Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D. T. y C, veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-002-2014-00174-01 Demandante Amaury Aguilar Monsalve y otros Demandado Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Privación injusta de la libertad II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de las partes contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2016, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (fs. 1- 11). a). Pretensiones. La parte demandante, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación - Fiscalía General – Rama Judicial, en la que formuló las siguientes pretensiones: “Primera. La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a Amaury Aguilar Monsalve, Marlín Cristina Palencia Severiche, Amaury Aguilar Iriarte, Julita Monsalve de León, Julie María Aguilar Monsalve, y Luis Alfredo Aguilar Monsalve, por falla o falta del servicio de la administración que condujo a la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva del señor Amaury Aguilar Monsalve.
SEGUNDO. Condenar, en consecuencia, a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho - la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores o a quién represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivados u objetivados. Actuales y futuro, los cuales se estiman como mínimo en la suma de quinientos diecinueve millones trecientos sesenta mil pesos m/cte.
TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 de C.C.A b).
Hechos. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 Para sustentar sus pretensiones la parte demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: El 9 de septiembre de 2011 el señor Amaury Aguilar Monsalve salió a laborar como taxista en el Distrito de Cartagena, y a las 11:00 a.m., tres hombres le solicitaron que les hicieran unas carreras en diferentes puntos de la ciudad.
Al llegar a cada lugar, el pasajero ubicado en la parte delantera del carro se bajaba del taxi y los demás esperaban junto al señor Aguilar Monsalve en el taxi. Así ocurrió en cuatro ocasiones, y en la última fueron abordados por agentes de la policía que procedieron a captarlos y presentarlos ante el juez de control de garantías, quien decretó medida de aseguramiento en su contra.
El 26 de diciembre de 2011 el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Conocimiento decretó la preclusión de la investigación penal y ordenó su libertad inmediata, porque se estableció que no fue participe de la comisión del delito de extorción agravado que le fue imputado. c) Fundamento de derecho. La parte accionante afirmó que estuvo injustamente privado de su libertad alrededor de cuatro meses en la cárcel de Ternera, ubicada en la ciudad de Cartagena, circunstancia que originó la responsabilidad extracontractual del Estado, pues no tenía el deber jurídico de soportar dicha privación. Adujo que la privación de su libertad no puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir en una comunidad.
De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política las entidades demandadas deben ser declaradas extracontractualmente responsables por la privación injusta de la libertad a que se vio sometida la víctima directa, y ser condenadas a pagar los perjuicios causados a los demandantes con ocasión a dicha privación. 3.2. Contestación de la demanda. 3.2.1.
La Nación – Rama Judicial (fs. 94 - 99) adujo, en resumen, que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo en aquellos casos en que se discuta la privación injusta de la libertad de una persona que haya quedado en libertad porque el hecho no existió, la conducta no era constitutiva de delito o porque el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 procesado no lo cometió, y por ello no se debe analizar la licitud o ilicitud de la medida de aseguramiento.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegando que es la Nación – Fiscalía General de la Nación – quien debe responder por la privación injusta de la libertad a la que se vio sometida la víctima directa, pues de conformidad con la Ley 906/04 le corresponde a dicha entidad recopilar los elementos probatorios y evidencias físicas y presentarla ante el juez de control de garantías para la imposición de la medida de aseguramiento, quien debe verificar los requisitos y finalidades establecidas en los artículos 250 constitucional y 308 de la Ley 906/04, y realizar un test de proporcionalidad compuesto por los principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación de la medida de aseguramiento.
Citó las normas relacionadas con la preclusión de la investigación y concluyó que cuando la Fiscalía General de la Nación solicita dicha preclusión no surge responsabilidad de la Nación – Rama Judicial-, pues la privación de la libertad de la víctima directa fue originada en la actuación del organismo investigador, quien no podía iniciar, proseguir ni solicitar la imposición de medida de aseguramiento sin que mediaran elementos materiales de prueba que comprometieran la responsabilidad del imputado. 3.2.2 La Nación – Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda. 3.3.
Sentencia apelada (fs. 303 - 324). El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 12 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO. Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, por los daños causados a AMAURY AGUILAR MONSALVE, en calidad de víctima directa, y a los señores AMAURY AGUILAR IRIARTE y JULITA MONSALVE DE LEON, en calidad de padres, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que fue objeto el primero de los nombrados, fruto de la medida de aseguramiento habiendo permanecido en establecimiento carcelario entre las fechas del 09 de septiembre de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2011.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR solidariamente a la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero: 1) Perjuicios morales: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 AMAURY AGUILAR MONSALVE (Víctima): 50 Salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2016 equivalentes a TREINTA YCUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILSETESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($34.472.750.00).
JULITA MONSALVE DE LEON (Madre): 50 Salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2016 equivalentes a treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos m/l ($34.472.750.00). AMAURY AGUILAR IRIARTE (Padre) 50 Salarios mínimos legales mensuales vigentes a 2016 equivalentes a treinta y cuatro millones cuatrocientos setenta y dos mil setecientos cincuenta pesos m/l ($34.472.750.00).
Para un total por concepto de perjuicios Morales la suma de ciento tres millones cuatro ciento dieciocho mil doscientos cincuenta pesos moneda legal. ($ 103.418.250.00).
TERCERO. Denegar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Sin condena en costas.
QUINTO. Las entidades demandadas deberán cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO. Por Secretaría del Juzgado, una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, dejándose constancia de las entregas que se hagan.
SEPTIMO. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor legal en el sistema de información judicial Siglo XXI. Sustentó las decisiones anteriores aduciendo, en resumen, que el señor Amaury Aguilar Monsalve estuvo privado de su libertad, por 3 meses y 18 días como posible autor de la conducta punible extorsión agravado, y mediante providencia de 26 de diciembre de 2011 fue decretada la preclusión de la investigación. Aunque no fue allegado el medio magnético de la audiencia realizada o documento que diera cuenta de las justificaciones del Fiscal 48 para solicitar la preclusión, de la contestación realizada por la Rama Judicial se puede concluir que no existía prueba que comprometiera la responsabilidad del acusado frente al delito imputado, circunstancia que configura un daño antijurídico, pues la en desarrollo del proceso penal no fue posible determinar la responsabilidad del actor.
La privación de la libertad de la víctima directa obedeció a un operativo del Gaula, pero el Fiscal, cuando elaboró el programa metodológico orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados, no desplegó suficientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, pues se logró establecer que se trataba de una banda criminal " Los Paisas" que ordenan a sus cómplices desde el interior de un centro carcelario a realizar los cobros extorsivos, y que el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 autor no era parte de esa banda criminal, por sus llamadas al celular y los interrogatorios a los que se vio sometido.
Los demandantes sufrieron perjuicios por la privación de la libertad del señor Amaury Aguilar Monsalve, por su vinculación e imputación dentro de un proceso penal que concluyó con preclusión de la investigación y, el hecho de que la absolución ocurriera porque no fue posible establecer su responsabilidad en los hechos imputados sin lugar a dudas, pone en evidencia la existencia de un daño antijurídico, pues la privación de la libertad ocurrió, sin tener jurídicamente que soportarla.
Concluyó que se configuró una falla del servicio pues no había lugar a imponer una medida de aseguramiento sin que se encontrara materializada la conducta punible imputada. Accedió al reconocimiento de los perjuicios morales de la víctima directa, su hijo y sus padres, pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, dichos perjuicios se presumían y quedaban demostrados con la privación de la libertad de la víctima directa y el parentesco con la misma.
Negó los perjuicios morales reclamados por los hermanos y la cónyuge de la víctima directa por no haberse demostrados su causación, pues de conformidad con la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Consejo de Estado los mismos no se presumen, sino que deben demostrase. En la parte motiva de la sentencia accedió al reconocimiento de la suma de $ 10.997.237 por concepto de daño emergente, consistente en las sumas de dinero dejadas de devengar por la víctima directa con ocasión a su oficio de taxista durante el tiempo en que estuvo privado de su libertad, más el tiempo en que tardaría en conseguir un empleo. 3.4.
Recurso de apelación. - La Nación – Fiscalía General de la Nación- (fs. 332 - 339) apeló la sentencia de primera instancia alegando, en resumen, que su actuación se encontró ajustada a la Constitución Política y a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigente a la época de los hechos, por lo que no se configura la falla en el servicio.
De conformidad con la Ley 906/04 la Fiscalía adelanta sus funciones de investigación y el Juez de control de garantía impone la medida de aseguramiento, y la solicitud de la imposición de medida de aseguramiento restrictiva de la libertad solicitada por la Fiscalía no obliga al Juez a acceder a ella. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 Para solicitar la medida de aseguramiento y formular la acusación no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues ese grado de convicción solo es necesario para proferir la sentencia condenatoria.
La imposición de la medida de aseguramiento tuvo sustento legal y no obedeció a la voluntad subjetiva, arbitraria, caprichosa o flagrantemente violatoria del debido proceso de instructor. Para proferir la medida de aseguramiento como la causación no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia condenatoria.
Adujo que en la sentencia de primera instancia no se analizó el contenido del acto mediante el cual se ordenó la captura del demandante, ejercicio necesario para verificar la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, pues al tratarse de una conducta legítima realizada en cumplimiento de un deber legal, no puede configurarse una injusta privación de la libertad.
Alegó que no se demostró la causación de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, y solicitó que se modificaran las sumas de dinero reconocidas por concepto de perjuicios morales atendiendo los topes establecidos en la sentencia de unificación proferida el 4 de septiembre de 2104 por el Consejo de Estado. - La Nación – Rama Judicial (fs. 340 - 342) apeló la sentencia de primera instancia, alegando, en resumen, que operó la caducidad del medio de control de reparación directa, pues la audiencia por medio de la cual se decretó la preclusión de la investigación penal fue realizada el 26 de diciembre de 2011, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, por lo que quedó ejecutoriada en la misma fecha, y el término de presentación de la demanda empezaba a correr desde el día siguiente.
Alegó que la Procuraduría General de la Nación no suspende sus actividades durante la vacancia judicial, pues queda habilitada una procuraduría provincial para recibir las solicitudes de conciliación, por lo que los demandantes debieron radicar la solicitud de conciliación prejudicial a más tardar el 27 de diciembre de 2013. No obstante, la misma fue presentada el 13 de enero de 2014.
Por otra parte, sostuvo que no es el responsable de la privación de la libertad de la victima directa pues la Fiscalía tuvo graves falencias probatorias y no tenía fundamento de peso para sostener la acusación, y por ello solicitó la preclusión de la investigación. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 El juez con funciones de control de garantías que actuó durante el proceso penal cumplió con las funciones que le asigna la Ley 906/04, pues las audiencias por él dirigidas fueron las preliminares, en las cuales, no se discute la responsabilidad penal de los imputados, pues en ella se observan los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, elementos que no constituyen plena prueba y por ende, no son suficientes para discutir la responsabilidad, por lo cual la medida de aseguramiento impuesta a la víctima directa obedeció a principios de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación. - La parte demandante (fs. 351 - 353) apeló la sentencia de primera instancia, y solicitó que se accediera al reconocimiento de los perjuicios morales en favor de los hermanos de la víctima directa, pues de conformidad con la sentencia suscrita el 10 de julio de 2013, dichos perjuicios de presumen frente a la víctima directa, sus padres, hijos y hermanos. Además, señaló que en la parte motiva de la providencia se reconoció la suma de $ 10.997.237 por concepto de perjuicios materiales, los cuales no quedaron incluidos en la parte resolutiva de la sentencia. 3.5.
Actuación procesal en segunda instancia. Mediante auto del 13 de marzo de 2017 se admitieron los recursos de apelación interpuesto por las partes (f. 5 – C,2), y mediante providencia de 22 de mayo de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 223).
La parte demandante no alegó de conclusión. - La Nación – Rama Judicial, en sus alegatos de conclusión, reiteró en lo sustancial lo manifestado en el recurso de apelación (fs.11 - 13, C-1). - La Nación – Fiscalía General de la Nación, en sus alegatos de conclusión, reiteró en lo sustancial lo manifestado en el recurso de apelación (fs.15 - 19, C-1). - El Agente del Ministerio Público no rindió concepto.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar en segunda instancia la decisión que en derecho corresponda. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia Es competente esta Corporación para conocer el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia en el proceso de la referencia, por virtud del artículo 153 del CPACA, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si (i) si se configura o no la caducidad del medio de control de reparación directa; (ii) si hay lugar o no a declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial-, por los perjuicios causados a los demandantes por la supuesta privación injusta de la libertad a la que se vio sometido el señor Amaury Aguilar Monsalve;
(iii) si hay lugar o no a reconocer los perjuicios morales solicitados por los hermanos de la víctima directa y (iv) si hay lugar o no a reconocer los perjuicios materiales, por concepto de daño emergente solicitados en la demanda. 5.3. Tesis del Tribunal. En el presente asunto no operó la caducidad del medio de control, pero al estudiar de fondo las pretensiones de la demanda se concluye que la medida de aseguramiento impuesta a la víctima directa fue legal, pues para su imposición se tuvo en cuenta el delito investigado y se valoraron adecuadamente los elementos de prueba obrante al momento de su decreto, los cuales permitían inferir que el procesado participó en los hechos materia de investigación, sin perjuicio de que con posteriormente se solicitara por parte de la Fiscalía la preclusión de la investigación. No se demostró que la restricción de la libertad de la que fue objeto el señor Amaury Aguilar Monsalve fue ilegal, y contrario a ello se demostró que la misma fue necesaria, proporcional y razonable; por ello, el daño alegado no se tornó antijurídico.
Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 5.4. Marco normativo y jurisprudencial. 5.4.1. Sobre la responsabilidad del Estado en torno a privación injusta de la libertad.
El medio de control de reparación directa tiene como fuente constitucional el artículo 90 Superior, desarrollado legalmente por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad es la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado con motivo de la causación de un daño antijurídico, así: “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas… “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública…” En desarrollo del artículo 90 de la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 señaló que el Estado respondería por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales,1 y que quien haya sido privado injustamente de la libertad, podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios.2 La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-037 de 1996 estudió la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996, y respecto del artículo 68, señaló: “el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.
Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y 1 Ley 270 de 1996. Artículo 65. 2 Ibídem. Artículo 68. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.”3 Posteriormente, y en atención a lo dispuesto por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal de la época4, la tendencia jurisprudencial del Consejo de Estado se encaminó a declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, con base en un régimen objetivo, en 3 supuestos: 1).
Que la conducta no existió; 2). Que el sindicado no la cometió; o 3). Que el hecho no era punible. En los demás casos debía acreditarse una falla en el servicio, si se pretendía la declaratoria de responsabilidad del Estado y el consecuente restablecimiento del derecho. Mediante sentencia de unificación de 5 de julio de 20185, la Corte Constitucional precisó que el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, no establecen un título específico de imputación; por el contrario, prevé la posibilidad para el juez, de adecuar la situación específica al título pertinente; aunque la falla en el servicio es el título de imputación preferente y los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para los casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada.
Indicó también la Corte Constitucional que la determinación de que es injusta la privación de la libertad implica definir si la providencia por medio de la cual se restringió la libertad de la persona se enmarcó en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. Fue clara la Corte en señalar que, sin importar el régimen de responsabilidad estatal que se utilice, debe valorarse la conducta de la víctima, pues esta puede definir la responsabilidad o no del Estado.
Sostuvo, además, que compartía la tesis del Consejo de Estado, en la que se establece que en los casos que se imponga una medida de aseguramiento cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos. 5.4.2.
Sobre la culpa de la víctima. 3 Corte Constitucional. 4 Decreto 2700 de 1991. “ARTICULO 414. INDEMNIZACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” 5 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 La Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU - 363 de 22 de octubre de 2021, sostuvo, en resumen, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, por ser un asunto de reserva del juez penal.
Además, sostuvo que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que el investigado despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación. Por lo tanto, el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona o;
(ii) un actuar a título de culpa grave. 5.5. El caso concreto 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir. - Registros civiles de nacimiento de Amaury Aguilar Monsalve, Julia Monsalve de León, Marlin Cristina Palencia Severiche, Julie María Aguilar Monsalve, Luís Alfredo Aguilar Monsalve, (fs. 24, 25, 27, 29). - Copia del acta de las audiencias concentradas realizadas por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Garantías el 11 de septiembre de 2011 dentro del proceso radicado con el No. 13001-60-01129-2011-04521-00 (fs. 18 - 20, C-1). - Copia del acta de audiencia de preclusión realizada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento celebrada el 26 de diciembre de 2011, dentro del proceso radicado con el No. 13001-60-01129-2011-04524-00 (fs. 21 - 22). - Copia del expediente penal radicado con el No. 13001-60-01129-2011-04521-00 (fs. 32 - 78, C-1). 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. 5.5.2.1. Sobre la caducidad del medio de control. El artículo 164 del C.P.A.C.A. estableció en su numeral 2, literal i) que cuando se pretenda el medio de control de reparación directa la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (…).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 La Sección Tercera del Consejo de Estado6, ha señalado que “cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra”.
Ahora bien, de conformidad con el numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A., y en concordancia con los artículos 13 de la Ley 1285/097 y 2 del Decreto 1716/098, compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069/159, cuando se demanda asuntos conciliables, es necesario agotar el requisito de la conciliación extra judicial para poder demandar.
El artículo 3 del Decreto 1716/09, establece que el término de caducidad se suspende con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial hasta (i) que se logre el acuerdo conciliatorio, o (ii) se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o (iii) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En el presente caso la Rama Judicial alegó que la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial no suspendió el término de caducidad del medio de control de reparación directa, pues la misma debía radicarse el 27 de diciembre de 2013, en razón a que la Procuraduría General de la Nación no suspende sus actividades durante la vacancia judicial, quedando habilitada una procuraduría provincial para recibir las solicitudes de conciliación. El argumento anterior carece de fundamento porque el Decreto 262/0010 no le otorgó funciones de conciliación prejudicial a las procuradurías provinciales, quienes en principio tienen funciones disciplinarias.
Por su parte, el artículo 37 ibidem estableció que las procuradurías judiciales en lo contencioso administrativo tendrán funciones de conciliación. 6 Ver entre otras, providencia proferida el 22 de noviembre de 2021 por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C, dentro del proceso radicado con el No. 50001-23-31-000-2011-00436-01(58457) 7 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. 8 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 10 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 Por otra parte, el artículo 2 del Decreto 546/7111, modificado por el artículo 1 de la Ley 31/7112, estableció que los días de vacancia judicial son: (i) los días domingos y festivos, cívicos o religiosos, que determina la ley y los de la semana santa y (ii) los días comprendidos entre el 20 de diciembre de cada año y el 10 de enero siguiente, inclusive, lapso en el cual los funcionarios y empleados de la rama civil, contencioso administrativo, laboral y los de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal Superior de Aduanas y Salas Penales de los Tribunales de Distrito, así como los respectivos agentes del ministerio público que corresponden a tales despachos, disfrutarán colectivamente de la prestación social de vacaciones anuales (…)”.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 3 ibidem, modificado por el artículo 2 de la Ley 31/71, estableció que el Procurador General organizaría las vacaciones colectivas o individuales del personal no comprendido en el ordinal ii) descrito previamente, de acuerdo con las circunstancias y necesidades del servicio. Además, el artículo 139 del Decreto 262/0013, señaló que los servidores de la Procuraduría General de la Nación tienen derecho a 22 días calendario de vacaciones por cada año de servicios, comprendidos entre el 20 de diciembre y el 10 de enero para quienes hayan causado el derecho a disfrutar colectivamente de las vacaciones anuales.
Igualmente tendrán derecho a 22 días cuando el Procurador General conceda las vacaciones de forma individual14. En ejercicio de las anteriores facultades, el Procurador General de la Nación expidió la Resolución 374 del 2 de septiembre de 201115, cuyo artículo 2 estableció que “(…) los servidores que laboren en los Despachos de los Procuradores Delegados y Agentes del Ministerio Público que cumplan funciones 11 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus Familiares” 12 "Por la cual se modifica parcialmente el Decreto número 546 de 1971 y se dictan otras disposiciones". 13 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentran sujetos”. 14 “ARTÍCULO 139.
Vacaciones. Las vacaciones deberán concederse de oficio por el Procurador General o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación tendrán derecho a veintidós (22) días calendario de vacaciones por cada año de servicio, así: a) Los comprendidos entre el veinte (20) de diciembre de cada año y el diez (10) de enero siguiente inclusive, para los servidores que disfruten colectivamente vacaciones anuales, siempre que se haya causado el derecho a disfrutarlas. b) Los 22 días que se determinen cuando el Procurador General las conceda individualmente”. 15 Por medio de la cual se establecen directrices para el disfrute de vacaciones de los servidores de la Procuraduría General de la Nación. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 de intervención ante las autoridades judiciales y que a su turno tengan cese de actividades por vacancia judicial, disfrutarán de vacaciones colectivas durante ese periodo, es decir, el comprendido entre el veinte (20) de diciembre y el diez (10) de enero inclusive de cada año (…).
De conformidad con lo anterior, se tiene que el 26 de diciembre de 2011 se declaró la preclusión del proceso penal seguido en contra de la víctima directa y se ordenó su libertad inmediata, por lo que el termino de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia, es decir, a partir del 27 de diciembre de 2011, a menos que la libertad se hubiere hecho efectiva posteriormente, caso en el cual el computo de la caducidad empieza a contarse a partir del día siguiente de su libertad.
En la demanda se señaló que, si bien se declaró la preclusión de la investigación el 26 de diciembre de 2011, la víctima directa quedó en libertad el 28 de diciembre de 2011, pero al proceso no se allegó prueba de dicha afirmación. Ahora bien, en uno y otro caso, el término de los dos años con que se contaba para demandar, vencían en vacancia judicial, pues sea que la libertad se materializó el 26 de diciembre de 2011(fecha en la que se declaró la preclusión de la investigación) o el 28 de diciembre de 2011(como se alegó en la demanda), lo cierto es que dichos términos fenecían el 27 de diciembre de 2011 o el 29 de diciembre de 2011, respectivamente, por lo que la demanda debía presentarse al día siguiente hábil, esto es, el 13 de enero de 2014, pues el 11 de enero, día siguiente de la terminación de la vacancia judicial, fue sábado.
Revisada la demanda se observa que los demandantes presentaron la solicitud de conciliación prejudicial el 13 de enero de 2014 (f. 74, C-1), interrumpiendo por un (1) día el término para presentar la demanda. Como el acta suscrita por la Procuraduría 22 Judicial II para Asuntos Administrativo donde consta la falta de ánimo conciliatorio de las partes fue suscrita el 8 de abril de 2014, y la demanda fue presentada el mismo día, se concluye que no operó la caducidad del medio de control. 5.5.2.2.
El daño. Las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta que el señor Amaury Aguilar Monsalve fue privado de su libertad desde el 9 de septiembre de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2011, por cuenta de una investigación penal llevada en su contra por el delito de extorción agravada en grado de tentativa. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 5.5.2.3.
Imputación - Análisis subjetivo de la legalidad de la medida privativa de la libertad-. En el presente caso los demandantes pretenden que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales e inmateriales causados con ocasión a la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Amaury Aguilar Monsalve.
De acuerdo con la norma procesal penal vigente al momento de los hechos (Ley 906/04), para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva es necesario el cumplimiento de los denominados requisitos “objetivos, materiales y probatorios”, a saber: (i) que el delito investigado sea de aquellos por los cuales procede la detención preventiva, según lo contemplado en su artículo 31316;
(ii) a partir de los elementos de prueba, exista una inferencia razonable de autoría o participación del imputado, según lo previsto por su artículo 30817; y (iii) se cumpla alguna de las finalidades contempladas en esa misma norma, es decir, que evite que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, garantice la protección de la sociedad o de la víctima, asegure la comparecencia del imputado al proceso o garantice el cumplimiento de la sentencia, circunstancias que deben ser valoradas de acuerdo con lo establecido en los artículos 309, 310, 311 y 312 del mismo código. - En el presente asunto se observa que la juez de control de garantías, luego de escuchar la intervención de la Fiscalía, del Ministerio Público y de los abogados defensores de los tres imputados (entre los que se encontraba el señor Amaury Aguilar Monsalve), encontró probados los requisitos para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.
En efecto, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 906/04, el juez de control de garantías, decretará la medida de aseguramiento cuando los elementos 16 Esto es: 1. en los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2. en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años; 3.
En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de 150 SMLMV; 4. cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los 3 años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. 17 El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.// 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. // 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, 2) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y 3) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Dentro del proceso penal que dio origen a la presente demanda, a los imputados, entre los que se encontraba el señor Amaury Aguilar Monsalve se les imputó la presunta comisión del delito de extorsión agravada en grado de tentativa (artículo 244 C.P.), configurándose el elemento objetivo de la imposición de medida de aseguramiento, pues la pena mínima de este delito es de 8 años de prisión, superando así los 4 años de prisión que exige el artículo 313 del C.P., para la procedencia de la medida de aseguramiento.
La juez penal describió los hechos que dieron lugar a las capturas de los imputados, señalando que el día 9 de septiembre de 2011 los imputados fueron capturados en flagrancia por agentes del Gaula. Sostuvo la juez de control de garantías el señor Mario Harley Vargas Sepúlveda le manifestó al Gaula que estaba siendo objeto de extorsión, y el día de la captura llegaron a la tienda que administra denominada Daniela No. 2, ubicada en el barrio Nazareno, dos hombres, exigiendo el pago de una cuota anual de 2 millones de pesos, y por ello debía dar la cuota mensual, al momento de entregar el dinero se capturaron a los señores que Hernán Señas Barrio, Juan Gabriel Castelar Escobar, Giovanny Bustos Rodríguez y Amaury Aguilar Monsalve, quienes de desplazaban en un vehículo taxi de placas UAN610, conducido por este último, así: “Entonces esa situación fáctica qué consistió que en el día de ayer 9 de septiembre del 2011, los agentes del Gaula llegan a entrevistarse con el señor Mario Harley Vargas Sepúlveda y éste les manifiesta finalmente que sí ha venido siendo objeto de extorsión, que desde hace mucho tiempo, y que en esa misma fecha, es decir, el día 9 llegaron a la tienda que administra denominada Daniela No. 2 en el barrio Nazareno, dos hombres, uno de ellos que se dirigió a él indicando que lo había mandado el patrón y que le habían mandado a pedir una cuota anual de 2 millones de pesos, que a él le pasaron al patrón al teléfono celular, que él se negó a dar el teléfono de su hermana o del patrón de la tienda, por decir que no estaba autorizado, y que tenían que dar la cuota mensual que se ha venido pagando desde hace varios años.
Entonces él hace una referencia de cuáles eran las personas que anteriormente hacían los cobros, Lucho Cartagena, Mono, el estudiante y otros más, y es así entonces cómo se realiza el plan entrega del Gaula preparando los billetes para dar una cuota de 80.000 que fue la que se acordó para entregar en esa fecha, y que recibiendo ese dinero es cómo se captura a los señores que responden a los nombres de Hernán Señas Barrio, Juan Gabriel Castelar Escobar, Giovanny Bustos Rodríguez y Amaury Aguilar Monsalve, los cuales se desplazaban en un vehículo taxi de placas UAN610 el cual fue inmovilizado, que estuvieron en horas Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 de la mañana a eso de las 10:50 h según el informe del Gaula y que regresaron en horas de la tarde produciéndose la captura a las 3:40 horas”.
Para determinar la inferencia razonable de autoría de la participación en la conducta investigada tuvo en cuenta como elementos materiales probatorios la denuncia realizada por el señor Mario Harley Vargas Sepúlveda, el informe suscrito por el patrullero Marvin Demetrio Sierra Suárez, el Intendente Moncayo Flores Freddy, el subintendente Bolívar y patrullero Marvin Sierra Suarez, quienes participaron en el operativo de captura, y recalcó que no se habían tenido en cuenta las interceptaciones telefónicas realizadas por los miembros del Gaula, así: “ … el contenido de los informes se asimilan a la declaración de quien lo suscribe, quien suscribe el informe está relatando lo que directamente percibió o vivió, porque vemos que estos informes están suscritos por las personas que participaron directamente en el operativo de captura, concretamente el patrullero Marvin Demetrio Sierra Suárez, quién aparece dentro del grupo de funcionarios realizó la captura, Intendente Moncayo Flores Freddy, subintendente Bolívar y patrullero Marvin Sierra Suarez, entonces restarle valor al informe como tal que lo está suscribiendo el agente de la Policía Nacional, en ese momento el informe está sustituyendo a una eventual declaración y que se asimila a la declaración que el funcionario podría ser valorado de juramento, porque se entiende que estos informes también deben estar prestado bajo ese condicionamiento de veracidad, que deben imprimir los funcionarios judiciales a sus actuaciones, entonces quién está suscribiendo el informe le está dando ese rasgo de veracidad de lo que allí está consignando y relatando lo que le consta o vivió, o vio, no se trata de una prueba de referencia, porque el que suscribe el informe es quien participa en el operativo de captura y no otro distinto, a quien le hayan contado la situación, por eso no se comparte que él no aporte nada, …. también hay que precisar no se trata de pruebas, pero sí de elementos materiales probatorios que se hayan recogido o de información que se haya obtenido legalmente.
Como dijimos al inicio pues no estamos utilizando para la configuración de inferencia razonable de autoría, el resultado de ningún tipo de interceptación telefónica y no hemos hecho alusión al contenido de lo que se haya podido manifestar en interceptación alguna, y no nos atrevemos siquiera a decir que las interceptaciones sean ilegales, puesto que se ha dicho que las mismas fueron ordenadas en una investigación diversa a esta que se está adelantando, entonces ya le corresponderá a la Fiscalía si más adelante pretende en algún momento hacer uso de esas interceptaciones, demostrar la legalidad de las mismas y demostrar los controles posteriores.
Pero lo que esta juez de garantías ha querido plantear, es que surge un medio legal que permite a los funcionarios del Gaula conocer de una actividad delictiva a raíz de la denuncia que hiciera el señor Mario Arley Vargas Sepúlveda, y que se trató esta de una denuncia verbal y que posteriormente se tradujo en una denuncia escrita luego la captura de estas personas, que se trata de un delito de investigación oficiosa y ello permitía en su momento que los integrantes del Gaula pretendieran dar con la captura de quienes venían realizando ese comportamiento al margen de ley, de estar solicitando cuotas a este tendero.
Encontrando entonces que fueron legales las actuaciones, en el sentido de que la declaración del afectado es legal, la conformación del paquete supuesto fue legal, se levantó acta de ella, una vez estas personas llegan al sitio se realizan un operativo legal, se leyeron sus derechos como capturado, se presentaron dentro del término 36 horas, se consideró esta situación como de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 flagrancia y en ello se amparó la Fiscalía cuando afirmó que esta situación de flagrancia también era merecedora para soportar la petición de la medida de aseguramiento, porque si nos cuestionamos entonces qué es lo que significa flagrancia, flagrancia de conformidad con el artículo 301 y el numeral 1º es el sorprendimiento de la persona realizando la conducta, entonces si tenemos una persona a la que hemos sorprendido realizando una conducta punible, de allí también deriva qué de esa misma flagrancia se configure la inferencia razonable autoría en punto a que existen los medios de convicción para afirmar que pueda ser probable autor o partícipe en directo investigado.
Concluyó que los elementos aportados daban cuenta de la participación del señor Amaury Aguilar Monsalve en la comisión del delito, por lo que se podía inferir razonablemente podía ser autor de la conducta delictiva que se investigaba, pues la captura se dio en flagrancia. - Por otra parte, se tiene que el artículo 308 de la Ley 906/04 impone al juez de control de garantías, verificar la configuración de uno de los siguientes requisitos: (i) que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;
(ii) que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o (iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Ahora bien, los artículos 310 y 311 de la Ley 906/04 describen cuando se configura el peligro para la comunidad y para la víctima, así: (texto vigente a la fecha de la ocurrencia de los hechos de la demanda): “Artículo 310.
Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.
La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.
La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5. Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible o para perfeccionar su comisión, salvo en el caso de accidentes de tránsito. 7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 8.
Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 Artículo 311. Peligro para la víctima. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes.
La juez de control de garantía, encontró demostrado que los imputados podían constituir un peligro para la seguridad de la víctima, en vista de que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, pues afecta tanto la autonomía personal como el patrimonio económico. La entrega del dinero producto de la extorción no es voluntaria, sino por temor, miedo y la presión de ver arriesgado su vida y la de su familia si no acceden a lo solicitado, tal como se puede desprender de lo dicho en la denuncia por el señor Mario Harley Vargas.
Adujo que dejar en libertad a los capturados constituía un peligro para la víctima porque se podía ver nuevamente expuesta al constreñimiento. También encontró probado que los imputados podían constituir un peligro para la seguridad de la sociedad, pues se cumplió con lo establecido en el numeral 6 del artículo 310 del C.P.P., pues para la comisión del delito se utilizó un medio motorizado (un vehículo tipo taxi), así como el numeral 2 ibidem, relacionado con la naturaleza del delito, pues cuando se trata de delito de extorsión no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz, tal como lo establece el artículo 26 de la Ley 1121/06. En suma, concluyó que se daban los requisitos establecidos en la Ley para imponer la medida de aseguramiento intramural en contra de los imputados, así: “Con relación al peligro para la víctima debemos señalar que la protección a la comunidad es en aras de impedir la continuación de la actividad delictual y ello puede concebir como un fin propio la detención preventiva, a partir del mandato primero la Constitución, según el cual, el Estado Colombiano se encuentra fundado en la prevalencia del interés general, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en un artículo segundo de la Constitución Política, el cual indica que es fin esencial del Estado asegurar la convivencia pacífica de la comunidad.
Analizar si es grave o no la conducta de extorsión, implica revisar que el delito de extorsión atenta el bien jurídico del patrimonio económico, pero también podría considerarse un delito pluriofensivo en cuanto también afecta a la autonomía personal, … se trata de una exigencia económica que se le ha venido realizando y de la cual han venido siendo víctimas por espacio de varios años, según el relato del afectado, y qué ni siquiera es necesario que la víctima lo diga, para concluir que la entrega del dinero no es sino el producto del temor, del miedo, de la presión, y vemos cómo el solo hecho de llegar tres personas al sitio, al lugar, ya es un mecanismo de presión para que personas no se abstenga a entregar la suma, ni siquiera requieren mostrar armas, ya aquí en este punto Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 en que la víctima se encuentra, ni siquiera es necesario hablar de amenazas, vemos como no hubo amenazas concretas, …. amenazas de muerte, o amenazas de daño, o amenaza, ya la víctima viene en un estado tal que ya no necesita que le recuerdan cada vez que van que le pueden hacer un daño, ella está consciente del peligro que corre si no accede a la entrega del dinero, y es necesario también para hablar de este peligro para la comunidad y la gravedad de la conducta realizada, que no podemos perder de vista que el legislador con relación a determinados delitos ha venido legislando y dictando normas para prevenir, detectar, investigar y sancionar ciertas conductas punibles, en donde anterior a la vigencia de esta ley 906 ya existía una ley que prohibía beneficios para la extorsión, sin embargo el legislador nuevamente en la Ley 1121 del 2006 en el artículo 26, reitera exclusiones y beneficios y subrogados para este delito extorsión. Entonces estamos en realidad frente a una conducta que se ha catalogado como grave, si no es en una tabla específica, por lo menos si en una ley donde expresamente el legislador se pronuncia para excluir beneficios.
De las circunstancias que indica ese artículo del peligro para comunidad que el juez puede valorar adicionalmente, … se da el del numeral sexto, cuando se hace referencia a que se utilicen medios motorizados para la comisión de la conducta punible …. cuando hablamos de medios motorizados estamos hablando … de algo que utilice un motor para desplazarse y ello implica no solo las motocicletas sino también los vehículos, … y aquí hubo la utilización de un vehículo el cual se incautó que es el de placas UAN610, …. el medio motorizado facilita la fuga, facilita la huida, facilita la evasión de la justicia, facilita ocultarse.
La utilización de un medio de transporte público como no es un taxi, permite pasar más desapercibido que el uso de un vehículo de servicio particular, y en ese momento el vehículo estaba siendo utilizado para el desplazamiento de estas personas que se encontraban en la realización de esta conducta … Igualmente consideramos que sí existe el peligro para la víctima porque la misma víctima muestra su situación en su denuncia, él … dice, después que me llené de valor porque en realidad estaba bastante angustiado con la visita de estas personas, no sabía qué hacer, yo les manifesté que ellos habían quedado en pasar más tarde por la cuota.
Entonces miren los términos que utiliza, “yo me llené de valor”, porque en realidad está bastante angustiado con la visita a estas personas, ese es un claro relato de una persona que está atemorizada con la situación que está viviendo,, cuatro personas que le llegan a la tienda a pedirle una suma de dinero y le dicen que van a regresar ese mismo día, que incluso el temor de él se ve reflejado en que él narra que estas personas sacan de la nevera de la tienda cuatro pony Maltas, le dicen que es para los parceros y no las pagaron. y qué dueño de la tienda permite que lleguen personas a tomarse pony Malta si no las pagan, simplemente no sé las cobraba … porque les tenía miedo a las personas … y mucho más atemorizada quedaría si estas personas en quedarán en libertad y se viera ante esa posibilidad de nuevamente enfrentarse a esa situación de constreñimiento, Por ello, entendemos que si se darían las circunstancias necesidad de la medida aseguramiento para protección de la víctima y para protección de la comunidad en general, para cumplir con ese deber del Estado colombiano de proteger a la Comunidad de este tipo de conductas que ya hablamos que son consideradas como graves por nuestro legislador, y que por ello la respuesta de acceder a una medida de aseguramiento no es más sino una respuesta proporcional a la conducta desplegada, que es necesaria, que es urgente en este momento, y no después, donde en este momento se requiere el actuar inmediato para proteger tanto a la comunidad como a la víctima, entendiendo Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 entonces esta juez de garantías, que se cumplen los requisitos tanto de influencia racional autoría como de necesidad de la medida de aseguramiento, y que por ello ordena en esta decisión que los señores Hernán Señas Barrios, Amaury Aguilar Monsalve, Giovani Bustos Rodríguez y Juan Gabriel Castelar Escobar, deberán cumplir una medida aseguramiento resistido a la libertad en establecimiento carcelario, San Sebastián de ternera De conformidad con lo antes descritos concluye la Sala que se cumplieron los presupuestos para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad en contra del señor Amaury Agilar Monsalve, pues (i) los delitos que se le imputaron superaban los 4 años de prisión, (ii) las pruebas allegadas dieron cuenta de una inferencia razonable de la autoría de la comisión de las conductas investigadas y (iii) se configuraron los requisitos para considerarlo como peligro para la comunidad y la víctima de conformidad con los artículo 310 y 311 de la Ley 906/04.
En suma, la medida de aseguramiento impuesta a la víctima directa estuvo fundada en una valoración adecuada de los elementos de prueba obrante al momento de su imposición, que permitían inferir que el procesado podría haber participado en los hechos materia de investigación; sin perjuicio que con posteriormente se solicitara por parte de la Fiscalía la preclusión de la investigación. Ahora bien, al proceso no se allegó medio de prueba que diera cuenta de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos tanto por la Fiscalía General de la Nación como la del Juez de control de garantías para decretar la preclusión de la medida de aseguramiento.
En efecto, no se tiene certeza si la preclusión de la investigación penal se decretó por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, o existencia de una causal que excluya la responsabilidad, o inexistencia del hecho investigado, o atipicidad del hecho investigado, o por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, que permita eventualmente inferir la responsabilidad del Estado por la causación de un daño especial.
El artículo 167 del C.G.P. establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el presente caso no quedó demostrada la falla del servicio al momento en que se restringió de la libertad a la víctima directa, y no se demostró la posible ocurrencia de un daño especial, pues, se reitera, no se allegó al proceso copia de la audiencia de preclusión. Como no se advierte que la restricción de la libertad de la que fue objeto el señor Amaury Aguilar Monsalve se impuso de manera ilegal, y contrario a ello se demostró que la misma fue necesaria, proporcional y razonable; resulta Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 necesario concluir que el daño sufrido por este no puede constituirse como antijurídico, y por ello se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones de la demanda. 5.5.2.3.
Condena en costas en segunda instancia. En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se cuándo la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Como en el presente caso se revocó totalmente la sentencia de primera instancia procede la condena en costas a la parte vencida, esto es, a la parte demandante a favor de la parte demandada, condena que deberá ser liquidada por el Juzgado de origen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: i) el trámite del recurso, ii) la naturaleza del proceso y iii) la gestión de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandante al pago de costas procesales en ambas instancias, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de origen, de conformidad con los artículos 365 y 366 del C.G.P.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados