, en el año 2013 con ponencia de la Magistrada Ponente, Dra. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 27 de marzo de 2014, Rad: 25000-23-26- 000-2000-01924-01(26660), Consejero ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth.
Actor: Danilo Torrente Bravo y Otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 23.3. Adicionalmente, uno es el caso cuando la falta de consentimiento informado se acompaña de una falla médica y otro es el caso cuando el procedimiento se realizó de acuerdo con la lex artis pero sin el mencionado consentimiento. 23.3.1.
En el primero de los casos, es normal atribuir responsabilidad al cuerpo médico por el daño derivado de la falla médica y además indemnizar el perjuicio moral derivado de la falta de consentimiento informado, pero en el segundo caso, el único daño atribuible puede ser la lesión al ya mencionado derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, por lo que el perjuicio indemnizable se circunscribe al de carácter moral. 23.4 Finalmente es necesario mencionar la diferencia entre el paciente que asiste a la intervención de manera programada -y por tanto planeada- y el paciente que por las circunstancias de su salud se ve involucrado en intervenciones no programadas. 23.4.1.
En tratándose de procedimientos programados, es posible, dependiendo del caso concreto, inferir el consentimiento tácito explicado por la Sala de Sección Tercera en la sentencia del 4 de abril de 2008, exp. 15737, pues el paciente mismo programa y gestiona su tratamiento, pero en intervenciones de emergencia o en general en aquellos procedimientos no programados, la demandada deberá probar que obtuvo el consentimiento informado conforme a lo consignado en el párrafo 23.1.1. so pena de incurrir en falla del servicio”. 6.4.
Caso concreto. Para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño por la acción u omisión de la Autoridad Pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación - El daño Al descender al caso concreto, encuentra necesario la Sala determinar si, de acuerdo con las particularidades del asunto, es posible advertir la existencia de un daño antijurídico padecido por los demandantes, en especial por la señora Nhorela Pelayo García. Para ello, se debe analizar si el nacimiento de un hijo “no deseado” puede ser considerado en sí mismo como un evento lesivo para los padres y si la concepción no querida corresponde en estricto sentido a la transgresión de una garantía jurídicamente protegida.
Es fundamental la importancia que la definición del daño conlleva en el presente asunto, pues se plantea un tema controversial, cual es el de establecer si el hecho de engendrar una nueva vida puede corresponder a una situación dañina y resarcible, bajo el entendido de que se trata de casos denominados en el ámbito angloamericano como wrongful conception o unwanted pregnacy, expresiones que ha utilizado la jurisprudencia y la doctrina para referirse a los casos que en nuestra lengua son conocidos como concepción no querida o anticoncepción fallida.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en un caso en el cual analizó de fondo el tema de la concepción fallida y que para efectos de la decisión que habrá de tomarse en el presente, se hace necesario recordar lo expuesto: “Bajo el referido panorama, el problema jurídico que le corresponde a la Sala resolver es precisamente determinar si la anticoncepción fallida puede generar un daño, entendido como la afectación cierta, concreta, determinada o determinable de una situación jurídica protegida y, en caso afirmativo, en qué consiste.
“Para abordar dicho análisis la Sala parte de una premisa esencial de acuerdo con la cual, haciendo abstracción de cualquier tipo de consideración o debate confesional, filosófico o ideológico, desde el punto de vista jurídico la vida humana constituye un valor supremo que demanda del Estado su protección en los diferentes ámbitos, de tal modo que si esta no se garantiza carece de sentido el reconocimiento de otras prerrogativas subjetivas.
Sin embargo, no es posible desconocer el debate que se plantea si en algunos eventos el hecho mismo de la concepción de una nueva vida puede o no constituir un hecho dañoso, pues abordado el problema desde la perspectiva de la naturaleza humana y el reconocimiento de su dignidad tiene serias implicaciones tanto éticas como jurídicas.
“Ahora bien, debe precisarse que el thema decidendum se limita a los casos de wrongful conception, esto es, de concepción no querida o anticoncepción fallida, por lo que para su definición es preciso separarlo de consideraciones respecto de otros casos en los que se cuestiona directamente si el hecho de la vida podría o no constituir un evento lesivo, ya por el mismo ser nacido o por sus progenitores, por razón del padecimiento de enfermedades detectables in útero u otro tipo de padecimientos físicos, sociales o económicos, o por el simple hecho del rechazo hacia la propia existencia. “En los casos de anticoncepción fallida, como el presente, el fundamento de las pretensiones resarcitorias se sostiene en la concepción no deseada como daño y se dirige a la reparación de sus consecuencias lesivas, materiales e inmateriales, por lo que una solución plausible, desde el punto de vista del derecho de daños para la determinación de la existencia de una verdadera lesión a una situación jurídica protegida, tiene que ver con la existencia de la garantía a la libertad de decidir si se procrea o no y en qué medida.
“La Sala no desconoce que la capacidad reproductiva corresponde a una de las funciones corporales inherentes al ser humano, la cual garantiza la perpetuación de la especie y, en consecuencia, la existencia misma de la sociedad; sin embargo, esta condición no permite inferir que las personas tienen el deber jurídico de procrear; por el contrario, el ordenamiento constitucional reconoce el derecho a determinar el número de hijos, garantía reproductiva que va de la mano con el libre desarrollo de la personalidad, conforme al cual cada individuo es libre de decidir su vida y la manera en que habrá de conformar su familia, derecho para cuyo ejercicio se requiere, sin duda, de información clara y precisa respecto de las posibilidades de anticoncepción que la ciencia ha producido.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 “Si bien pueden existir discusiones morales y aún religiosas frente a la decisión libre de no procrear o de planificar la familia, estas no pueden ni deben prevalecer judicialmente al momento de dilucidar si una posible interferencia en la libre decisión sobre dichos aspectos puede ser fuente de daños.
Por el contrario, debe partirse del hecho objetivo de acuerdo con el cual la Constitución reconoce el libre desarrollo de la personalidad y, en consecuencia, la libertad reproductiva, como garantías fundamentales. Así, no hay duda de que la decisión libre sobre la procreación está consolidada en nuestro ordenamiento jurídico como un bien jurídicamente protegido, se itera, con independencia del género de su titular.
“Así las cosas, debe concluirse que la vulneración a dicha prerrogativa tiene la potencialidad de generar un daño antijurídico que atenta contra un derecho que la Constitución garantiza. Sin embargo, ello impone establecer cuáles son los eventos en los que puede entenderse menoscabada la libertad reproductiva, ligada íntimamente a la libertad sexual, esto es, teniendo en cuenta que la concepción surge como consecuencia plausible e inherente al ejercicio de esta.
“En efecto, la posibilidad de procrear está generalmente latente en cada ser humano en condiciones psicofísicas adecuadas que decide ejercer su libertad sexual, realidad que sirve de instrumento para establecer los casos en que la libertad reproductiva puede aparecer vulnerada, como aquellos en los que la concepción es fruto de la infracción a la primera de las referidas garantías, esto es, cuando media la transgresión al libre consentimiento en el ejercicio de la sexualidad.
“(…). “En suma, hay lesión de la referida garantía cuando un tercero interviene ilegítimamente en la decisión positiva o negativa respecto de la procreación, a través de cualquier conducta activa u omisiva que impida su pleno ejercicio. En estos eventos, se insiste, debe prescindir el juez de criterios respecto de lo que considera o no correcto, para dar paso a la protección del querer del lesionado, cuya decisión libre es la que determina que el hecho de la concepción pueda eventualmente producirle un daño, aunque para otro pueda significar que ello solo genera beneficios, como lo expresó el Ministerio Público con ocasión de este asunto.
“Al respecto, precisa la Sala que el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia, situación fáctica que no es susceptible de ser juzgada desde la óptica moral de un tercero, normalmente ajeno a las consideraciones personales del afectado.
No obstante, ese daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción. Así, para la Sala no resulta suficiente la sola afirmación de quien se dice afectado en su decisión de no tener hijos o de limitarlos a un determinado número, toda vez que debe acreditar la certeza del daño y para ello se requiere demostrar la existencia de una decisión libre, personal y definitiva previa, Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 como un proyecto de vida personal o familiar, según el caso, y como reflejo de una posición consciente e informada.
“No basta, se insiste, con afirmar que se había adoptado una determinada decisión respecto del número de hijos, sino que se debe acreditar con cualquier medio probatorio que, en efecto, la concepción vulneró la libertad reproductiva y, por ende, el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida. “En esas condiciones, la Sala considera que la vulneración a la libertad reproductiva y sus consecuencias dañosas en el plano personal no pueden, en ningún caso, afectar la dignidad del hijo nacido o del que está por nacer, toda vez que poseen a nivel del derecho interno e internacional una protección jurídica reforzada”10 (subrayas de la Sala).
Como conclusión, se tiene que el daño susceptible de ser reparado es el relacionado con la vulneración del derecho a la decisión libre de procrear o no y las consecuencias que ello pueda traer en el plano personal al titular del derecho, es decir, la vulneración al derecho a la libertad reproductiva puede generar un daño antijurídico bajo los estándares de cierto, concreto, determinado o determinable, susceptible de ser imputado al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución. Descendiendo al caso concreto, debe advertir la Sala que, para efectos de acreditar los elementos de responsabilidad que se le imputa al Hospital San Andrés de Chiriguaná, Cesar, la demandante allegó copia de la historia clínica en relación con la atención recibida el 26 de julio de 2013, cuando ingreso a esa institución remitida por el Hospital Helí Moreno Blando de Pelaya, Cesar, con IDX: Embarazo de 40.4 semanas + embarazo de 39.5 semanas por eco y ruptura prematura de membranas, por lo que es trasladada a trabajo de parto, el que según la descripción del parto se desarrolló sin complicaciones, dando a luz un bebé de sexo masculino (fl.20).
Revisando la historia clínica aportada, se advierte que el día 27 de julio de 2013, es decir al día siguiente del parto natural de la señora Nhorela Pelayo García, es valorada por el Ginecólogo quien evalúa condiciones y ordena pasar a QX para realizar “Pomeroy” (fls. 28 y 39). Dicho procedimiento se realiza ese mismo día con la siguiente anotación: “Sale paciente de quirófano bajo efecto de anestesia con procedimiento quirúrgico realizado de Pomeroy x paridad satisfecha conjugada con Hartman a goteo libre, sale con orden de alta médica de recuperarse de anestesia, se recupera probablemente de efecto anestésico, se le entrega orden para cita (…11)” Al respecto, es importante recordar que, desde los supuestos facticos narrados en la demanda, la demandante se orienta a indiciar que era su decisión someterse a un método quirúrgico de planificación para no tener más hijos, y que, así lo dejó registrado en el formulario que diligenció para la realización de dicho procedimiento. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), expediente: 41262, Radicación: 81001233100020090005101.. 11 Ver reverso del folio39.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 En efecto, a folio 30 del expediente encontramos el documento denominado “Consentimiento Informado” diligenciado y suscrito por la señora Nhorela Pelayo García, el día 27 de julio de 2013, el que textualmente contiene lo siguiente: Ahora, la demandante instaura demanda en contra de la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná, argumentado que, se lesionó su derecho en la ejecución de su proyecto personal y familiar de vida, pues le practicó un procedimiento inadecuado que resultó fallido frente a su pretensión y deseo de no tener más hijos, además que, omitió informarle las repercusiones y probabilidades de falla de dicho procedimiento denominado “Pomeroy”, lo que produjo en ella el convencimiento de no poder concebir más hijos, situación que fue desvirtuada al quedar nuevamente en embarazo tiempo después de dicho procedimiento, tal como se corrobora con las Ecografías Obstétricas realizadas el 15 de octubre de 2014 y 28 de enero de 2015 (fl. 46 y 50).
Con las pruebas arrimadas al proceso, las cuales se reducen a la historia clínica de la paciente y los testimonios de las señoras Blanca Isabel Rincón y Alejandra Mendoza, no se logra demostrar que el embarazo “no deseado” que la señora Nhorela Pelayo García, arguye como el daño antijurídico que debe indemnizarse hubiese sido consecuencia de una posible falla médica.
Pues, lo que encuentra acreditado la Sala es que el personal médico y de enfermería de la ESE demandada actuó con la diligencia requerida para la atención en debida forma en que lo requería el diagnóstico y la condición de salud de la paciente. En efecto, en la historia clínica quedaron consignados la atención y los procedimientos realizados a la actora paciente, así como la administración de los medicamentos Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 para hacer más efectivo el tratamiento médico y la recuperación satisfactoria de la intervenida.
Del mismo modo, es de anotar que, tal como lo sostuvo el a quo en la ciencia médica, no se le puede exigir al prestador de salud una obligación de resultado, menos aún en relación a la efectividad de los métodos anticonceptivos, pues si bien, frente a ellos se aceptado ciertos márgenes de eficacia, ninguno registra un 100% de éxito. Tal información no puede ser alegada como desconocida por parte de la demandante, pues según el documento visto a folio 30 del expediente físico, por medio del cual la señora Nhorela Pelayo García, expresamente solicita y autoriza la realización del método de esterilización “Pomeroy”, se deja constancia de que la actora al momento de firmarlo comprendió que: el procedimiento quirúrgico entraña riesgos, además de beneficios y unos y otros le fueron explicado, y que no podría tener hijos si el procedimiento tenía éxito, lo que traduce que, desde antes de realizar el procedimiento se informó claramente en qué consistía la intervención, los beneficios y riesgos que correría al someterse a ésta.
En los términos anteriormente expuestos, la Sala encuentra que no está demostrada la ocurrencia de una falla del servicio por parte de la demandada en cuanto a las intervenciones y tratamientos realizados a la paciente. Ni tampoco, puede endilgarse responsabilidad por el daño aducido por la demandante con motivo de la intervención quirúrgica anticonceptivo realizada, pues como se dejó visto, a la paciente si se le informó de los posibles efectos del método seleccionado y su grado de efectividad.
Se resalta que, en atención a la jurisprudencia previamente citada en casos como el presente, el daño surge como consecuencia de la afectación de un querer legítimo individual, que modifica un proyecto de vida o lesiona la libre decisión en la conformación de la familia. No obstante, ese daño, como cualquier otro, debe ser cierto, determinado o determinable y aparecer demostrado, carga que le corresponde a quien lo padece y sin que para ello baste la afirmación a posteriori de sentirse lesionado por el hecho de la concepción. Así las cosas, en este caso es evidente que a pesar de la voluntad clara de limitar su reproducción, la demandante contó con información cierta, inteligible, fidedigna y oportuna, que le permitía advertir cuáles eran los factores de riesgo y, en especial, los márgenes de error del método que se le administró, de tal modo que, no puede afirmarse que se le privó de la posibilidad de ejercer su derecho a la libertad reproductiva, pues aunque acudió en procura de asistencia profesional para ello, el prestador del servicio además, de practicarle el procedimiento quirúrgico anticonceptivo, informó a la paciente de sus ventajas, desventajas y margen de error, los que sin duda quedo plenamente demostrado en el proceso.
En tanto, para la Sala no resulta suficiente la sola afirmación de quien se dice afectada en su decisión de no tener hijos o de limitarlos a un determinado número, toda vez que debe acreditar la certeza del daño y para ello se requiere demostrar la falta de consentimiento, el constreñimiento respecto de su libre decisión y/o no contar con la información suficiente que le permita conocer la realidad de su determinación. En este evento, el daño se fundamenta en la transgresión a uno de los elementos del núcleo esencial del referido derecho, esto es, se privó a la demandante de la información que le permitiera el ejercicio pleno de esa garantía constitucionalmente protegida, situación que, quedó desvirtuada con el diligenciamiento por parte de la Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 demandante del consentimiento informado, lo cual evidencia que, el prestador del servicio cumplió con su obligación de proporcionar la información correspondiente que le permitiera a la actora decidir con conocimiento de causa sobre el método a emplear y sus posibles fallas, razón por la que no puede imputarse responsabilidad en el presente caso a la ESE demandada, más aun cuando se tiene dicho12 que la materialización cierta de la decisión libre sobre el número de hijos escapa al control estatal y no puede ser, bajo el actual panorama científico, materia de una garantía absoluta por parte de este ni de los prestadores privados de servicios de salud, por lo que no implica la garantía a no concebir o a no reproducirse, sino el derecho de las personas a planear la familia de acuerdo a los deseos particulares –con sujeción a las prohibiciones previstas en la ley–, a no ser constreñidas en ningún sentido respecto de su libre determinación y a contar con la información que les permita estar lo más cerca posible de su ideal de vida al respecto.
Por todo, procede un fallo adverso a las pretensiones solicitadas por la parte demandante, por lo que indefectiblemente deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia, por los motivos hasta aquí expuestos. No se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia de 19 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 005. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), expediente: 41262, Radicación: 81001233100020090005101.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-005-2016-00159-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada