REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: Privación de la libertad- Ley 600 Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y Otro.
Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 Acta de discusión: No. 10 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 2 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 1.Por vía de reparación directa los actores solicitaron se declare responsables al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión- del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios a ellos causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de que –aseveran- fueron objeto los señores Neftali Losada Zamora y Jeremías Lozada Zamora.
Pidieron que, como consecuencia de tal declaración, se ordene indemnizar perjuicios materiales e inmateriales. 2. Fundamentaron sus pretensiones relatando que el 22 de septiembre de 2008, Neftali Losada Zamora junto con 5 personas más fue capturado en un retén realizado por miembros del Ejército Nacional y por detectives del DAS en el municipio de San Vicente del Caguán, luego fue llevado al Batallón “Cazadores” donde estuvo retenido por 4 días al ser tildado de guerrillero y finalmente fue trasladado a Florencia siendo presentado a la prensa como “botín de guerra”; se le impuso por parte de la Fiscalía medida de aseguramiento privativa de la libertad que se cumplió en el centro penitenciario “Cunduy”, la cual se extendió por 5 meses contados desde el 02 de octubre de 2008.
Se aseguró que el señor Neftali, era propietario de un establecimiento comercial que fue saqueado por los agentes del DAS y del Ejército dando fe de ello, los vecinos y los miembros de la Junta de Acción Comunal. 3.Por su parte, el señor Jeremía Losada Zamora, al percatarse de la captura de su hermano, procedió a indagar sobre su situación jurídica y se percató que en su contra se había librado orden de captura, por lo que decidió escaparse de su residencia, abandonar su establecimiento comercial y vivir en la clandestinidad hasta el mes de diciembre de 2008, cuando por recomendación de un profesional 1 Folio 23 al 38 de archivo Nro. 2 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 2 de 13 del derecho decidió entregarse a las autoridades judiciales, las cuales decidieron no imponer medida de aseguramiento. 4.El 29 de enero de 2009, la Fiscalía 16 seccional de Puerto Rico, revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Neftali Losada Zamora, decretando su libertad y por auto del 18 de marzo de 2013, se ordenó preclucir la investigación penal que se seguía contra los hermanos Losada Zamora y otras personas. 2.
Contestación de la demanda 5. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional2 Sostuvo que se configuró la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que no dependía de su representada emitir la orden de medida de aseguramiento, pues su función se limitó a detener y poner a disposición de las autoridades competentes a las personas involucradas. 6.Nación- Fiscalía General de la Nación: Contestó extemporáneamente. 7.Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A (Extinto DAS).
Dijo que fue la Fiscalía General de la Nación la que profirió la orden de captura contra Neftalí Lozada Zamora, la que se adelantó dentro de un procedimiento de allanamiento que fue acompañado por miembros del Ejército Nacional siendo por tanto ajustada a derecho su aprehensión. Alegó, que no se demostró que agentes del DAS participaran en el operativo realizado el 22 de septiembre de 2008 y que por tanto no cabe ninguna responsabilidad a su representada. 8.Por lo anterior propuso como excepciones la del rompimiento del nexo de causalidad y falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.
Sentencia de primera instancia 9.Mediante sentencia de 02 de diciembre de 20193, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la parte demandada respecto de la Nación Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS (extinto) hoy Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A así mismo en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de la señora NUBIA LOPEZ PUENTES, conforme lo dispuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de la Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y respecto de JEREMIAS LOZADA ZAMORA conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR que la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados al señor NEFTALI LOSADA ZAMORA, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto, conforme a lo demostrado en la presente litis 2 Folio 120 al 129, C.P 1 3 Folio 283 al 291 C.P 2 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 3 de 13 CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a reconocer y pagar a los accionantes, los siguientes conceptos: En la modalidad de daño moral DEMANDANTE PARENTESCO SLMLMV NEFTALI LOSADA ZAMORA Directo perjudicado 50 JEREMIAS LOSADA ZAMORA Hermano del perjudicado 25 BLANCA NIEVES CEDEÑO PIMENTEL Compañera permanente de Jeremías Losada 7,5 ABIGAIL ZAMORA PERDOMO Madre del directo perjudicado 50 MARIA JESÚS LOSADA ZAMORA Hermana del directo perjudicado 25 NURY LOZADA LÓPEZ Hija del directo perjudicado 50 DIANA CAMILA LOSADA LÓPEZ Hija del directo perjudicado 50 NADIA ANDREA LOZADA Hija del directo perjudicado 50 NEIDY ALEJANDRA LOZADA LÓPEZ Hija del directo perjudicado 50 ONACIS LOSADA Hermano del perjudicado 25 Daño material en la modalidad de lucro cesante: En favor del señor NEFTALÍ LOSADA ZAMORA la suma CUATRO MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($4.096.460).
QUINTO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEXTO: Sin condena en costas. 10. Refirió que no existía prueba de la retención del señor Jeremías Losada Zamora, como tampoco de la configuración de un perjuicio de orden inmaterial, por lo que no había lugar a reconocerle ningún tipo de indemnización. 11.Tuvo por acreditado el daño irrogado a Neftalí Losada Zamora, traducido en la privación de la libertad de que fue objeto y en la preclusión de la investigación declarada por providencia del 29 de enero de 2009, actuaciones que fueron adelantadas por la Fiscalía General de la Nación. Añadió que no se estructuró ningún eximente de responsabilidad, pues aun cuando el señalamiento en contra del señor Neftalí fue hecho por terceros quienes se retractaron de su testimonio, la investigación fue realizada de oficio por la Fiscalía, entidad que impuso la medida de aseguramiento y de manera posterior precluyó la investigación, Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 4 de 13 correspondiéndole por tanto el reconocimiento y pago íntegro de todos los perjuicios causados. 12.Reconoció el daño moral con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014 y el perjuicio material lo tasó presumiendo que el perjudicado devengaba para la fecha de los hechos un salario mínimo legal mensual vigente. 4.
Impugnación 13.La Fiscalía General de la Nación apeló4 arguyendo que con la sentencia de instancia se desconocieron los testimonios recepcionados por el ente acusador para imponer a la luz de los postulados de la Ley 600 de 2000 la medida de aseguramiento al señor Neftalí Losada Sarmiento por el delito de rebelión, misma que estuvo jurídica y probatoriamente respaldada. 14.Por lo anterior, aseguró que la detención no fue injusta, por lo que el daño que pudo sufrir el señor LOSADA ZAMORA, no tiene la categoría de antijurídico, pues el ciudadano se encontraba en el deber de soportar la carga de la medida impuesta, por existir en la investigación pruebas de su presunta responsabilidad en la comisión de la conducta punible endilgada. 5.
Trámite en segunda instancia. 15.Mediante auto de 13 de octubre de 20205, se admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 30 de octubre siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión6, haciéndolo así, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación7 que reiteró en similares términos los argumentos expuestos en la apelación y el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A8, señaló que no era viable jurídicamente determinar responsabilidad por la privación injusta de la libertad, toda vez que la actuación del DAS., se limitó a materializar una orden emitida por autoridad judicial competente, pero la actuación judicial estuvo a cargo del funcionario judicial de la Fiscalía y fue este quien en ejercicio de sus facultades legales expidió la orden de privación de la libertad, razón por la cual procede su desvinculación de la Litis. 16.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 17.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA -. 18.En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso9, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente respecto de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente. 4 Folio 293 al 298 C.P 2 5 Archivo 20 del expediente judicial electrónico 6 Archivo 24 del expediente judicial electrónico 7 Archivo 26 del expediente judicial electrónico 8 Archivo 27 del expediente judicial electrónico 9 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014.
“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 5 de 13 2.
Problema jurídico. 19.Corresponde a la Sala establecer si la decisión de la a quo, de acceder a las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación, es contraria a derecho y debe ser revocada, según plantea el apelante, por cuanto no hubo daño antijurídico (en la medida en que la detención se ajustó a la ley).
De ser así, habrá de proveerse fallo de reemplazo 3. Análisis de la Sala. 3.1. Régimen de responsabilidad aplicable a asuntos de privación de la libertad. 20. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. 21.Es ya canónica la puntualización reiterada por el Consejo de Estado, al definir el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado; al calificarlo como antijurídico por ausencia del deber de soportarlo (lo que significa, en términos prácticos, que es imputable al Estado como falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional, pues de lo contrario el daño ha de ser asumido por quien lo sufre o por un tercero), y al derivar de ello su naturaleza resarcible. 22.
Uno de los eventos en los que –en abstracto- el Estado debe responder patrimonialmente por causación de daño antijurídico, es aquel en que una persona es injustamente privada de su libertad por decisión de autoridad judicial competente. Así lo establece –desarrollando el precitado canon constitucional- la Ley 270 de 1996:
ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…)
ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 23.La Corte Constitucional emitió sentencia SU 072/1810, respecto del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad, en la que señaló que ni en el artículo 90 de la Constitución Política ni en el 68 de la Ley 270/96 se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis11; pero precisó que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 10 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 11 Ibídem.
Acápite 117 y 118. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 6 de 13 razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”12.13. Finalmente, agregó la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la eventual culpa de la víctima como factor causal del daño14. 24.El Consejo de Estado profirió, en agosto de 2018, sentencia de unificación de jurisprudencia15, sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los casos en que se reclama reparación por privación de la libertad de una persona a la que posteriormente se revoca dicha medida, y precisó: En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.
(…) 25.Entonces, el juez ha de determinar (i) la antijuridicidad del daño (ii) de ser antijurídico, si el demandante con su actuar doloso o gravemente culposo –en términos iuscivilistas- concitó la iniciación del proceso penal y la privación de su libertad, y (iii) la imputabilidad del daño a la demandada. 12 Más adelante señala: ”112.
En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento (…)”. 13 Ibídem. Acápite 104. Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 14 Ibídem.
Acápite 124. 15 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Es de aclarar que si bien en noviembre 15 de 2019 la Sección Tercera dispuso “dejar sin efectos” la sentencia de unificación, la misma conserva relevancia como referente de decisión por cuanto (a) dados los efectos inter partes de la acción de tutela resulta cuestionable que la decisión se extienda otros procesos, y (b) en todo caso las consideraciones allí expuestas –que corresponde a las sostenidas por la H. Corte Constitucional- constituyen doctrina jurídica con validez como criterio auxiliar en la aplicación del Derecho Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 7 de 13 26.
Ninguna relevancia tiene, entonces, en orden a evaluar la responsabilidad, la forma de terminación del proceso. Como queda expuesto, la evaluación de si la detención fue justa o injusta no depende de ello, sino de la satisfacción o insatisfacción de los presupuestos legales exigidos para la adopción de esa decisión. 27.El Tribunal confirmará la sentencia impugnada por encontrar que la imposición de la medida de asguramiento no fue necesaria, proporcional y razonable. 28.Las piezas procesales recaudadas dan cuenta de los siguientes hechos: 29.El ciudadano Neftalí Losada Zamora fue capturado el 22 de septiembre de 200816 30.El 2 de octubre de 200817, el Fiscal Seccional 280 de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Neftalí Losada Zamora, por la presunta conducta punible de rebelión sin beneficio de libertad provisional. 31.El 29 de enero de 200918, la Fiscalía Dieciséis Seccional de Puerto Rico, revocó la anterior medida de aseguramiento y el 18 de octubre de 201319, resolvió precluir la investigación por el delito de rebelión en favor de Neftalí Losada Zamora. 3.1.1.
Análisis del Caso. Antijuridicidad del daño: 32.Dado que la medida de aseguramiento constituye un instrumento que no ostenta carácter punitivo, sino que es una cautela dirigida a propiciar las condiciones necesarias para el cabal adelantamiento del proceso penal, es no sólo admisible sino incluso obligada su utilización. No se trata, en efecto, de una facultad discrecional -sino de tipo reglado- la de imponer medidas de aseguramiento. 33.Tal como lo hace evidente la citada Sentencia de Unificación, la propia Constitución es el fundamento de la restricción a la libertad como medida preventiva en el proceso penal (subrayaremos): La excepcionalidad que se pregona supone, en sí misma, que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.
Con todo, es preciso aclarar que la nueva postura que ahora adopta la Sala no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, pues ello es incuestionable; sin embargo, lo que sí se quiere poner de presente, por un lado, es que las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, “con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y, por otro lado, que la detención, a 16 Según consta en el hecho 5° de la demanda, información que fue corroborada por la FIDUPREVISORA S.A en el escrito de contestación de demanda. 17 Folio 6-13 C.P1 18 Folio 34-44 C.P1 19 Folio 77-87 C.P1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 8 de 13 propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.
Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior. 34.El aparte resaltado pone de presente cuál es el referente para evaluar el ajuste a derecho de la detención preventiva: será antijurídica en caso de que no sea ordenada judicialmente por escrito, en la forma y por los motivos legalmente definidos.
Y el juicio de juridicidad/antijuridicidad del daño derivado de la prisión preventiva utiliza el mismo referente: las medidas de aseguramiento (en las condiciones autorizadas por la Carta) generan daño que debe ser soportado por los ciudadanos. Pero en caso de que sean practicadas sin cumplir los requisitos de ley (que son de orden formal, unos; y de orden sustancial, otros), el daño se hace antijurídico, pues el ciudadano no está obligado a soportar la limitación ilícita de sus derechos. 35.En ese orden de ideas, como en el presente asunto se trata de la imposición de detención preventiva dentro de las reglas procesales contempladas en la Ley 600 de 2000, la Sala estudiará los criterios y requisitos legalmente pertinentes en vía de determinar la procedencia de la medida restrictiva de la libertad. 36.Frente a las medidas de aseguramiento y los requisitos que deben ser analizados para su imposición, establece el Código, lo siguiente: Artículo 356.
Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
Artículo 357. Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. 2. Por los delitos de: (…) 37.Aplicado ese rasero al sub iúdice, no puede concluirse cosa distinta a la antijuridicidad del daño irrogado a la parte demandante. 38.En efecto: en el marco de lo en precedencia consignado, la antijuridicidad del daño por privación de la libertad debe juzgarse por estimación de las circunstancias que determinaron la imposición de la medida de aseguramiento. 39.
En tal marco estimativo, encuentra la Sala –pues así se reseña en los documentos traídos del proceso penal, especialmente la providencia que impuso la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 9 de 13 medida de aseguramiento- que la privación de la libertad de Neftalí Losada Zamora se fundó en lo siguiente20: (…) pasa al despacho a estudiar las pruebas allegadas al plenario, lo cual y para un mejor entendimiento serán agrupadas en lo relativo a cada uno de los hechos que han surgido en la presente investigación y que demuestran que (…) NEFTALI LOSADA ZAMORA, efectivamente hacen parte de la insurgencia, específicamente de la Unión de Milicias Bolivarianas de las FARC Con la prueba testimonial rendida bajo la gravedad del juramento, por LIBARDO MUÑETÓN SAAVEDRA, FRANKLIN PEREZ DÍAZ, EDWUIN LUNA, CALOS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, HERNANDO NIETO, GUSTAVO SARRIA RODRÍGUEZ, LUIS ARMANDO ZAPATA GAMEZ, JOSE HUGO LUNA, HERNANDO NIETO, se establece sin lugar a dudas, hasta este momento la materialidad de la conducta penal anteriormente señala, basta observar que estos testigos son contestes en señalar que los aquí sindicados hacen parte de la agrupación subversiva de las FARC en la que respecta a la Unión de Milicias Bolivarianas el cual tiene su zona de influencia precisamente en la Región de la Macarena y la Uribe (Meta) (…) LUIS ARMANDO ZAPATA GAMEZ desplazado por la subversión señala de NEFALI LOSADA que es hermano del TUERTO ELIAS LOSADA, es miliciano y testaferro del frente Yari de las FARC tiene una miscelánea en la Y de playa rica, le vende a las FARC todo lo que necesita de aseo (…) (…) JOSE HUGO LUNA, desplazado también señala que conoce hace 7 años a NEFALI LOSADA, ALIAS NEFTALI, vive en el caserío la Y, SIEMPRE LE SURTE LAS BOTAS, CAMUFLADOS, BUSOS, Y VIVERES AL FRENTE Yari, toda vez que posee un almacén en dicha vereda donde vende de todo y se los entrega a la guerrilla, incluso insumos para la coca.
HERNANDO NIETO, desplazado por la subversión, señala conocer a NEFALI LOSADA testaferro de la guerrilla y quien les legaliza los combustibles a la guerrilla, trabaja con SALVADOR, por lo que le recibe dinero a este para la compra de la gasolina a nombre de él se las lleva a las diferentes veredas donde se encuentre un campamento, señala distinguirlo haciendo eso hace unos 7 años.
En diligencia de descargos (…) NEFALI LOSADA (…) niegan rotundamente su colaboración en pro del frente 40 de las FARC, lo cual, en su afán de buscar una coartada para su defensa, para encubrir su responsabilidad en los hechos materia de investigación, faltan a la verdad, pues sus aseveraciones son inocuas, se limitan a negar los mismos, sin dar mayores explicaciones para desvirtuarlos o demostrar que es ajeno a los mismos.
(…) Como se puede apreciar pese a que los aquí vinculados, manifiesten no tener ninguna relación con la subversión, no es menos cierto que las declaraciones en las cuales les hacen cargos directos, provienen de personas que fueron desplazadas de la región donde estos habitan y por ello obtuvieron el conocimiento de quien o quienes le colaboran a la subversión, de otra parte no surge en dicha declaración ánimo de perjudicar a estas personas y sus relatos lo fundamentan en el conocimiento que tuvieron de dicha situación y de lo que percibieron durante los años que estuvieron en dicha zona de injerencia de la guerrilla. 20 Folio 164 C.Ppal 1 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 10 de 13 40.Tal como se aprecia la privación de la libertad de Neftalí Losada Zamora se fundó en la declaración rendida por tres personas LUIS ARMANDO ZAPATA GAMEZ, JOSE HUGO LUNA y HERNANDO NIETO, quienes señalaron que el referido señor era miliciano, testaferro, colaborador y proveedor de insumos de la guerrilla. 41.Pues bien: a juicio de la Sala, la medida de aseguramiento fue emitida sin contar con evidencia física y elementos materiales probatorios suficientes para tener por satisfechos los requerimientos de orden sustancial que la ley procesal exige para hacer viable la restricción de libertad de los ciudadanos. 42.En efecto: el Estatuto Procesal Penal vigente para la época de los hechos exige que con base en esos elementos queden acreditados “dos indicios graves de responsabilidad” en contra de quien es investigado, y no encuentra la Sala que con el material probatorio que tenía la Fiscalía en su momento, se pudiera tener por reunidos esos presupuestos. 43.Basta con remitirse a las providencias allegadas -la que impone la detención preventiva, la que la revoca, y la que precluye- para tener por acreditado el injustificado carácter de esa decisión: 44.Ciertamente, se hace patente en ellas (i) la precariedad del material probatorio disponible, que se reducía a una declaración;
(ii) en la que además no se estableció las circunstancias de tiempo modo y lugar que sustentaban los señalamientos realizados, (iii) sobre este aspecto, debe mencionarse que el hecho de que el señor Neftalí Losada Zamora, contara con un establecimiento comercial no lo hace per se colaborador de la guerrilla, calidad que en todo caso resulta incompatible con la de miliciano por la que también fue acusado y esta con la de testaferro.
De ahí que resultara necesario que las declaraciones estuvieran respaldadas por otro medio de convicción. 45.Esas debilidades, por demás, son reconocidas –con comprensibles salvedades que buscan menguar la gravedad del yerro cometido- por el propio Despacho instructor, al declarar la preclusión de la investigación. En efecto, dice entonces el Fiscal: … Para este funcionario judicial las declaraciones vertidas ante la policía judicial ( ) que presuntamente vinculan con actividades subversivas a los indiciados, carecen de todo valor probatorio porque no han sido recaudadas o producidas ante funcionario judicial ni tampoco constituyen por si solas indicios graves que apunten a la presunta responsabilidad de los indiciados, y ello por cuanto se reitera dichas declaraciones fueron recepcionadas en la etapa de investigación previa no ante funcionario judicial con las garantías procesales debidas permitiendo controvertir y contrainterrogar (…) y por tanto sobre ellos no se puede construir un andamiaje probatorio ni siquiera puede tenérsele por si solos como indicios graves de responsabilidad contra los indiciados.
De otro lado, los testimonios acusadores así hubiesen estado legal y debidamente recogidos (…) develan todos sin excepción serias inconsistencias, porque en cada uno de ellos se mencionan situaciones de tiempo, modo y lugar que es imposible que alguien pueda percibir simultáneamente de forma directa y personal (…) (…) En cuanto al testimonio, la declaración del testigo debe ser clara, precisa, corroborada por otro medio de prueba testimonial o técnico (…) pero en esta causa los testimonios de cargo o acusación resultan vanos, dispares, Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 11 de 13 gaseosos, imprecisos, faltos de consistencia y del todo insuficientes para el fin perseguido (…) (…).
Véase igualmente como en sendas diligencias de ampliación de declaración dos de los declarantes de cargo o acusadores (…) manifiestan cosas contrarias y más bien se desdicen de lo inicialmente declarado (…) y más bien dejan ver como en sus atestaciones lo que existe es una dolosa y mala sana intención de causar daño a los sindicados como retaliación a que en épocas pretéritas y cuando residieron en la región pudieron no haber tenido las mejores y más cordiales relaciones con estos.
(Negrillas de la Sala) 46.En concepto de la Sala, tal reflexión debió hacerse ya al momento de evaluar la procedencia de la privación preventiva de la libertad del ciudadano Neftalí Losada Zamora, pues los hechos que –él mismo reconoce- generan duda suficiente para retirar la detención. 47.La duda que llevó a revocar la medida de aseguramiento debió impedir que le fuera impuesta al ciudadano Neftalí Losada Zamora.
Pero no lo hizo y, entonces, sobre este recayó una privación de la libertad personal que, por estar insuficientemente fundada de cara a los presupuestos sustanciales legalmente exigibles, se revela injusta. Y, siendo ello así, el daño por ella irrogado reviste injurídico carácter, de acuerdo con los criterios de la Sentencia de Unificación. 48.En suma: por haberse dispuesto sin que concurrieran elementos probatorios suficientes para satisfacer los presupuestos sustanciales al efecto exigidos por la Ley, la detención preventiva generó al señor Neftalí Losada Zamora un daño antijurídico 49.Tal comprobación hace necesario analizar la segunda circunstancia que definió la sentencia de unificación como de obligado examen para determinar si existe responsabilidad administrativa en temas de privación injusta de la libertad: si el actor, con un actuar gravemente culposo –en términos iuscivilistas- concitó la iniciación del proceso penal y la privación de su libertad. 3.2.
La conducta del detenido: eventual contribución al curso causal. 50.No está demostrado que el demandante Neftalí Losada Zamora hubiera realizado conducta que pudiera ser determinante para la imposición de la medida de aseguramiento. Lo anterior, fue plenamente ajeno al actuar del sindicado: pues fue gracias a la errada valoración de unas declaraciones que en su contra rindieron unas personas, lo que condujo a que se tomara como supuesto responsable de un delito.
CONCLUSIÓN 51. Demostrada como queda la falta de aptitud de la impugnación en orden a remover la sentencia apelada, se impone por parte de la Sala confirmarla, como en efecto se hará. IV. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 12 de 13 52.Atendiendo lo contemplado en el numeral 121 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado22 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 53.En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada, como quiera que el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia, por lo que no se puede tenerse por satisfecha la exigencia que hace el numeral octavo del artículo 365 del C.G.P. – en cuanto a que la condena en costas está supeditada a que “en el expediente aparezca que se causaron”- y por ende, no procede en el sub judice la condena en costas a la entidad demandada.
V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 2 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, pero por las razones antes expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR Con aclaración de voto y salvamento parcial de voto 21 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado N.º 08001233300020140056501. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Nadia Andrea Lozada López y otros Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación y otro Radicación: 18001-3331-901-2015-00054-01 13 de 13 PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.