Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, febrero veintidós (22) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Tema: Traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
Régimen de transición. Acta número 12. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación los recursos de apelación presentados por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y Porvenir S.A. contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Yamil Hernando Rivera Cortés, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 6.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 i. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a. Oficio del 13 de abril de 2016 expedido por Porvenir. b. Oficio BZ2015_5984064-1840876 del 12 de julio de 2015 expedido por Colpensiones. c. Oficio BZ-2016-1299110 del 22 de febrero de 2016 expedido por Colpensiones. d. Oficio del 6 de julio de 2017 expedido por Porvenir. e. Oficio BZ2017_2545400-1416519 del 31 de mayo de 2017 expedidos por Colpensiones. ii.
Se condene a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida. iii. Se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de jubilación con base en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, con una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos «a partir de la adquisición del estatus de pensionado». iv.
Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Cotizó al Instituto de Seguros Sociales entre el 1 de febrero de 1977 y el 30 de junio de 1982, esto es, por 5 años y 5 meses, pues laboró al servicio de diferentes empleadores privados. ii.
Luego, laboró al servicio del INCORA en el cargo de pagador 17 entre el 7 de marzo de 1983 y el 2 de junio de 1987 para un total de 4 años, 2 meses y 26 días. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 iii.
Se encuentra vinculado como docente de planta de la Universidad de La Amazonía desde el 31 de agosto de 1987 hasta la fecha. iv. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, había cotizado un total de 16 años, 2 meses y 26 días, es decir, un tiempo superior a los 15 años de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. v. Desde el 31 de agosto de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2000, cotizó en la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE. vi.
A partir del 1 de enero de 2001, debido a la desinformación en cuanto a los efectos del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, se afilió a Porvenir S.A., lo cual implicó la pérdida del régimen de transición; sin embargo, puede retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, de acuerdo con los lineamientos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. vii.
A la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con 1624 semanas cotizadas, número mayor a las 750 exigidas para mantenerse en el régimen de transición. viii. Con base en la Ley 33 de 1985, adquirió el estatus de pensionado el 24 de abril de 2013. ix. El 6 de julio de 2015, solicitó a Colpensiones el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Dentro de este trámite, el 13 de abril de 2016, Porvenir S.A. expidió un oficio por el cual negó el traslado, al considerar que estaba a menos de 10 años para tener el derecho a la pensión de vejez y que no contaba con 15 años de servicio al 1 de abril de 1994. x. Por su parte, Colpensiones negó la solicitud de traslado, bajo el argumento de que no prestó 15 años de servicios a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones. xi.
Mediante la petición presentada el 10 de marzo de 2017, solicitó nuevamente el traslado y el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el régimen Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Porvenir y Colpensiones lo negaron nuevamente. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas violadas, citó los artículos 48 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 691 de 1994; 1 de la Ley 33 de 1985; 13 de la Ley 100 de 1993; así como las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional.
En el concepto de violación, argumentó que: i. Al ser empleado de la Universidad de La Amazonía, tiene la calidad de empleado público del orden nacional y, por tanto, la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones que le es aplicable es la del 1 de abril de 1994; en ese sentido, cumple los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que en el I.S.S. cotizó 5 años y 5 meses, para el INCORA 4 años, 2 meses y 26 días, y para la Universidad de La Amazonía 6 años, 7 meses y 1 día, para un total de 16 años, 2 meses y 27 días. ii.
No existe ninguna justificación legal que impida tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante en el INCORA, pues si bien no fue cotizado en una administradora de fondo de pensiones, se refleja en el bono pensional que debe ser expedido por los Ministerios de Agricultura y Hacienda por solicitud de Colpensiones. iii. Las personas que están en el régimen de transición tienen derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. iv.
Los actos administrativos están viciados de falsa motivación por señalar que no es beneficiario del régimen de transición. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. Colpensiones.2 Argumentó que i) el demandante no es beneficiario del régimen de transición; ii) no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la pensión solicitada.
Propuso las excepciones de «aplicación de las normas legales» y «no hay lugar al cobro de intereses moratorios». 2 Expediente digitalizado, archivo 3, pág. 62. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 1.2.2.
Porvenir S.A.3 Arguyó que i) no es posible demandar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho actos emanados de entidades privadas; ii) el demandante no tiene derecho al traslado de régimen, habida cuenta que no cuenta con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición; y iii) al momento del traslado a Porvenir S.A. en el año 1998, el demandante aceptó las condiciones propias del régimen de ahorro individual.
Propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación»; «cobro de lo no debido respecto a la pensión solicitada»; «buena fe»; «falta de legitimación en la causa por pasiva»; y «prescripción». 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Oficios de fecha 13 de abril de 2016, y 06 de julio de 2017, expedidos por PORVENIR, y de los Oficios de fechas 12 de julio de 2015, 22 de febrero de 2016 y 31 de mayo de 2017, expedidos por COLPENSIONES, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a COLPENSIONES, proceda a realizar el traslado del Régimen de Ahorro Individual RAIS, del señor YAMIL HERNANDO RIVERA CORTÉS, al régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM, y una vez vigente dicho régimen, acceda al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a su favor, con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, atendiendo para la liquidación al 75% de todos los factores salariales percibidos por el actor en el último año de servicios, sin que haya lugar a declararse la prescripción de mesadas por la actividad desplegada por el actor en la reclamación pensional.
TERCERO: Las anteriores condenas económicas serán reajustadas y actualizadas, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh índice final/ índice inicial.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida. Por secretaría se realizará la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas.
QUINTO: La Sentencia se cumplirá en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-. ( ). 3 Expediente digitalizado, archivo 38. 4 Expediente digital, archivo 23. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 En el marco normativo y jurisprudencial, se detuvo en i) los aspectos generales sobre el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; ii) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; iii) las condiciones para el regreso al régimen de prima media conservando el régimen de transición; iv) la sentencia SU-130 de 2013; y v) el ente competente para efectuar el reconocimiento pensional y la validez de la afiliación al régimen pensional.
A continuación, procedió a resolver el caso concreto. Indicó que i) el demandante cotizó al ISS por 5 años y 5 meses y a Cajanal -por la Universidad de La Amazonía- por 6 años y 7 meses; además, laboró al servicio del INCORA por 4 años, 2 meses y 25 días desde el 7 de marzo de 1983 al 2 de junio de 1987, empero, en esta entidad no se realizaron cotizaciones a ninguna caja o fondo de pensiones, por lo que el instituto asumió la obligación pensional frente a ese interregno, de modo que le corresponde al Ministerio de Hacienda reconocer, liquidar y emitir los bonos pensionales; y ii) desde el 1 de febrero de 1977 al 28 de febrero de 1998 estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrada por Colpensiones y, a partir del 1 de marzo de 1998, al régimen de ahorro individual en el fondo Porvenir.
Frente a la situación de que Porvenir S.A. negó el traslado del régimen pensional, sostuvo que el régimen de transición es un derecho adquirido y, por consiguiente, no puede desconocerse la potestad reconocida de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida. En lo que toca al régimen de transición, consideró que el demandante reportó aportes por haber laborado en la Universidad de La Amazonía desde el 31 de agosto de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2000 que fueron consignados a Cajanal; igualmente, en relación con el tiempo laborado en el INCORA, si bien no se efectuaron cotizaciones a ninguna caja, la obligación pensional fue asumida por el instituto liquidado, luego se debe acudir al bono pensional que debe ser tramitado por Colpensiones; en consecuencia, ese lapso también debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión. Expresó que si bien la situación del actor se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, no se hace efectiva porque acreditó haber laborado por 16 años, 2 meses y 25 días, lo que quiere decir que sí es beneficiario del régimen de transición y por esto es viable su regreso al régimen de prima media con prestación definida.
Anunció que se ordenaría acceder al traslado de régimen solicitado. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Después, procedió a examinar si el demandante cumple los requisitos para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; para el efecto, reseñó que i) adquirió el status de pensionado el 24 de abril de 2013; ii) acreditó un tiempo de servicios desde el 1 de febrero de 1997 al 30 de junio de 1982, desde el 7 de marzo de 1983 al 2 de junio de 1987 y desde el 31 de agosto de 1987 al 11 de octubre de 2017; y iii) para los periodos comprendidos entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 2013 y desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2014, devengó el sueldo, gastos de representación, retroactivo de sueldo, retroactivo de gastos de representación, retroactivo prima de servicios, retroactivo vacaciones, bonificación por servicios, vacaciones -junio y diciembre-, prima de servicios - junio-, prima de vacaciones y prima de navidad.
Sostuvo que, al ser beneficiario del régimen de transición, se debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión (75%) porque cuenta con más de 20 años de servicios y 55 años de edad. 1.4. Recursos de apelación. 1.4.1. Porvenir S.A.5 Inconforme con la decisión presentó el recurso de apelación, en el cual argumentó que: i. El demandante, al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones el formulario de afiliación al RAIS, ratificó su traslado de régimen y por lo mismo nunca presentó alguna reclamación en los términos del artículo 3º del Decreto 1161 de 1994.
Igualmente, está sujeto a la prohibición consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 que prohíbe expresamente el traslado a las personas a las que les faltan 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del actor, quien tiene más de 52 años de edad. ii. No pueden ser aplicadas las sentencias que en materia de nulidades ha proferido la Corte Suprema de Justicia, en tanto no se trata de un caso análogo. iii.
El tratamiento sobre la información suministrada a los afiliados al RAIS se encuentra acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia, por tanto, las reglas y condiciones en que se 5 Archivo 12. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 realizan las vinculaciones de los afiliados no son caprichosas, sino que son el resultado de la aplicación de la ley.
En todo caso, a la fecha del traslado, las administradoras no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos que refiere la parte actora. iv. «Si en gracia de discusión si se llegara a la absurda conclusión» de que el traslado se encuentra viciado de nulidad relativa por vicios del consentimiento, esta -la nulidad- estaría prescrita conforme lo dispone el artículo 1750 del Código Civil. v. En caso de accederse a las pretensiones de la demanda, no se debe ordenar el traslado del valor de los rendimientos financieros de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual, toda vez que se pretende dejar sin efecto un negocio jurídico que, al no haber nacido a la vida jurídica, no podría rendir.
Ello generaría un enriquecimiento sin justa causa. 1.4.2. Colpensiones.6 También manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia. Argumentó que: i. La sentencia no se ajusta al ordenamiento jurídico, comoquiera que ordenó que Colpensiones procediera a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida. ii.
Los beneficiarios tienen la libertad para escoger el régimen al que quieren afiliarse, pero esto trae una consecuencia que es la pérdida del beneficio de transición; en consecuencia, deberán cumplir con los requisitos de aquel al que se acojan. Por ello, el traslado deja de ser una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental.
Deben atenderse las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, C-754 de 2004, T-818 de 2007. iii. De acuerdo con la sentencia SU-062 de 2010, los beneficiarios del régimen de transición que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no hayan regresado al de prima media con prestación definida, puede regresar en cualquier tiempo si tienen 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994; que se traslade al ISS todos los aportes pensionales que haya acumulado en su cuenta de ahorros individual; y que el ahorro, incluidos los rendimientos y el valor del fondo de garantía de pensión mínima, no sea inferior al monto total que habría obtenido en caso que hubiere permanecido en el 6 Archivo 33.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 régimen de prima media. En el sub lite, el actor no cuenta con los 15 años o más de servicios cotizados, luego no se puede acceder a las pretensiones. 1.5.
Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021 se resolvió admitir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.7 Ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Yamil Hernando Rivera Cortés es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en caso afirmativo, si tiene derecho al traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) hechos probados; ii) sobre el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en el cual se hará alusión a las normas y jurisprudencia aplicable y, después, se procederá a resolver el caso concreto; iii) sobre el traslado de regímenes; en este acápite se resolverá lo respectivo a la luz de la jurisprudencia y normas aplicables; iv) sobre el reconocimiento de la pensión; y v) sobre los actos administrativos demandados. 2.3.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: 7 Archivo 24. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 i. Según el certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante cotizó desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1994, para un total de 756 semanas.8 ii.
En el Formato 1 – Certificado de Información Laboral, se consignó que -) desde el 31 de agosto de 1987 laboró en la Universidad de La Amazonía como docente de planta; y -) cotizó desde el 31 de agosto de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2000 a Cajanal y a partir del 1 de enero de 2001 a Porvenir [en la certificación expedida el 22 de noviembre de 2017 por este último, se certificó que estaba afiliado desde el 1 de marzo de 19989].10 Y en el Formato 1 – certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, se dejó constancia de que estuvo vinculado en el INCORA como pagador 17 desde el 7 de marzo de 1983 hasta el 2 de junio de 1987, sin que se hayan efectuado los aportes a seguridad social.11 iii.
El 5 de marzo de 2015, el Ministerio de Agricultura dio respuesta a la petición presentada por el actor el 1 de diciembre de 2014,12 en los siguientes términos:13 Es preciso comunicarle, que por las vinculaciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, la cual comenzó a regir a partir del 1º de abril de 1994, no se efectuaron cotizaciones a ninguna caja, fondo o entidad de previsión social (para este caso por el periodo comprendido entre el 07 de marzo de 1983 hasta el 02 de junio de 1987), razón por cual el liquidado Instituto asumía la obligación pensional concerniente a ese tiempo de servicio.
En el evento de gestionar el reconocimiento de una pensión, si esta prestación la van a financiar con un Bono Pensional, por ese tiempo responde el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINAS DE BONOS PENSIONALES, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1292 de 2003 y en razón al cierre definitivo del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, es la entidad que actualmente reconoce, liquida y emite los bonos pensionales, cuya obligación correspondía al Liquidado Instituto.
Si la citada pensión la van a financiar con una cuota parte pensional, a partir del 30 de noviembre de 2013, por ese tiempo responde la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, ( ) en consideración que esa Unidad recibió la competencia del extinto INCORA, para el reconocimiento de los derechos pensionales, defensa judicial y la administración de la nómina de pensionados. 8 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 69-70. 9 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 66. 10 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 39. 11 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 55. 12 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 65. 13 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 62.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Por lo expuesto, es importante clarificar que en la casilla 32 del Formato 1 y Formato 2 del Certificado N° IN 16543 ( ) se reporta “NINGUNA” porque efectivamente NO SE REALIZARON APORTES A NINGUNA ENTIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL PARA PENSIONES.
( ) Igualmente, esta entidad certificó que -) el actor laboró en el liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA desde el 7 de marzo de 1983 hasta el 2 de junio de 1987; -) a la fecha del retiro se desempeñaba en el cargo de pagador 17 regional Caquetá; y -) la vinculación fue legal y reglamentaria, situación que le otorgó la calidad de empleado público.14 iv.
En el Oficio BZ2015_5984064-1840876 del 12 de julio de 2015, Colpensiones avisó al actor que no era posible el traslado porque no contaba con los 15 años de servicio al momento de que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.15 v. Con el Oficio BZ-2016_1299113 del 22 de febrero de 2016, Colpensiones le informó al demandante:16 ( ) En respuesta a su petición radicada el día 06 de Julio de 2015, en la que solicita información sobre su traslado de régimen por Sentencia Unificada SU061 de 2010, nos permitimos informarle que se efectuaron todos los trámites correspondientes para solicitar su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Sin embargo, le reiteramos la respuesta emitida el 12 de Julio de 2015, en donde se le comunica que su tramite fue rechazado por su AFP – PORVENIR, por no contar con los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (01/07/1994), requeridos para efectuar el traslado por Sentencia Unificada SU 062 de 2010. vi.
El 13 de abril de 2016, Porvenir le comunicó al demandante el procedimiento para efectuar el traslado, pero también le señaló que:17 ( ) el traslado a Colpensiones no sería viable, ya que [se encontraba] incurso en la prohibición de traslado entre regímenes de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 ( ).
En efecto, conforme con esta norma y teniendo en cuenta que su fecha de nacimiento es el 24 de abril de 1958, se concluye que está inhabilitada para trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues se encuentra a menos de diez años para tener derecho a 14 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 64. 15 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 29. 16 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 26. 17 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 23.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 la pensión de vejez en ese régimen que hasta el año 2013 es de 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres y que a partir del año 2014 es de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
( ) Se concluye entonces que usted se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través del Fondo de Pensiones Porvenir, no siendo posible por las razones expuestas, su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones. vii. Mediante el Oficio BZ2017_2545400-1416519 del 31 de mayo de 2017, Colpensiones respondió una petición del demandante,18 en la cual le informó19: No es procedente dar trámite a su solicitud, teniendo en cuenta que no cuenta con los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (01/04/1994), requeridos para efectuar el traslado por sentencia unificada 062 de 2010. viii.
El 6 de julio de 2017, Porvenir le informó al actor que:20 El cumplimiento del fallo judicial ordenado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Oralidad de Florencia en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones le informamos que de acuerdo con la información reportada en la oficina de bonos pensionales con los vínculos laborales registrados en su Historial Laboral Oficial, usted no cuenta con las 750 semanas, adjunto enviamos impresión de la consulta, Por lo anterior no es procedente del traslado a Colpensiones.
Es importante precisar que los vínculos cuyos aportes fueron realizados a cajas o fondos de previsión social al igual que los vínculos con entidades que eran responsables de sus propios pasivos pensionales deben ser certificados por cada empleador a través del centro único de certificación de empleadores no I.S.S. (CENISS), de acuerdo con los parámetros establecidos en la Circular 013 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir que las certificaciones originales deben ser reportadas por los empleadores a la oficina de profesionales a través del CENISS. 2.4.
Sobre el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial. Antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, se fijaron unos requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, por ejemplo, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990 -Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte-. 18 Mediante la cual solicitó el traslado y el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 19 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 4. 20 Expediente digitalizado, archivo 1, pág. 6.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Esta, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional, sin perjuicio de la protección a aquellas personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores y que se encontraban próximos a adquirir el derecho.
Frente a este grupo, el artículo 36 dispuso:
ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. [21] 21 Declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Entonces, para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen deprima media y que estuvieran próximos a pensionarse, se estableció que debían cumplir 35 años o más si son mujeres o 40 si son hombres o 15 años o más de servicios; esto quiere decir que basta con reunir cualquiera de los requisitos mencionados para tener adquirido el derecho al régimen de transición, sin perjuicio de las disposiciones especiales cuando se trata del traslado de régimen pensional -que se examinará más adelante-.
Posteriormente, con el Acto Legislativo 01 de 2005, se dispuso que el régimen de transición se extendería hasta el 31 de julio de 2010 o excepcionalmente hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre y cuando los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia. 2.4.2.
Caso concreto del régimen de transición. Está probado en el proceso que el señor Yamil Hernando Rivera Cortés nació el 24 de abril de 1958, luego para el 1 de abril de 1994, tenía 35 años. Igualmente, demostró los siguientes tiempos de cotización: Empleador Fondo de Pensiones Desde Hasta Tiempo Sin nombre ISS 01 de febrero de 1977 30 de junio de 1982 5 años y 5 meses INCORA Sin fondo 7 de marzo de 1983 2 de junio de 1987 4 años, 2 meses y 25 días Universidad de La Amazonía Cajanal 31 de agosto de 1987 1 de abril de 1994 6 años y 7 meses Subtotal 16 años, 2 meses y 25 días Universidad de La Amazonía Cajanal 1 de abril de 1994 31 de diciembre de 2000 6 años y 9 meses Universidad de La Amazonía Porvenir 1 de enero de 2001 11 de octubre de 2017 16 años, 9 meses y 10 días Total 39 años, 9 meses y 5 días Debe advertir la Sala que existe una inconsistencia entre el Formato 1 – Certificado de Información Laboral y la relación de reportes emitida por Porvenir, pues mientras el primero consagra que la vinculación a Porvenir se hizo el 1 de enero de 2001, el segundo indica Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 que la afiliación ocurrió desde el 1 de marzo de 199822.
En consecuencia, la Sala tomará la primera fecha, habida cuenta de que fue la señalada en la demanda. Entonces, si el demandante contaba con más de 15 años de servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deberá concluirse sin mayor hesitación que sí es acreedor del régimen de transición, beneficio que se mantuvo incluso al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia, tenía más de 750 semanas cotizadas.
Este derecho se extendió hasta el 24 de abril de 2013 cuando el actor adquirió el status para ser beneficiario de la prestación. Sea dicho en este momento que el a quo estimó que el periodo laborado en el INCORA sí se debía tener en cuenta, toda vez que está certificado que laboró para esa entidad en los años 1983 a 1987 y que si bien no se hicieron los aportes a ningún fondo de pensiones, el responsable del bono pensional es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Frente a esta consideración las demandadas no manifestaron ninguna objeción y la Sala la encuentra ajustada a derecho, de modo que sí se debe tener en cuenta para el cómputo del tiempo de servicio. 2.5. Sobre el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al del Prima Media con Prestación Definida. El literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 consagró que «[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse del régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».
A su turno, el Decreto 3800 de 2003 «por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», dispuso lo que a continuación se transcribe: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
De conformidad con 22 Expediente digitalizado, archivo 2, pág. 66. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 lo señalado en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.
Artículo 3º. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. [23] La Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004 y C-1024 de 2004, al revisar la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 4º de la Ley 860 de 2003 y 2, 3, y 9 de la Ley 797 de 2003, advirtió que las personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, en consecuencia, hacer efectivo su derecho pensional bajo la normativa anterior, por ser 23 - Inciso 2o. del literal b) declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1975-08 de 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Declaró adicionalmente estarse a lo resuelto en la 1095-07; Y dejar sin efectos 'las medidas cautelares de Suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo y 6 de agosto de 2009 en los procesos 1975-08 y 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia.' - Demanda de nulidad contra el literal b) de este artículo.
Estarse a lo resuelto en la Sentencia 1095-07 de 6 de abril de 2011, e inepta demanda en relación con el inciso 2o. del literal b). Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2795-08 de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Apartes tachados declarados NULOS (aparte del inciso 1o., literal b) e inciso final) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Expediente No. 1095-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Demanda de nulidad contra este artículo.
Estarse a lo resuelto al Auto del 5 de marzo en cuanto a la suspensión provisional de este artículo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2654-08 de 6 de agosto de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este literal (parcial). Admite la demanda, niega suspensión provisional.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2594-08 de 2 de abril de 2009, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. - Artículo SUSPENDIDO provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Auto de 5 de marzo de 2009, Expediente No. 1975, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este artículo.
Admite la demanda. Niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1226 de 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 beneficiarios del régimen de transición, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido 15 años o más de servicios cotizados.
Después, en las sentencias T-818 de 2007 y T-1014 de 2008, la Alta Corporación discurrió que la persona que cumpliera alguno de los requisitos del régimen de transición, se haría beneficiario y tendría derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100 de 1993, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, es decir, podía retornar al de prima media con prestación definida.
Especialmente, en esta última se indicó que quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y no habían retornado al de prima media con prestación definida, podrían regresar a este en cualquier tiempo, pero se debían cumplir los 15 años o más de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, tal como lo indicó la sentencia C-789 de 2002.
Luego, en la sentencia SU-062 de 2010, la Corte recogió los criterios zanjados en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 en el sentido de señalar que, para realizar el retorno al régimen de prima media y conservar el derecho al régimen de transición, era necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunado al traslado del ahorro que se haya efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que pueda ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el primero. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que «la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad».24 Igualmente sostuvo: 51.
Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, entrando en el supuesto aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable, se trasladen al régimen de ahorro individual 24 Sección Segunda, sentencia del 20 de noviembre de 2020, expediente 4684-19, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 52.
No obstante, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. Y, en la sentencia SU-130 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que «de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
Esto, por las siguientes razones: ( ) más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.
Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sgp, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al sgp, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
En ese horizonte de comprensión, debe entenderse, entonces, que si el demandante es beneficiario del régimen de transición porque demostró más de 15 años de servicios, sí podía trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, es decir, sin importar si le faltaban 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión. Ahora, no pasa por alto la Sala que en la demanda, el actor también manifestó que se afilió a Porvenir S.A. «debido a la desinformación en cuanto a los efectos del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual», asunto que también fue objeto de debate por Porvenir S.A. en la alzada.
Al respecto, es importante mencionar que el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 9 de abril de 2021 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter,25 acudió a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concretamente, a la sentencia del 8 de mayo de 2019 (radicado 68838 y M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), cuyo tenor literal es el que se transcribe in extenso: 25 Expediente 4441-16.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 En el orden planteado, serán resueltos los problemas jurídicos. ( ) 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
( ) De la lectura de esta providencia, deviene claro que, desde su fundación, a las administradoras de pensiones les corresponde el deber de brindar la información completa Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 y comprensible que incluya los beneficios o desventajas de su traslado, incluso, la eventual pérdida del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, luego no basta «con que en los respectivos formularios suscritos por los afiliados se consignen expresiones como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» o similares, puesto que estos deben estar soportados en una asesoría sería por parte del correspondiente fondo, que le haya permitido al usuario comprender las consecuencias de su afiliación, lo que se logra al haberse suministrado una información clara, cierta, comprensible y oportuna».26 Así las cosas, comoquiera que es al fondo de pensiones al que le corresponde el deber de probar que sí se dispensó toda la información relacionada con el cambio del régimen y, en el sub examine se limitó a aportar el formulario de afiliación, en gracia de discusión, debe entenderse que al actor no se le dio la explicación debida y, por consiguiente, el negocio jurídico celebrado con Provenir S.A. sería inválido, lo que quiere decir que nunca existió y, por tanto, el demandante no perdió los beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, todo lo contrario, es acreedor por cuanto demostró haber prestado los servicios por más de 15 años al 1 de abril de 1994. 2.6.
Sobre el régimen pensional aplicable. Se rememora que el demandante prestó sus servicios en los siguientes periodos: Empleador Fondo de Pensiones Desde Hasta Tiempo 1 Sin nombre ISS 1/02/1977 30/06/1982 5 años y 5 meses 2 INCORA Sin fondo 7/03/1983 2/06/1987 4 años, 2 meses y 25 días 3 Universidad de La Amazonía Cajanal 31/08/1987 1/04/1994 6 años y 7 meses Subtotal: 16 años, 2 meses y 25 días 4 Universidad de La Amazonía Cajanal 1/04/1994 31/12/2000 6 años y 9 meses 5 Universidad de La Amazonía Porvenir 1/01/2001 11/10/2017 16 años, 9 meses y 10 días Total: 39 años, 9 meses y 5 días Quedó dilucidado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, por consiguiente, que puede retornar al régimen de prima media con prestación definida.
Ahora, 26 Sentencia del 9 de abril de 2021 antes transcrita. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 frente al régimen aplicable, se deberá señalar que para el 31 de diciembre de 2014 (fecha límite para conservar el régimen de transición) contaba con 31 años, 6 meses y 25 días de servicios al sector público.
En ese orden de ideas, para ser beneficiario del régimen contenido en la Ley 33 de 1985 debía acreditar 20 años de servicios y 55 años de edad; este último requisito fue cumplido el 24 de abril de 2013 (fecha en la que adquirió el estatus de pensionado). En este punto, debe precisarse que si en gracia de discusión se dijera que si el demandante cotizó al régimen de pensiones por haber tenido vinculaciones privadas debe aplicarse la Ley 71 de 1988 -reglamentada por la Ley 1161 de 1989-, lo cierto es que el resultado es el mismo, toda vez que para ser beneficiario de la pensión allí contenida se requieren 20 años de aportes y 60 años de edad (por ser varón); además, se liquidará sobre el 75% del salario base de liquidación. Ahora, comoquiera que se aplicará la Ley 33 de 1985 tal como los sostuvo el a quo, menester precisar que en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado fijó las reglas y subreglas frente al ingreso base de liquidación -IBL- para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En esta providencia se indicó: El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibidem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 ( ) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
( ) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. Con fundamento en lo anterior, se fijó como regla de unificación que «el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En línea con esto, en cuanto a la forma de liquidar la pensión, se sentaron las siguientes subreglas: i. El periodo para liquidar la pensión es (a) si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC; y (b) si faltare más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados conforme al IPC.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 En el caso concreto se tiene que i) completó 20 años de servicios el 5 de abril de 2002: ii) cumplió los 55 años de edad el 24 de abril de 2013; y iii) por tanto, consolidó el estatus pensional el 24 de abril de 2013, por edad.
De allí que le faltaran más de 10 años para obtener el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, toda vez que del 1 de abril de 1994 al 24 de abril de 2013, transcurrieron 19 años y 23 días. En consecuencia, de acuerdo con la subregla de unificación, el periodo a aplicar para liquidar la pensión de jubilación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. ii.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. A partir de esta subregla, solo se computarán en la liquidación de la pensión, aquellos que hubieren sido objeto de aporte o de la cotización respectiva, para lo cual, se deberán tener en cuenta aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y adicionalmente que hubieran sido objeto cotización al Sistema General de Pensiones.
Corolario de lo expuesto, el actor tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al estatus pensional (toda vez que no se ha retirado del servicio), con la inclusión de los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado aportes.27 Finalmente, debe señalarse que el Consejo de Estado ha prohijado la posición de que el fondo privado de pensiones, en este caso Porvenir S.A., deberá desplegar todas las actuaciones pertinentes y que se encuentren dentro de su competencia, con el fin de trasladar el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor a Colpensiones, con los cual esta última entidad deberá efectuar el cálculo actuarial en aras de determinar si el valor transferido corresponde a los aportes para pensión que se hubiesen realizado en el régimen de prima media con prestación definida, y en el evento de existir diferencia, se 27 Según se observa en el Formato 3 – Certificación de Salarios Mes a Mes, visto en el expediente digitalizado, archivo 1, pág. 54.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 autoriza a Colpensiones para descontar del pago de esta condena esos valores,28 criterio que será adoptado en la parte resolutiva.
Desde ahora se anuncia que se modificará el ordinal segundo la sentencia de primera instancia. 2.7. La prescripción. El reconocimiento ordenado a favor de la demandante deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968: Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, prevé: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Entonces, como i) el estatus se adquirió el 24 de abril de 2013; ii) la primera petición se presentó el 6 de julio de 2015; y iii) la demanda se radicó el 13 de septiembre de 2017, deberá concluirse que no operó el fenómeno de la prescripción. 2.8.
Sobre los actos administrativos acusados. Observa la Sala que el a quo resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Oficios de fecha 13 de abril de 2016, y 06 de julio de 2017, expedidos por PORVENIR, y de los Oficios de fechas 12 de julio de 2015, 22 de febrero de 2016 y 31 de mayo de 2017, expedidos por COLPENSIONES, por las razones expuestas en este proveído. El artículo 138 del CPACA prevé que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, «podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho ( )». 28 Sentencia del 10 de junio de 2021, C.P. William Hernández Gómez, expediente 5473-18.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 Obsérvese que la norma es clara en determinar que serán los actos administrativos los únicos susceptibles de ser controlados en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Estos -los actos administrativos- deben ser entendidos como la manifestación de la voluntad de una autoridad pública o particular en ejercicio de funciones públicas, que produzca efectos jurídicos. En ese orden, se debe comprender que los actos expedidos por Porvenir S.A. son actos jurídicos, pero no administrativos, pues se trata de una entidad de naturaleza privada, de modo que los oficios que haya expedido, no son susceptibles de control jurisdiccional.
En consecuencia, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia y se declarará únicamente la nulidad de los actos expedidos por Colpensiones. 2.9. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión, habida cuenta de que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, se puede trasladar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.
En consecuencia, se modificarán los ordinales primero y segundo y en lo demás será confirmada la sentencia de primera instancia. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,29 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. 29 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 IV.
DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. En su lugar se dispone: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los oficios de fechas 12 de julio de 2015, 22 de febrero de 2016 y 31 de mayo de 2017, expedidos por Colpensiones, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones que proceda a realizar el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad del señor Yamil Hernando Rivera Cortés al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Una vez se encuentre en dicho régimen, Colpensiones deberá reconocer la pensión de jubilación al señor Yamil Hernando Rivera Cortés en los términos de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación que expida el DANE.
Los factores salariales que se incluirán serán los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes. Igualmente, para el reconocimiento se deberá acreditar el retiro del servicio. Porvenir S.A. deberá desplegar todas las actuaciones pertinentes y que se encuentren dentro de su competencia, con el fin de trasladar el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor a Colpensiones, con los cuales esta última entidad deberá efectuar el cálculo actuarial en aras de determinar si el valor transferido corresponde a los aportes para pensión que se hubiesen realizado en el régimen de prima media con prestación definida, y en el evento de existir diferencia, se autoriza a Colpensiones para descontar del pago de esta condena esos valores.» SEGUNDO. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el 31 de agosto de 2020, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Yamil Hernando Rivera Cortés contra Colpensiones y Porvenir S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin costas por esta instancia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamil Hernando Rivera Cortés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones y otro Radicación: 18001-33-33-002-2017-00760-01 CUARTO. En firme esta sentencia, previamente las anotaciones de rigor, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento parcial de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx