TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2021-00185-01 Demandante: Andrés Alejandro Lamadrid Laverde Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- Magisterio Municipio de Sincelejo.
Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas. Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías docentes. Costas. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 23 de noviembre de 2021, el señor Andrés Alejandro Lamadrid Laverde, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 18 de marzo de 2021, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 9 de octubre de 2019, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0405 de 16 de octubre de 2019 y canceladas el día 17 de febrero de 2020, mediante su entidad bancaria.
El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 9 de octubre de 2019, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 24 de diciembre del mismo año; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 17 de febrero del 2020; de modo que incurrió en mora de 55 días. El 18 de marzo de 2021, el demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías.
La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. Por último, el demandante afirma que el 14 de septiembre de 2021, recibió un pago parcial por concepto de la sanción moratoria por valor de $ 1.045.330, quedando una diferencia por pagar de $ 6.141.317 La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989, artículo 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
El concepto de la violación expuesto por la actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
El actor tenía la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida en vigencia de la Ley 91 de 1989, de modo que la sanción moratoria estaba a cargo del FOMAG, que había trasgredido los términos legales para el pago de las cesantías y ahora debía responder por su retardo. 1.2. Contestación de la demanda1 La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Adujo que el procedimiento administrativo para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del FOMAG era complejo, que involucraba a los entes territoriales y a la Fiduprevisora S.A. De conformidad con artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, se reguló la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho fondo, se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a las secretarías de los entes territoriales por la mora en el pago de las cesantías.
Expuso que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económica debe presentarse en la última entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y una vez recibida, la secretaría de educación del municipio, tiene un término de 5 días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, que a su vez cuenta con 5 días para expedirlo y aprobarlo.
Indica que, por expresa disposición legal, la sanción moratoria causada hasta antes del 31 de diciembre de 2019, el pago de la sanción corresponde a cargo del FOMAG, cosa diferente ocurre cuando la sanción moratoria es causada partir del 1 de enero de 2020, en este caso corresponde el pago al ente territorial. 1 Mediante auto de 31 de enero de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 Concluye, que la responsabilidad en el pago de sanción moratoria en el presente caso, corresponde al municipio de Sincelejo, pues fue por causa de éste que se generó la mora en el pago, sumado a que el hecho moratorio es causado a partir del 24 de enero de 2020, cuando ya había entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019.
Lo anterior, ya que la resolución de 16 de octubre de 2019 debió ser modificada por la Resolución 003 de 21 de enero de 2020, notificada el día 23 del mismo mes y año y solo a partir de esa fecha contaba el término para el pago. Propuso las excepciones previas de: inepta demanda por no individualización de los actos administrativo demandados.
Y las de mérito: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, imprudencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, falta de legitimación del ente territorial para asumir declaraciones y condena, derivada de la sanción moratoria generado desde 1 de enero de 2020, inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades demandadas, ausencia actual del derecho litigioso, cobro de lo no debido por pago de la obligación, caducidad, falta de legitimación por pasiva de la Nación- FOMAG, compensación, deducción de pago, El MUNICIPIO DE SINCELEJO se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Recordó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia económica, sin personería jurídica, “cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % de capital”, que es la Fiduciaria La Previsora S.A. De acuerdo con la Ley 115 de 1994, los Fondos Educativos Regionales, adscritos a las secretarías de educación territoriales, debían atender las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes, con cargo a los recursos del fondo.
En ese sentido, la Secretaría de Educación Municipal elaboró el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías, que se remitió a la fiduciaria para aprobación, pero no tenía a su cargo el pago. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, por improcedencia de los ajustes de valor de acuerdo al IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 18 de junio de 2021, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales al señor Andrés Alejandro Lamadrid La Verde, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 27 de diciembre de 2019 hasta el 16 de febrero de 2020, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019 y 2020, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA.
R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar”. Explicó inicialmente las normas relacionadas con la sanción moratoria para los docentes, y que el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en el sentido de que les eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas y sentó las bases para el conteo del plazo de 70 días conferido para el trámite de reconocimiento y pago.
Finalmente concluyó señalando que dentro del proceso se probó que la entidad demandada incurrió en 52 días de mora en el pago de las cesantías, por lo que corresponde al FOMAG pagar al accionante. 1.4 El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, inconforme con la sentencia de primera instancia, formuló recurso de apelación solicitando que la condena sea compartida con el ente territorial, ya que, con la entrada en vigencia de la ley 1955 de 2019, los entes territoriales, son responsables de la mora en el reconocimiento y pago de cesantías en aplicación del parágrafo del artículo 57 que regula la eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
En ese orden, afirmó que, si la petición se presentó el 9 de octubre de 2019, los 70 días hábiles para el pago vencían el 21 de enero de 2020, es decir, que la mora se generó desde el 22 de enero de 2020. Concluyó, indicando que no hay lugar a la condena en costas, toda vez que no existe prueba dentro del proceso de su causación.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 11 de octubre de 2022. Sólo la parte accionada se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 pronunció, reiterando los fundamentos descritos en la contestación y recalcando que la responsabilidad es del ente territorial.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) si tal como lo aduce el FOMAG en su recurso de apelación, le cabe responsabilidad al municipio de Sincelejo en el pago de la sanción moratoria impuesta por el a quo;
Ii) si hay lugar revocar o confirmar la condena en costas impuestas por la primera instancia. 3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico: 3.3.1 La responsabilidad de las entidades que intervienen en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales de los docentes. El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, estableció un término perentorio para las entidades encargadas de elaborar la resoluciones de reconocimiento de cesantías, den respuesta a las solicitudes de manera oportuna una vez le presenten la solicitud por parte del interesado, así: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
De conformidad con lo anterior, la administración tiene un término de 15 días, para resolver la solicitud, los cuales empiezan contabilizarse a partir del día siguiente a la presentación de la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales por parte del interesado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 Por su parte el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas, en los siguientes términos: Decreto 1272 de 2018, Subsección 2 “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario”.
La Ley 1955 de 2019, “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en su Artículo 57, reguló las responsabilidades de las entidades territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” De acuerdo con la norma anterior, las entidades territoriales son responsables de la mora que se presente cuando el pago de las cesantías es extemporáneo como consecuencia del incumplimiento del plazo de los 15 días que tienen para elaborar la resolución de reconocimiento y pago de las cesantías.
En consecuencia, con la entrada en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es el 25 de mayo de 2019, las secretarias de educación de los entes territoriales, serán responsables del pago de la sanción moratoria, siempre y cuando la demora en el pago de las cesantías al usuario, fue producto del incumpliendo en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3.2 Contabilización del término de mora en el pago de las cesantías parciales al actor, para liquidar la sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006 Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 Al efecto, dicha providencia individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: Así las cosas, será el examen de las circunstancias especiales de cada caso lo que permita identificar el momento en el que se hace exigible el derecho (conteo de los días de mora) y la reclamación oportuna de la sanción por mora en el pago de las cesantías por parte del beneficiario, (prescripción). Lo probado en el proceso: En el proceso se encuentra demostrado documentalmente que el señor Andrés Alejandro Lamadrid Laverde es docente del FOMAG y que el 9 de octubre de 20193, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, a la cual se accede por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo- FOMAG, mediante Resolución 0405 de 16 de octubre de 2019, notificada el 18 de octubre siguiente, modificada a través de Resolución 003 de 21 de enero de 2020.
Asimismo, está acreditado que el pago de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 0405 de 16 de octubre de 2019, fue realizado el 17 de febrero de 2020, aseveración que se obtiene del contenido del certificado de pago expedido por la entidad pagadora de fecha 5 de marzo de 2020. 3 Información que se extrae de la Resolución 0405 del 16 de octubre de 2019.
HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 4 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 2 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 El actor solicitó, en sede administrativa, el 18 de marzo 2021, el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales con fundamento en la Ley 1071 de 2006. Conclusiones: En el presente asunto el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 9 de octubre de 2019, es decir, posterior a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 2019, esto es el día 25 de mayo de 2019, por lo que resulta aplicable los lineamiento establecidos en dicha norma.
La solicitud de reconocimiento de pago de cesantía fue realizada por el actor el día 9 de octubre de 2019, por lo que el Municipio de Sincelejo contaba con 15 días4, para expedir la resolución de reconociendo y pago de las cesantías, los cuales vencían el 31 de octubre del mismo año. Verificado el acto administrativo de reconocimiento de cesantías del actor (Resolución 0405 de 16 de octubre de 2019), se observa que fue expedido el día 16 de octubre de 2019 y notificado el 18 siguiente, esto es dentro del término establecido en el artículo 4 de Ley 1071 de 2006.
Por tanto, el municipio de Sincelejo expidió el acto administrativo en el término establecido en la Ley, se entiende que previa aprobación de la sociedad fiduciaria5, por lo que la mora en el pago de las cesantías no se le puede atribuir al ente municipal, como es alegado por la FOMAG, en el recurso de apelación. Dicho lo anterior, la sanción moratoria se calcula según las reglas contenidas en la sentencia de Consejo de Estado SE-SUJ-SII-012-2018 del 8 de julio de 2018.
En ese sentido se tiene el accionante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 9 de octubre de 2019, con radicado 2019-CES-808203, por el tiempo laborado en varias instituciones educativa con el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincelejo. Por medio de la Resolución 0405 de 16 de octubre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocieron las cesantías parciales solicitadas por el actor por sus servicios prestados como docente municipal, decisión notificada el 18 de octubre de 2019 Como el acto administrativo se expidió dentro del término de los 15 días, por la Secretaría Municipal de Educación de Sincelejo y notificado en tiempo, el presente asunto encaja en el presupuesto 3 esbozado en el cuadro anterior, por lo que el FOMAG tenía 55 días para realizar el pago 4 De conformidad con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 5 Aunque posteriormente fue modificado el acto de reconocimiento de cesantías, lo cierto es que no hay evidencia de alguna objeción por parte de la sociedad fiduciaria a la Resolución del ente territorial, que ya estaba en firme, por lo que en todo caso, la mora le resulta atribuible.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 de las cesantías parciales al demandante, que corresponden a 10 días de la ejecutoria del acto y 45 para cancelar las cesantías. Sin embargo, se observa en el escrito de notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, el accionante renuncia a los términos de ejecutoria, por tanto, en el presente asunto, la entidad accionada tenía 45 días siguiente a la notificación para cancelar las cesantías, los cuales fenecieron el día 24 de diciembre de 2019.
No puede admitirse, como lo pretende la parte recurrente, que se cuenten 70 días desde la radicación de la petición de cesantías parciales, como si se tratara de los supuestos 1 y 2 de las reglas de contabilización descritas en los acápites anteriores, toda vez que en esta oportunidad existió un acto administrativo debidamente expedido y notificado.
Reposa en el expediente, RECIBO DE CAJA del banco BBVA, de 17 de febrero 2020, que describe como beneficiario del pago total al señor Andrés Alejandro Lamadrid La Verde, por valor de $24.272.135, por concepto de “nómina cesantías parciales” (observación 1) de fecha 5 de marzo de 2020. A través de petición de 18 de marzo de 2021, radicada en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, el accionante, a través de apoderado, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo.
Así las cosas, atendiendo el precepto normativo previsto en la Ley 1071 de 2006, el interregno de mora del pago de las cesantías parciales a favor del demandante, inició el 25 de diciembre de 2019 y finalizó el 16 de febrero de 2020, lo que corresponde a 54 días de mora, y no 52, como lo sostuvo el Juez de primera instancia, no obstante a pesar de ser más días en la mora a favor del accionante para el pago de la sanción moratoria, y no haber prescripción, dicha sanción no puede ser más gravosa para la accionada, por ser la única parte que apeló la decisión de primera instancia, en virtud del principio de la no reformatio in pejus.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo en los que respecta a la condena impuesta al FOMAG por concepto de sanción moratoria. 4. Reparos a la condena en costas de primera instancia. En la apelación, sostiene la Entidad Demandada que “EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG”, que desvirtúa la presunción de buena fe” y, que, en consecuencia, conllevara a la condena en costas Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso6.
Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.12, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 – Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.
(…)” La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. La Corte Constitucional7 al referirse a la condena en costas a la luz de 6 En sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.
Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 7 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…” Sobre el tema la Sección Cuarta8 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.
Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. En ese orden, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada y condenada, que hiciera procedente su imposición en la primera Instancia, razón por la que se 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-002-2021-0185-01 REVOCARÁ el numeral TERCERO de la sentencia de primera Instancia que condenó en costas a la parte demandada.
Condena en costas en segunda instancia. Los argumentos expuestos previamente sirven igualmente de sustento para concluir que en esta instancia no hay lugar a imponer condena en costas. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida el 30 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, fechada 30 de junio de 2022, según lo expuesto, que condenó en costas a la parte demandada (FOMAG). En su lugar se dispone: “TERCERO: No condenar en costas de primera instancia”
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS