TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA- APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: CELIA CECILIA CICERO CHIQUILLO Y OTROS DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO Y POLICIA NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2015-00035-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el siete (7) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la parte demandante, relata que, el día 6 de noviembre de 2012, a eso de las 18:00 horas, el señor Deibys Cárcamo Chiquillo se movilizaba en el vehículo de su propiedad marca RENAULT, distinguido con placas No ATA 955, No de motor M40B243, No. de chasis 00302626, modelo 1988, en la ruta del municipio de San Diego – Cesar al municipio de Agustín Codazzi – Cesar, y que en dicho desplazamiento se presentaron unos disparos que hicieron blanco en la humanidad del demandante causándole una herida de bala en la parte baja de su miembro inferior izquierdo.
Refiere que, en los mismos hechos fue herida otra persona y resultó muerto el ingeniero Jesús Zuleta Blanco e incinerado 4 Vehículos. Y que, las autoridades atribuyeron estos hechos a guerrilleros del frente 41 del grupo al margen de la ley FARC, según versiones dadas a la prensa por el comandante de la Décima Brigada del Ejército para la época de ocurrencia de los mismos.
Sostiene que, además de las lesiones personales causadas al demandante, el vehículo de su propiedad también sufrió daños, puesto que el vidrio panorámico, la puerta delantera izquierda y la llanta trasera derecha a causa de los impactos de las balas fueron perforados. Explica que, el señor Deibys Cárcamo Chiquillo fue atendido inicialmente en el Hospital San José E.S.E del municipio de Becerril – Cesar, en donde le prestaron los primeros auxilios y posteriormente fue remitido al hospital Regional San Andrés E.S.E del municipio de Chiriguaná – Cesar, donde permaneció hasta el día 07 de noviembre de 2012.
Comenta que, en días posteriores el actor presentó fuerte dolores en la pierna izquierda producto de la herida causada por proyectil y se ve obligado a acudir Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 nuevamente al servicio de urgencias del hospital regional San Andrés del municipio de Chiriguaná, el día 19 de noviembre de 2012, donde fue valorado por un médico cirujano quien ordena pasar a quirófano para realizar lavado quirúrgico más desbridamiento de miembro inferior izquierdo, y se ordena su egreso el día 22 de noviembre de 2012.
Manifiesta que, el demandante trato de poner en conocimiento de las autoridades competentes los actos vandálicos en los cuales se vio afectado y se dirigió a la Fiscalía General de la nación en el municipio de Curumaní – Cesar, lugar donde reside, pero no le recepcionaron la denuncia argumentando que la rama judicial incluyendo la fiscalía se encontraba en cese de actividades a nivel nacional, es por ello que se dirigió a las instalaciones de la SIJIN en el municipio de Valledupar y puso en conocimiento los hechos ocurridos el día 06 de Noviembre de 2012 con los cuales se vio afectado y con asignación de expediente número 2000160010742012012268 de fecha 15 de Noviembre de 2012.
Aduce que, con las lesiones personales en su humanidad, el señor Cárcamo Chiquillo se vio incurso en incapacidad para laborar, situación que no le permitió llevar el sustento a su núcleo familiar tal como lo acostumbraba, generando en él y su familia una situación de malestar, incomodidad al verse vulnerado su mínimo vital y el de sus seres queridos.
Indica que, los familiares cercanos de la víctima directa que viven bajo el mismo techo con él, es decir, su padre Lácides Cárcamo Martínez, su señora esposa Cruz Mary Martínez Martínez y sus hijas Leidys Viviana, Sara Vanesa Y Andrea Victoria Cárcamo Martínez, de igual forma sus hermanos Wilber, Hidelfonso, Martin Javier Guillen Chiquillo, Adelmis Rafael Cárcamo Orozco, Celia Cecilia Cicero Chiquillo, padecieron y padecen hoy en día unos considerables daños en su parte moral que deben ser indemnizados integralmente por Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Ejercito Nacional, puesto que, su entorno familiar, afectivo y social se vio seriamente afectado a raíz del impacto que causó en sus vidas la inesperadas lesiones que padeció su hijo, esposo, padre y hermano Deibys Cárcamo Chiquillo, a raíz de los hechos ocurridos en la ruta San Diego y Agustín Codazzi, municipios del departamento del Cesar el día 06 de Noviembre de 2012, causándole perjuicios también al núcleo familiar.
Finalmente, informa que al momento de ocurrencia de los hechos donde resultó lesionado, el señor Deibys Cárcamo Chiquillo, contaba con 34 años y laboraba para la empresa Rifas e Inversiones La Millonaria, con una asignación mensual de un millón doscientos mil pesos (1’200.000). 2.2.- PRETENSIONES. - El apoderado de la parte demandante solicita que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ejército Nacional, por los daños sufridos por los demandantes con motivo de las lesiones personales causadas al señor Deibys Cárcamo Chiquillo, por el frente 41 del grupo guerrillero FARC el día 6 de noviembre de 2012 cuando se movilizaba en el vehículo de su propiedad en la carretera que del municipio de San Diego Cesar conduce al municipio de Agustín Codazzi Cesar.
Que como consecuencia de lo anterior se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ejercito Nacional-, a indemnizar a todos y cada uno de los demandantes, los siguientes perjuicios: Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Por perjuicios morales para Deibys Andrés Cárcamo Chiquillo, quien actúa en calidad de víctima, para Cruz Mary Martínez Martínez, en su condición de esposa de la víctima, para Leidys Viviana Cárcamo Martínez, Sara Vanesa Cárcamo Martínez, Andrea Victoria Cárcamo Martínez, Hijas de la Víctima y para Lácides Cárcamo Martínez, en su condición de padre de la víctima, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno. Y para, Wilber Guillen Chiquillo, Hidelfonso Guillen Chiquillo, Martin Javier Guillen Chiquillo, Adelmis Rafael Cárcamo Orozco, y Celia Cecilia Cicero Chiquillo, quienes actúan en calidad de hermanos de la víctima, la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales al precio que tenga a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso, o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos.
Por Daño a la Vida en Relación, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, para la víctima directa, su esposa, padres e hijas, y la suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de sus hermanos. Por perjuicio materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $3.600.000.000, por concepto de la incapacidad médico legal de noventa (90) días, desde la fecha en que ocurrió el hecho hasta la fecha de Certificación la Incapacidad Definitiva realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, suma liquidada teniendo en cuenta el valor del salario mensual devengado al momento de sufrir las lesiones.
Y la suma que resulte de la pérdida de la capacidad laboral que determine el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira. Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Ejercito Nacional, a pagar las cantidades requeridas, para hacer los ajustes de valor, tomando como base el índice de precios al consumidor que certifique el Banco de la República, tal y como lo prescribe el artículo 187 del CPACA.
Que al fallo condenatorio se le dé cumplimiento conforme a los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, y se condene a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días, pague intereses moratorios, conforme a las normas anteriores y a la sentencia C-188 del 29 de Marzo de 1.999 de la Honorable Corte Constitucional.
Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante providencia de fecha 7 de junio de 2019, declaró probada la excepción de Hecho Exclusivo de un Tercero, propuesta por los apoderados de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Policía Nacional, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que, no se acreditó la imputabilidad del daño como elemento configurativo de la responsabilidad estatal, toda vez que, no reposa prueba que acredite que las lesiones sufridas por el señor Deibys Cárcamo Chiquillo, hayan sido producto del actuar falente de las demandadas, o haber sido caudado porque la administración hubiese colocado a la víctima frente a un riesgo que él no estaba en la obligación de soportar.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Al respecto explicó que, con los medios de pruebas existentes dentro del plenario, no es posible endilgar responsabilidad alguna a las accionadas, por los hechos en que resultó lesionado el actor, pues ni siquiera se acreditó que éste hubiese elevado algún tipo de solicitud ante la Policía y el Ejército Nacional, tendiente a que se le protegiera en su vida y bienes, ni mucho menos, milita en el plenario, prueba alguna que permita establecer, si en contra de miembros del Ejército o de la Policía Nacional, se haya adelantado alguna investigación disciplinaria o penal por los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012.
Luego entonces, sostuvo que, como no se acreditó que el daño antijuridico fuera consecuencia del actuar omisivo del Ejército y de la Policía Nacional, surge un rompimiento del nexo causal y ante la ausencia de este elemento tipificador que de la responsabilidad que debe existir entre el hecho y daño, se configura una eximente de responsabilidad a favor de las demandadas, pues en la propia demanda se afirmó que fue el frente 41 de las Farc el que ocasionó las lesiones del actor, siendo entonces, el hecho dañino producto del actuar delictivo de un grupo al margen de la ley, es decir de un tercero. Advirtió que, al momento de alegar de conclusión la apoderada de la parte demandante aportó copia de la sentencia de fecha 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en donde resultaron condenadas las entidades demandadas por los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012, por la muerte del señor Jesús Ernesto Zuleta Blanco.
No obstante, acotó que, si bien las circunstancias fácticas coinciden en cuanto al extremo temporal (6 de noviembre de 2012), no ocurre lo mismo respecto a los medios de pruebas arrimados en uno y otro proceso, pues- la copia de la sentencia allegada evidencia que- en aquel se aportaron un sinnúmero de elementos probatorios que no fueron aportados en este asunto.
En consecuencia, estimó que las pruebas obrantes en este proceso no permiten establecer que había o se cernía una amenaza de ataque por parte de las FARC el 06 de noviembre de 2012, en la vía que del municipio de San Diego conduce a Agustín Codazzi, pues, la sola sentencia aportada por la procuradora judicial de los accionantes, no se puede tener como medio de convicción para acreditar el daño endilgado, toda vez que, cada caso debe ser analizado de manera particular y teniendo en cuenta los medios de convicción allegados.
A modo de conclusión, adujo que no existe en el sub-júdice una omisión por parte del Estado que pueda considerarse en causa del hecho, por no haber impedido la acción de la delincuencia, ni se presenta un riesgo concreto y excepcional que afecte un grupo específico de ciudadanos, creado por la administración en cumplimiento de sus funciones, razones por las cuales no podría pensarse en endilgar una responsabilidad en cabeza del Ejército y de la Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la realización de cualquier delito, por cuanto, si bien tienen la función preventiva y sancionadora, no puede considerarse que a partir de ello, sean responsables por la comisión de todos los hechos punibles en todos los casos.
Por último, resaltó que el Estado no está forzado a prestar protección a toda persona cuando ésta no lo solicita, por lo tanto, no podría hablarse de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública, o de una falta de atención o atención irregular o inoportuna de dicha obligación por parte de la administración, pues nada omitieron las autoridades, toda vez que nada se les pidió. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, sosteniendo que en el presente asunto se encuentra demostrado que los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012, donde resultó herido el demandante con una pérdida del 17.30% de la capacidad laboral y ocupacional, se produjeron por falta de seguridad en el corredor vial, pues no es un secreto que el frente 41 de las FARC EP tenía dominio absoluto de la carretera que del municipio de San Diego conduce a los municipios de Agustín Codazzi y Becerril, sin ningún tipo de limitación ni restricción por parte de las fuerzas del orden público del Estado.
Afirma que, de la omisión por parte del Ejército Nacional y la Policía Nacional se desprende la causalidad que existe entre el daño causado al demandante traducido en la las lesiones personales que soportó por los disparos de fusil que hicieron blando en su humanidad, configurándose así los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado en el régimen de responsabilidad de falla del servicio.
Precisa que la conducta omisiva por parte del Ejército Nacional y la Policía Nacional, en este caso, fue de retomar el control del corredor vual de los municipios de San Diego a Becerril Cesar, y brindar las medidas de protección para salvaguardar la vida e integridad de los habitantes de la zona y de los que hacían uso de transitar por el corredor vial.
Lo cual fue la causa eficiente y determinante del daño que sufrieron los demandantes. Alega que el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 28 de julio de 2016, declaró a las demandadas administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados a los demandantes dentro del proceso de Reparación Directa de la señora Johana Ximena Páez Pacheco y Otros, bajo el radicado 20-001-23-39-003- 2014-00350-00 / 20-001-23-39-003-2014-00398-00 acumulado, Magistrada Ponente Doris Pinzón Amado, por la muerte del ingeniero Jesús Zuleta Blanco ( tal como se desprende de la narración del hecho 3° de la demanda), hechos donde resultó también herido el demandante Deibys Cárcamo Chiquillo.
Aduce que en dicho asunto las entidades demandadas propusieron las mismas excepciones Hecho de un Tercero, de las cuales se declaró su no prosperidad. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1. La apoderada judicial de la parte demandante, reitera que, le asiste responsabilidad a las entidades demandadas por las lesiones personales causadas al señor Deibys Cárcamo Chiquillo, por la falla en el servicio de vigilancia, seguridad y protección que está obligado a brindar Policía Nacional – Ejercito Nacional, omisión que produjo un daño que se encuentra en la obligación de resarcir.
Considera que, las pretensiones del demandante están llamadas a prosperar porque quedó demostrado que las lesiones personales producidas al actor por el ataque guerrillero perpetrado por el grupo subversivo FARC EP, además de ello la falla del servicio de la Policía Nacional y el Ejército Nacional; pues se hacía necesaria la presencia de las autoridades policivas y militares puesto que en la zona de ocurrencia de los hechos tenía antecedentes de reiteradas incursiones del frente Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 41 de las FARC, por ende se requería de la fuerza pública medidas de vigilancia, control y protección que le permitieran tomar a la policía y al ejercito el control de la zona.
Señala que, en el presente caso no se puede aplicar el título de imputación de daño especial, toda vez que el daño antijurídico no es producto de: “i) ataques terroristas que sean atribuibles en el plano fáctico a la administración y, ii) confrontaciones bélicas entre el Estado y grupos ilegales.”. Tanto es así, que en sentencia de fecha 28 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar, para aplicar el título de imputación de falla en el servicio sostuvo lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, y las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodearon los hechos que son objeto de estudio en este proceso, el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla en el servicio, pues si bien en este caso no se había solicitado por parte de los afectados ni de la comunidad; protección alguna, la misma se hacía necesaria por parte de las autoridades policivas y militares, puesto que la zona de ocurrencia de los hechos tenía antecedentes de reiteradas incursiones del frente 41 de las FARC, por ende se requería de la fuerza pública medidas de vigilancia, control y protección que le permitieran tomar nuevamente el control de la zona” 5.2.
El apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional-, manifiesta que, tal como lo expreso el Juez Tercero Administrativo de Valledupar, quedo probado el rompimiento del nexo causal por existir culpa exclusiva de un tercero, por cuanto el frente subversivo, guerrillero y terrorista frente 41 de las FARC el día 06 de noviembre del 2012, fue el responsable de las presuntas lesiones ocasionadas al señor Deibys Cárcamo Chiquillo.
Así mismo, recordó la misión institucional de las fuerzas militares el cual, No corresponde a dar seguridad individualizada a los particulares, en tanto que no es esa su misión constitucional, proscrita por la Constitución Nacional en su artículo 217. Expone que, el máximo Tribunal Contencioso, en múltiples oportunidades ha dicho que no es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador.
Dice que, en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no se puede pedir más de lo posible, pues al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. Considera que, en este caso específico no puede atribuirse omisión al Ejercito Nacional por omisión objetiva, en la medida de que como se demostró dentro del proceso: 1.
Su actividad es de medios más no de resultados, es decir de conformidad con los medios que tiene puede cumplir sus deberes. 2. La situación geográfica del Cesar no permite que el ejército nacional cuide cada metro cuadrado de la región. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 parte demandante, hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por el daño a la integridad física causado al señor Deibys Cárcamo Chiquillo, en hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012, en la vía que del municipio de San Diego- Cesar conduce al municipio de Agustín Codazzi, Cesar, por cuanto se encuentran configurados los elementos para el título de imputación de falla en el servicio por omitir la adopción de medidas de protección y seguridad en el corredor vial donde miembros de un grupo al margen de la ley perpetraron los hechos de violencia referidos en el presente asunto. 6.2.
De la responsabilidad patrimonial del Estado por actos terroristas perpetrados por grupos al margen de la ley. En jurisprudencia constante, se ha determinado el alcance de la responsabilidad del Estado por actos terroristas bajo la óptica de la falla del servicio, sin perjuicio de señalar que según la posición mayoritaria también se ha determinado la exigibilidad de responsabilidad patrimonial del Estado en esos supuestos con base en los títulos del riesgo excepcional o daño especial, según cada caso.
Así: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la administración, a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio, como en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado, o la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque”1.
También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Ha dicho la Sala: “En otros eventos, la imputabilidad surge de la creación de un riesgo, que es considerado excepcional, en la medida en que supone la puesta en peligro de un grupo particular de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general.
No se trata aquí, entonces, de la existencia de una acción u omisión reprochable de la administración, sino de la producción de un daño que, si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado2 Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. 1 Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de fechas 16 de julio de 1996, exp: 422, y de 29 de agosto de 1996, exp: 10.949, entre muchas otras. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2000, exp. 11518.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando éstos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social, y no contra un objetivo estatal específico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley3”.
Acerca de la falla del servicio de protección, el Consejo de Estado ha afirmado: “La concepción jurídica en la fijación de esos deberes de defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, por su propia naturaleza, implica que esos intereses jurídicos tutelados estén amenazados o se estén vulnerando; que la situación de amenaza o de vulneración sean ciertas, concretas, determinadas y por tanto previsible en las circunstancias de tiempo y lugar, porque el modo delincuencial siempre es sorpresivo; el conocimiento por parte del Estado de una situación de esas, jurídicamente lo incita, a poner en movimiento su actuar.
Cuando el derecho a recibir protección de las autoridades en la vida, honra y bienes, ha sido quebrantado y se han producido daños no solo a los intereses colectivos sino a los individuos que de él hacen parte, el afectado tiene acción indemnizatoria frente al agente o agentes del daño; el Estado será agente del daño en concurrencia con otros cuando acaezcan las situaciones especiales y fundadas de exigibilidad (previsibilidad) de la obligación de presencia para evitar o conjurar la alteración, que ya se explicaron.
Esa ha sido la jurisprudencia de la Corporación, antes transcrita, además citada textualmente por la Corte Constitucional en sentencia proferida el día 24 de enero de 2001, mediante la cual definió el juicio de constitucionalidad contra los incisos 3 y 5 del parágrafo 1 del artículo 8 de la ley 418 de 26 de diciembre de 1997 “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”; dijo: “(…) no existe norma constitucional que disponga la presencia permanente, efectiva y real de la fuerza pública en todas y cada una de las zonas geográficas del territorio nacional.
Por el contrario, la localización de los militares puede obedecer a estrategias que son válidas en el ejercicio de la función castrense y que deben ser juzgadas y evaluadas con criterios políticos y de capacidad militar, obviamente, dirigidas por el Presidente de la República como comandante supremo de las fuerzas armadas. 15. A lo anterior podría objetarse que la Corte elimina la responsabilidad por omisión de la fuerza pública porque admite que aquella puede ausentarse de las poblaciones colombianas.
Esa tesis no es de recibo, como quiera que lo que esta Corporación considera no es que la fuerza pública deje de cumplir con sus funciones, sino que a los militares no puede exigírsele lo imposible 3 Sentencia del 20 de mayo de 2004, exp. 14405, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 materialmente, esto es, su presencia en cada uno de los rincones del país. Es más, en procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha reconocido que "el estado notorio de guerra que afronta el país desde aquella época, no imponía a la demandada (Policía Nacional) la obligación de estar presente en todos y cada uno de los rincones de la patria frente a la delicada situación de orden público vivida, no podría exigírsele a todas las autoridades públicas competentes, seguridad y vigilancia absoluta" Consejo de Estado.
Sentencia de 6 de noviembre de 1997, la tesis de la falla en el servicio relativa viene siendo acogida por esa Corporación en reiteradas oportunidades, dentro de las cuales pueden verse las sentencias del 25 de marzo de 1993, del 15 de marzo de 1996 y 3 de noviembre de 1994, todas de la sección tercera. No obstante, cuando surjan elementos que permitan prever la posible incursión de grupos al margen de la ley, en zonas donde no hay presencia de la fuerza pública, las autoridades están en la obligación de adoptar mecanismos especiales que garanticen la protección de la población civil”4.
El Consejo de Estado también ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por la falla del servicio configurada a partir de la omisión de las autoridades de acudir en debido tiempo a defender la vida, honra, integridad, libertades, derechos y bienes de los ciudadanos, así como la negligencia en el diseño de medidas de contención ante la ocurrencia de incursiones por parte de grupos armados al margen de la ley, cuando su posible o inminente ocurrencia hubiere sido denunciada ante las autoridades civiles o militares: “Lo anterior resulta suficiente para concluir que el hecho por el cual se demanda era totalmente previsible porque la Fuerza Pública tenía pleno conocimiento del planeamiento del atentado terrorista para la época en que efectivamente ocurrieron los hechos por los cuales se demanda, al punto que en uno de los poligramas remitidos a las estaciones de Policía se señaló como posibles fechas del mismo los días 9, 10, 17 y 19 del mes de julio de 1994 y el atentado en el municipio de La Calera ocurrió, precisamente, ese 19 de julio.
(…) De manera que a pesar de ser un hecho previsible no se adoptaron las medidas pertinentes para prevenir o para contrarrestar el ataque. También se advierte, que a pesar de que se conocía claramente la intención guerrillera de efectuar una toma en el municipio y aun habiéndose reportado la información respecto de su ocurrencia, hacia las 9:00 p.m., en el sentido de que los subversivos estaban atacando esa localidad, lo cual encuentra soporte probatorio tanto en el informe rendido por el Secretario de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, quien afirmó que tan pronto tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho reportó la información al Departamento de Policía como de la declaración 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp. 13318, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 del agente Vidal Quintero, según la cual el Coronel de Departamento también intuyó que los guerrilleros se dirigían hacia La Calera, la Fuerza Pública sólo llegó al municipio dos horas después de que se había iniciado el ataque y cuando ya los subversivos habían abandonado el lugar.
(…) Así pues, a pesar de que la Fuerza Pública tuvo conocimiento previo de la intención subversiva, que posteriormente se materializó mediante los hechos a que se ha venido haciendo alusión, lo cierto es que sólo llegó a hacerle frente al ataque guerrillero después de dos (2:00) horas de haberse iniciado, para lo cual únicamente contempló y utilizó la vía terrestre, partiendo desde el Distrito Capital de Bogotá y sin que al parecer, para ello, se hubieren diseñado con suficiente anticipación planes efectivos y serios de contingencia o de reacción inmediata, respecto de cuya existencia ninguna mención se hizo, siquiera, dentro del proceso que aquí se falla, de lo cual se infiere que la parte demandada no sólo no adoptó las medidas necesarias e indispensables para evitar, disuadir o prevenir el ataque de manera efectiva –ex ante-, sino que, peor aún, nada realmente efectivo hizo para reducirlo, neutralizarlo o al menos contrarrestarlo –ex post- cuando ya tuvo conocimiento acerca de su realización”5 Como se puede apreciar del examen de los precedentes jurisprudenciales citados, es posible afirmar que la responsabilidad del Estado se puede ver comprometida en el marco de actividades terroristas cuando quiera que se verifique la configuración de una falla del servicio, sin que ello determine, en manera alguna, que la obligación que el ordenamiento jurídico radica en cabeza del Estado para proteger la vida, integridad, derechos, libertades y bienes de los ciudadanos pueda considerarse de carácter absoluto, sino relativo; su análisis, por tanto, debe realizarse a partir de las especiales condiciones de cada caso concreto. 6.3.
Caso concreto. Para que se pueda declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño por la acción u omisión de la Autoridad Pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación EL DAÑO ANTIJURÍDICO.
Tal como lo encontró demostrado el Juez en su providencia y no es discutido por los sujetos procesales, el daño antijurídico en el presente asunto corresponde a la lesión por causa de proyectil de arma de fuego, sufrida por el señor Deibys Cárcamo Chiquillo, en hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012, en la vía que del municipio de San Diego- Cesar conduce al municipio de Agustín Codazzi, Cesar, cuando presuntamente subversivos de un grupo guerrillero instalaron un retén ilegal y, dispararon indiscriminadamente contra los vehículos que transitaban en la vía. Lo anterior encuentra sustento en los siguientes medios probatorios obrantes en el expediente: 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2008, Exp. 18.769 (Acumulados 12.561, 12.581, 12.582).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 • Hoja de referencia y contrareferencia diligenciada por personal médico del Hospital San José ESE de Becerril – Cesar, el día 6 de noviembre de 2012, en el que se refiere como “Enfermedad Actual: paciente que ingresa por antecedente herida por arma de fuego en pierna izquierda, desconoce agresor y tipo de arma que lesionó la pierna, comenta que “me disparo la guerrilla”.
(fl. 31). • Copia de la Epicrisis emitida por el Hospital Regional San Andrés ESE de Chiriguaná- Cesar, en la que se anota que al señor Deibys Cárcamo, el día 6 de noviembre de 2012 se le realizó saturación de herida por PAF sin complicaciones (fl 32). • Entrevista -FPJ-14- de fecha 15 de noviembre de 2012, realizada por el señor Deibys Andrés Cárcamo Chiquillo en las instalaciones de la SIJIN de Valledupar, en la que se consigna lo siguiente: “Yo vengo a colocar en conocimiento una situación que se me presentó el día 06-1-2012 cuando me movilizaba en la ruta de San Diego a Codazzi en el vehículo de mi propiedad automóvil Renault 9 color blanco, de placas ARA 955 No. de motor M40B243 y No. de chasis 00302626, modelo 88, colo blanco (Anexo la tarjeta de propiedad del mismo).
A eso de las seis y diez de la tarde, en el desplazamiento en esa ruta yo siento unos disparos que se hacen detrás del carro y al momento en cuestión de segundos siento otros disparos al frente del vehículo como si fuera hacia nosotros, la verdad yo aceleré el carro porque me dio miedo y no vi alcance a ver a nadie, solo sentí los disparos que iban y venían, luego de pesar por este lugar aproximadamente unos cinco minutos después yo siendo que una de mis piernas exactamente por la parte que uno conoce como “La Batata” (debajo de la rodilla parte anterior) como un quemón fuerte, cuando paro el carro y me veo lo que es, me doy cuenta que estoy sangrando y que ya empiezo a sentir dolor y se me fue durmiendo la pierna, de inmediato me pongo en marcha para buscar el centro hospitalario más cercano, llegando así al municipio de Becerril, donde me atienden en el Hospital San José la Dra. Claudia Martínez, hago entrega en esta declaración de la copia de la remisión donde aparece lo que me había sucedido, también entrego copia de la epicrisis del centro hospitalario Regional San Andrés de Chiriguaná, donde fui remitido, ahí consta mis lesiones, también entrega a esta diligencia unas fotografías donde se puede apreciar el impacto que le hicieron a mi vehículo, doy a conocer que el carro lo tengo yo en mi casa en la dirección que ya dije antes, y que apenas llego hasta el día de hoy porque en Curumaní, no me quisieron atender porque me decían que estaban en paro y apenas hasta ahora conseguí los pasajes para venir hasta Valledupar.
PREGUNTADO: Manifieste si en el momento de estos hechos usted pudo identificar a alguna persona u organización. CONTESTO: No solo sentí los disparos y después fue que me enteré que había sido la guerrilla, pero yo no vi a nadie. PREGUNTADO: Manifiesta que daños le ocasionaron en este acto vandálico. CONTESTADO: Pues me quebraron el vidrio del conductor ósea el que está al lado izquierdo, en la parte delantera, un impacto entro en la puerta delantera del lado izquierdo y salió por la parte interna del tapizado y otro impacto entro al rin de la llanta trasera derecha, y la herida en la parte baja de mi pierna izquierda.
(…)” – fl.36-. • Oficio No. 8939/MDN-CGFM-CE-DIV1-BR10-BAPOP-S2-29.71 de 23 de diciembre de 2014, suscrito por el Jefe Sección Segunda Batallón de Artillería Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 No. 2 “La Popa”, en el que le informa al Suboficial Derechos Humanos BAPOP, que revisadas las bases de datos y archivos que se encuentran en la Sección Segunda de esta Unidad Táctica no se encontró documentación soporte sobre los hechos ocurridos el día 06 de noviembre de 2012, donde se desplazaba en un vehículo el señor Deibys Camargo Chiquillo, en dicho desplazamiento se presentaron unos disparos entre la ruta que conduce del municipio de San Diego al municipio de Agustín Codazzi (Cesar), hubo una incursión del frente 41 de las Farc, donde salió lesionado el antes mencionado, fue trasladado de urgencias al Hospital Regional San Andrés del municipio de Chiriguaná en donde fue atendido.
(fl. 78) • Reporte periodístico del diario El Pilón que informan los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012 (fls. 33-34). • Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional No. 1897362-6903 de fecha 15 de agosto de 2017, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en el que determina una pérdida de capacidad laboral del 17.30%, por accidente común con fecha de estructuración del 06 de noviembre de 2012 al señor Deibys Camargo Chiquillo a causa de un disparo de armas de fuego en pierna izquierda, del que se desconoce agresor y tipo de arma que produjo la lesión (fls. 214-215). • Los testimonios de los señores Yoseris Patricia Caballero Cicero, Luís Fernando Zabala Lemus y Wilmer Antonio Guerrero Acosta.
LA IMPUTACIÓN. A partir del daño sufrido la parte demandante, corresponde a la Sala determinar, a luz del acervo probatorio, si en el caso que ahora se decide en segunda instancia se configuraron los elementos que permiten dar paso a la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas por los hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2012 en la vía que del municipio de San Diego- Cesar, conduce a la población de Agustín Codazzi, Cesar perpetrados por miembros de grupo al margen de la ley (guerrilleros), esto es: i) si el hecho se produjo con la complicidad de miembros activos del Estado; o, ii) si la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron, o porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque.
A la luz del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al no haber encontrado probada la responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas. En efecto, no existen pruebas directas, que permitan establecer el conocimiento previo por parte de las autoridades policiales y militares frente al ataque armado que propinaron miembros del grupo subversivo del frente 41 la Farc a ciudadanos que se movilizaban por la vía de San Diego- Codazzi, el 6 de noviembre de 2012, lo que impide deducir que las autoridades tuvieron conocimiento previo de la situación y pese a ello asumió una conducta pasiva, indiferente, dejando a la población civil desamparada merced de los ataques insurgentes.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 En este punto, se precisa que no se evidencia ninguna prueba que se dirija a probar la responsabilidad de las entidades demandadas, a más que del relato hecho por los testigos escuchados en este proceso, de quienes se debe advertir que no fueron testigos presenciales de los hechos y solo se enteraron lo ocurrido al señor Cárcamo Chiquillo, momentos después cuando el mismo le dio una versión de cómo había resultado herido, nada más se puede establecer la ocurrencia del ataque guerrillero sobre la población civil, en el cual resultó lesionado el demandante, pero no dilucidan ninguna conducta omisiva de parte del Ejercito y la Policía Nacional, por el contrario, se considera un hecho imprevisible, toda vez que, a la luz de las reglas de las experiencia resulta muy difícil para las autoridades de policía y del ejército anticipar la ocurrencia de un ataque terrorista, así como la ubicación exacta en la que grupos subversivos instalarían un retén ilegal, la hora en que atacarían a la población y que pudieran evitarlo, máxime cuando no hay prueba de que las entidades demandas hubieran sido advertidas de la ocurrencia de tales hechos terroristas, ni tampoco de que el grupo ilegal hubiera anunciado la ocurrencia de acciones violentas para la época y sitio de los hechos objeto del presente proceso.
La responsabilidad patrimonial de las entidades demandadas no está debidamente demostrada, esto por cuanto en el expediente no se encuentra prueba alguna distinta al argumento esbozado por la parte demandante, en torno a que el retén ilegal perpetuado por el grupo guerrillero el día 6 de noviembre de 2012 en la vía que de San Diego conduce a Codazzi, Cesar, pudo haber sido evitado por las autoridades, dado que, en la zona de ocurrencia de los hechos tenía antecedentes de reiteradas incursiones guerrilleras, por lo que se requería que la fuerza pública implementar medidas y vigilancia control y protección, no obstante se itera, que en el expediente no hay ni una sola prueba que demuestra tal aseveración, contrario sensu de legal y oportunamente allegadas al expediente, si se infiere claramente que el ataque no se debió a enfrentamiento con la fuerza pública, sino a una actuación delictiva que buscó amenazar indiscriminadamente a la población, sembrado pánico desconcierto social, sin un objetivo estatal específico, bien o persona, circunstancia está por la cual la administración ha sido absuelta.
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido de la siguiente manera: “Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad Estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia”6.
Así las cosas, para la Sala no resulta claro que el Ejército Nacional y la Policía Nacional hayan fallado en su deber constitucional de proteger la vida, derechos, libertades y bienes de los habitantes, pues no se demostró la omisión en la adopción de medidas adecuadas que pudieren evitar o prevenir el hecho que generó el daño al demandante, por lo cual no es posible endilgarles la responsabilidad de los perjuicios causados a la parte demandante. 6 Sentencias de 27 de enero 2000, expediente 8490, C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. 21 de febrero de 2002, exp. 13661, C.P. DR. Ricardo Hoyos Duque; 20 de mayo de 2004, exp. 14405, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, entre otras.
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 En este sentido, debe destacarse que, tal como lo sostuvo recientemente las Sección Tercera del Consejo de Estado7, al resolver un caso de circunstancias fácticas similares al asunto que ahora nos ocupa, el hecho de que existiera alteración de orden público en una zona determinada o que se hubieran presentado hechos delictivos para esa época ( y antes de la instalación del retén guerrillero), no es motivo suficiente para exigir del Estado el refuerzo de la protección, ni para imputarle, de manera automática, todos los daños, ocasionados por terceros, que en ese periodo ocurrieron.
Ya que, no se allegaron pruebas sobre la existencia de retenes ilegales en las vías del municipio de San Diego y Codazzi- Cesar o de ataques bajo esa modalidad antes de que ocurriera la lesión del señor Deibys Cárcamo Chiquillo, tampoco se probó que las autoridades tuvieran conocimiento de ese tipo de acciones en ese sector específico.
Por el contrario, se probó que el Ejército Nacional desplegó medidas de seguridad en la zona, pues el Comandante del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, aportó la orden de operaciones No. 191 para ejecutarse el día 6 de noviembre de 2012 (fls. 80-99) Siendo, así las cosas, se recuerda que según los procedentes postulados y atendiendo además la regla general establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, que consagra, el principio Onus Probandi según el cual, quien alega un presupuesto de hecho sobre el que pretende beneficiarse de su efecto jurídico debe acreditarlo, se anuncia el fracaso de la censura, pues el caudal probatorio no pone de manifiesta la falla predicada en cabeza del Estado, ya que no hay ningún asomo de omisión del deber de seguridad y protección que le corresponde legal y constitucionalmente a las fuerza militares.
Finalmente, debe la Sala referirse al argumento de la parte recurrente según el cual debe accederse a lo pretendido, dado que, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 28 de julio de 2016, declaró a las demandadas administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados a los demandantes dentro del proceso de Reparación Directa adelantado por la señora Johana Ximena Páez Pacheco y Otros, bajo el radicado 20-001-23-39-003-2014- 00350-00 / 20-001-23-39-003-2014-00398-00 acumulado, Magistrada Ponente Doris Pinzón Amado, por la muerte del ingeniero Jesús Zuleta Blanco, mismos hechos donde resultó también herido el hoy demandante Deibys Cárcamo Chiquillo.
Indicando que, aun en tratándose del mismo suceso violento, la obligación del juez es fallar los asuntos con las pruebas allegadas y recaudadas legalmente dentro del proceso que se analiza en concreto, en tanto, ahora no es posible declarar la responsabilidad del Estado con base en un fallo judicial proferido dentro de un asunto diferente en donde los elementos materiales probatorios que sirven de fundamento a la decisión son totalmente distintos, y la defensa de las entidades demandadas también lo es.
Nótese que en el caso que aquí se analiza la parte demandante no cumplió con su carga probatoria de manera eficiente y suficiente, y en cambio la entidad demandada, aportó prueba del cumplimiento de la obligación funcional que le permite la exoneración de responsabilidad. De esa manera esta Corporación procederá a confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por encontrarla conforme a derecho.
No se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, concretamente el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la 7 Sentencia del 27 de abril de 2020. Consejero ponente: Dr. Guillermo Sánchez Luque. Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03649-01(37803).
Reparación Directa Radicación 20-001-33-33-003-2015-00035-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 7 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 002. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada