TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2018-00066-01 DEMANDANTE: DAIVER DARIO DORIA ÁVILA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 2 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: El señor DAIVER DARIO DORIA ÁVILA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 0000113 del 2 de enero de 2018, mediante el cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro. 1 Folio 35 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ A título de restablecimiento solicita el actor, se ordene a la entidad demandada a que le reajuste su asignación de retiro, tomando como base de liquidación un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, de conformidad con lo establecido en el inciso 20,del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; se tenga en cuenta la prima de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de diciembre 31 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% como prima de antigüedad; y se incluya la duodécima parte de la prima de navidad y el porcentaje respectivo del subsidio familiar, como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Así mismo, solicita el actor el pago del reajuste del retroactivo pensional, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, hasta su inclusión en nómina de pago. También pide que se disponga el pago de la indexación y de los intereses de mora, sobre todos los valores adeudados. 1.2.- Hechos de la demanda2: Indicó el accionante DAIVER DARIO DORIA ÁVILA, que ingresó a laborar a la Armada Nacional el 15 de octubre de 1998, en condición de Soldado Voluntario y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.
A partir del 1º de noviembre de 2003, dice, pasó a ser Soldado Profesional y su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente, por el Decreto 4433 de 2004. Manifestó, que estuvo vinculado a la Armada Nacional durante más de veinte (20) años, lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación 2 Folios 35 reverso – 40 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 4952 del 15 de junio de 2017.
Señaló, que su asignación de retiro no se encontraba debidamente liquidada, dado que no tenía en cuenta lo preceptuado en el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, según el cual, la asignación de retiro debía ser equivalente al 70% del salario mensual, adicionado de la prima de antigüedad en un 38.5%. También anotó el accionante, que la liquidación de la asignación de retiro fue efectuada con base en un salario mínimo mensual legal vigente, más el 40%.
No obstante, consideró el actor, que la asignación mensual debía ser liquidada con base en el s.m.m.l.v., más el 60%. Igualmente, indicó, que se dejó de incluir en su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro; cuando a todos los demás miembros de las Fuerzas Militares, si se les tiene en cuenta en la liquidación respectiva.
Así mismo refirió, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro, el subsidio familiar, pero en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares, pese a que tenía derecho a devengar tal partida en el mismo porcentaje percibido en actividad, en virtud del principio de igualdad consagrado en la Constitución Política.
Como soportes jurídicos3 de su pretensión, adujó preceptos de carácter constitucional y legal, como lo son los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la 3 Folio 40 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Constitución Política; artículo 10 de la Ley 4 de 1992;
Decreto 1793 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. En su concepto de violación4 manifestó, que la entidad vulneraba lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto, desde el reconocimiento de la asignación de retiro venía liquidándola, aplicándole el 70%, tanto a la asignación básica, como a la prima de antigüedad, siendo que lo correcto era aplicarle el 70% de su asignación básica y al valor resultante, adicionarle el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, situación que afectaba de forma significativa el valor de la mesada a cancelar.
Indicó, que CREMIL debió tomar como base de liquidación el salario mínimo incrementado en un 60%, al momento de liquidar su asignación de retiro; pues, resultaba ilógico e ilegal, que se le liquidara su asignación sobre un salario inferior y que nunca le correspondió devengar durante su vinculación con la entidad. Así mismo, sostuvo que la entidad demandada vulneraba el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez, que a los Soldados Profesionales no se les pagaba o se les reconocía en un porcentaje muy inferior al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad y el subsidio familiar, colocándolos en una situación de desigualdad frente a sus compañeros. 1.3.
Contestación de la demanda5. La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), a través de apoderada judicial, ejerció su derecho de contradicción, oponiéndose a 4 Folios 40 y ss del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 63 - 69 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ las pretensiones de la demanda, así como a la condena en costas y agencias en derecho.
Frente a los hechos señaló, que aceptaba los relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro y la conclusión del procedimiento administrativo. Respecto de los demás, presentó oposición. Como medios de defensa, propuso las excepciones de: i) Correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro: de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (prima de antigüedad); ii) existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro; iii) Inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional o infante de marina; iv) no configuración del derecho a la igualdad; v) no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; vi) no configuración de causal de nulidad.
En su defensa anotó, que se aplicó la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales estaba consagrado expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.
También adujo, que el Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 20166, radicó el complemento de la hoja de 6 Radicación No. 85001333300220130006001. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ servicio del demandante, por medio de la cual, realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Así mismo, manifestó, que la actuación de la entidad al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, fue ajustada a los parámetros legales y a las normativas vigentes, debiéndose por ello, reconocer la asignación de retiro equivalente al 70% de salario básico, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. Respecto a la duodécima parte de la prima de navidad, señaló, que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, esta partida solo se estipuló para los Oficiales y Suboficiales, razón por la cual, no se liquidó en la asignación de retiro del actor. 1.4.- Sentencia impugnada7.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 2 de abril de 2019, proferida en audiencia inicial, inaplicó el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por violar los principios constitucionales de igualdad, así como los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, de equidad, solidaridad y universalidad, en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la prima de navidad será liquidada como partida computable de la asignación de retiro.
Declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL -, reliquidar la asignación de retiro del señor Daiver Darío Doria Ávila, teniendo en cuenta el 70% de la 7 Folios 113 - 119 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ asignación básica, correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, más el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar, sin aplicarle ningún porcentaje adicional e incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro como factor salarial para el cálculo, en el mismo porcentaje de la asignación básica.
Así mismo, ordenó pagar al demandante las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y las reliquidadas, a partir de la fecha en que adquirió el derecho. Negó las demás súplicas de la demanda. Concluyó el A-quo, que: 1) La asignación básica bebió fijarse con base en un salario mínimo de la época aumentado en 60; 2) No están debidamente liquidados los porcentajes de las partidas que conforma la asignación salarial por una mala interpretación de la norma; 3) el subsidio familiar ya fue incluido como partida computable conforme al Decreto 1156 de 2014, norma que se le aplicaba al actor por haber obtenido la asignación de retiro en vigencia del mismo; 4) Sí se debe incluir la duodécima parte de la prima de navidad liquidada como partida computable a la asignación de retiro pues se vulnera los principios de igualdad real, equidad, solidaridad e universalidad frente a los otros servidores de las fuerzas armadas.
Que se debe inaplicar el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por violar el principio constitucional de igualdad, así como los principios rectores consagrados en las Ley 923 de 2004, en el entendido que con respecto a los soldados e infantes de marina profesionales, la duodécima parte de la prima de navidad será liquidada como partida computable de la asignación de retiro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ 1.5.- Los recursos. -. La parte demandante8, interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el reajuste del subsidio familiar, siendo que en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se disponía la inclusión de tal subsidio como partida computable en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, en el porcentaje devengado en actividad, por lo que claramente la decisión recurrida vulneraba sus derechos fundamentales. -.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)9, interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que el Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201610, radicó el complemento de la hoja de servicio del demandante, por medio de la cual, realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Que en consecuencia, se profirió la Resolución No. 14204 del 28 de agosto de 2018, la cual se encontraba en trámite de notificación y por medio de la cual, se incorporó el respectivo incremento del 20%. Igualmente manifestó, que de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debía reconocerse la asignación de retiro con el equivalente al 70% del salario básico, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo venía aplicando la entidad. 8 Folios 135 - 136 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 121 - 126 del cuaderno de primera instancia. 10 Radicación No. 85001333300220130006001.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Así mismo señala, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se estableció la partida computable denominada prima de navidad, para ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de los oficiales y suboficiales; razón por la cual, la entidad no liquidó esta partida en la asignación de retiro del actor. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 15 de octubre de 2019, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes11. - En proveído del 3 de febrero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes, para alegar de conclusión. - La parte demandante, reitera la posición expuesta en la demanda en el sentido de que se revoque lo decidido, respecto al aumento del porcentaje del subsidio familiar; y solicita se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo favorable a sus pretensiones. - La parte demandada, no alegó en esta instancia procesal; y el Agente del Ministerio Público, no emitió concepto de fondo, en esta oportunidad 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 11 Folio 4 del cuaderno de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. De conformidad con los fundamentos fácticos y jurídicos descritos, el problema jurídico a desatar es: ¿Hay lugar a decretar la nulidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual, se negó el reajuste de la asignación de retiro del accionante, en lo que concierne a las fórmulas y factores establecidos para la respectiva liquidación, de la prestación social referida? De conformidad con la problemática planteada, los extremos de la litis y los argumentos de las partes, esta Sala tratará los siguientes temas: i) De la liquidación de la asignación de retiro y los parámetros legales a tener en cuenta, para efectos del reconocimiento de miembros de las Fuerzas Armadas.
Aplicación de Sentencia de Unificación. ii) Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. iii) El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio en la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional - porcentaje que debe aplicarse. iv) La duodécima parte de la prima de navidad.
No constituye partida computable en la liquidación de la asignación de retiro. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ 2.3. Análisis de la Sala. 2.3.1. Asignación salarial, que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales.
Aplicación de Sentencia de Unificación. Toda vez que sobre el tema, el Honorable Consejo de Estado ha hecho pronunciamiento con fines de unificación, se cita lo ahí concluido y conocido por las partes: “220. En conclusión, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor. 221.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”12. 2.3.2. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales.
Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad En la misma providencia ya citada, sobre el tema propuesto se dijo: “… 232. Como se expuso en precedencia, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 estableció que la asignación de retiro 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. C. P.: William Hernández Gómez. Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ para los soldados profesionales que se retiraran con 20 años de servicios y una vez transcurridos los 3 meses de alta, será liquidada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en suma equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», sin que pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 233.
Sobre este aspecto, CREMIL considera que del tenor literal de la norma se desprende que el salario debe adicionarse con el porcentaje de la prima de antigüedad, y sobre ese resultado calcular el 70%, así: (Salario+ prima de antigüedad)* 70%=Asignación de Retiro 234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014-6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio». 235.
Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro 237.
Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho13. 238.
Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de 13 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz;
Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis;
Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”. 2.3.3.
El subsidio familiar y su naturaleza como factor liquidatorio, a la hora de ser reconocida la asignación de retiro de los Infantes de Marina profesional. Aplicación de la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado14. Frente al tema, se citan las reglas de unificación establecidas en la citada sentencia de unificación: “10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: (…) 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%15 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200016 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…) 7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8.
Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…) 12. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad (…) (…) 12. Efectos en el tiempo de las reglas de unificación (…) 287. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 288.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 15 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 16 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ 289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción ” 2.3.4.
Duodécima parte de la prima de navidad. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares, así: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.
(…) (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con la norma citada, se advierte que fue excluida la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, pese a que tal prestación si se constituye como factor computable para los Oficiales y Suboficiales. En efecto, para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se previó, únicamente, la inclusión del salario mensual adicionado en el porcentaje pertinente de la prima de antigüedad.
Al respecto, se señala que el Consejo de Estado17, al resolver una acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro para los soldados profesionales, indicó: “( ) Por otra parte, se hace necesario precisar que la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, no contempló dentro de sus reglas jurisprudenciales la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro como lo afirma el actor, por el contrario la unificación de criterio se restringió a reconocer el derecho que tienen los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales a un salario básico incrementado en un 60%.
Así las cosas, la autoridad judicial procedió a analizar la norma aplicable al caso, esto es el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4463 de 2004, que estableció como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad; en el parágrafo de esta normativa se dispuso que “ ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro”, por tanto no era viable acceder a incluir una partida que no fue contemplada. 17 Providencia de fecha 6 de septiembre de 2017, radicado No. 11001-03-15 000-2017- 01906-00.
C.P. Rocío Araujo Oñate Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ En este orden de ideas, no se advierte el desconocimiento del precedente alegado, pues se aplicó la normativa vigente aplicable al caso, como se indicó en precedencia”. (Subrayas fuera del texto).
La anterior postura fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 201918, fijando las siguientes reglas: “( ) En razón a la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es 18 Radicación: 85001-33-33-002 2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio Cesar Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
( ) 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro " 3.
Caso concreto. Teniendo en cuenta lo probado en el proceso, esta Sala considera que el señor DAIVER DARÍO DORIA ÁVILA, tiene derecho a que se liquide su asignación de retiro bajo la égida del 60% antes mencionado, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Aspecto este que fue reconocido en la sentencia de primera instancia, pero que fue objeto de reparo por la parte demandada en tanto, aduce que el Ministerio de Defensa, en cumplimiento de la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201619, radicó el complemento de la hoja de servicio del demandante, por medio de la cual realizó el incremento del 20% adicionado al salario básico mensual del militar, quedando aumentado tal como estaba dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Que en consecuencia, se profirió la Resolución No. 10466 del 26 de marzo de 201820, incorporando el incremento del 20% de conformidad con el 19 Radicación No. 85001333300220130006001. 20 Folios 79 - 80 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ documento aportado por la fuerza, aumento que actualmente se encontraba liquidado e incluido en la nómina.
Frente a lo argumentado por la parte recurrente, se señala, que lo propuesto con tal solicitud no tiene connotación de mecanismo alternativo de solución de conflictos o manifestación de desistimiento de lo pretendido. En tal sentido, no puede aceptarse que sobre dicha pretensión existe una carencia actual del objeto. También se precisa, que el argumento de la entidad demandada aplica para la ejecución de la sentencia, donde se analizará si hay o no cumplimiento o si el cumplimiento es parcial.
Y si la entidad demandada, ha pagado sumas de dinero por concepto de diferencias de reliquidación de la asignación de retiro, por concepto de las partidas computables del salario, puede deducir al demandante dichas sumas de dinero, al momento de pagar lo pertinente. Igualmente debe tenerse en cuenta, que si la intención de la entidad demandada fue señalar el “decaimiento” (pérdida de fuerza ejecutoria) del acto demandado, por carencia de fundamentos de hecho o derecho, al haberse proferido nuevo acto administrativo que accede a lo pretendido por el accionante, lo cierto es que aun así, el pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del mismo, era procedente, con el propósito de que impere el orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por el acto acusado, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria del acto demandado o su decaimiento, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma acusada, aun derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad. Ahora bien, teniendo en claro el porcentaje del 60% del SMLMV, se considera que la forma como debe ser computada la asignación de retiro, desde los parámetros integrales de las normas que conforman tal prestación social, es como sigue, para lo cual, retomando lo afirmado en la sentencia de unificación debe señalarse que la fórmula correcta corresponde a: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro Precisándose que conforme lo visto en precedencia, el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, como ocurre en el sublite, será el equivalente a un salario mínimo, adicionado en un 60%, luego la fórmula a aplicar queda así: ((1 SMLMV x 60%) x 70%) + ((1 SMLMV x 60%) x 38.5%) = Asignación de Retiro Señalándose, que el 70% no se detenta de la sumatoria del salario mensual a definir y la prima de antigüedad, conjuntamente - (salario a definir + 38.5% prima de antigüedad) x (70%), sino que se predica del primer concepto, resultado último al que se le debe sumar el porcentaje de la prima de antigüedad de manera separada o más bien excluyente, atendiendo la fórmula que ya se transcribió y que acoge los lineamientos jurisprudenciales ya descritos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Siendo así y debido a las apreciaciones elevadas en apartes precedentes, este Tribunal, confirmará el fallo de primera instancia, en lo que se relaciona a los anteriores aspectos apelados por la entidad demandada.
De otro lado, se advierte que la entidad demandada también recurre el fallo de primera instancia, en cuanto accedió a la pretensión de inclusión en la asignación de retiro de la duodécima parte de la prima de navidad, argumentando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se estableció la partida computable de prima de navidad, para ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de los oficiales y suboficiales; razón por la cual, no liquidó esta partida en la asignación de retiro del actor.
Al respecto se señala que de conformidad con reglas legales y jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, se evidencia que los Soldados Profesionales NO tienen derecho a que se les incluya como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, por no estar contemplado ni en la ley, ni en la jurisprudencia. En efecto, la norma contenida en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, no incluye dentro de las partidas computables, para el rango de soldados profesionales dicha prima, solo la incluye para quienes ostenten el rango de Oficiales y Suboficiales.
Ahora, afirma el recurrente, que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece un trato diferenciado y desigual entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, lo que constituye según su dicho, una afectación a su derecho de igualdad, por lo que podría accederse a tal pretensión en atención a una debida interpretación de los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Con relación a lo anterior, se cita lo dicho en la sentencia de unificación que se viene citando: “Para dilucidar el asunto, debe darse aplicación al análisis que se efectuó al momento de definir las partidas computables para la asignación de retiro, así como a la sentencia C-057 de 2010, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994179 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005180, al concluir que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada por las siguientes razones: i).
Los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta. Los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. ii) La jerarquía militar es un criterio objetivo para diferenciar a los distintos grupos de miembros de la Fuerza Pública. iii).
Las diferentes categorías se encuentran en situaciones de hecho disimiles, por lo que no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad. Las consideraciones de la Corte se aplican en su integridad en el presente análisis, como quiera que, si bien el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro es diferente para los oficiales y suboficiales y para los soldados profesionales, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ti) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes”. Así entonces, no hay lugar a considerar que se vulnera el derecho a la igualdad del demandante, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ Siendo así y debido a las apreciaciones elevadas en apartes precedentes, este Tribunal, revocará parcialmente el fallo de primera instancia, en lo que corresponde a esta partida. En relación con la inconformidad de la parte demandante, se hacen las siguientes precisiones: -.
Inclusión subsidio familiar Se evidencia, que mediante Resolución No. 4952 del 15 de junio de 201721 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, le reconoció al señor DAIVER DARÍO DORIA ÁVILA una asignación de retiro efectiva a partir del 5 de agosto de 2017, en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, en los términos del inciso 1º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, adicionando un 38.5% de la prima de antigüedad.
De igual manera, se avizora en la hoja de servicios, que el actor, durante su servicio activo, percibió el subsidio familiar22. Visto lo anterior, en estricta aplicación de las novísimas reglas jurisprudenciales, las cuales el Tribunal debe acoger, pese a que con anterioridad tenía una posición distinta, en respeto del precedente y a que los argumentos esbozados ya fueron analizados por dicha providencia, lo cual es permitido dado que el proceso judicial no ha hecho tránsito a cosa juzgada y ser el tema objeto de apelación, se estima que el señor DAIVER DARÍO DORIA ÁVILA, al haber causado su derecho a la asignación de retiro luego del mes de julio de 2014, tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro, en un porcentaje del 30%, de conformidad con el art. 1º del Decreto 1162 de 2014, en tanto, al momento de su retiro se 21 Folios 9 - 10 del cuaderno de primera instancia. 22 Folio 13 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ hallaba devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200023.
Y como en este caso, se advierte que en la hoja de servicios se indica que el actor percibía el porcentaje del 4% como subsidio familiar, que en realidad, por la aplicación de lo dispuesto en la norma antes mencionada, corresponde al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que el sueldo básico devengado es de $1.032.804.oo, la prima de antigüedad se tasa en $604.190.34 y lo reconocido por tal concepto alcanza la suma de $645.502.5024.
De ahí que al haberse incluido el porcentaje del 30% del subsidio familiar devengado en actividad (no hay discusión sobre este porcentaje y las cuentas se ajustan al mismo)25, la Resolución No. 4952 del 15 de junio de 2017, “por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Infante de Marina Profesional (r) de la Armada DAIVER DARÍO DORIA ÁVILA”, se ajusta al ordenamiento jurídico y por ende, el acto administrativo demandado, sin que puedan ser de recibo los argumentos del demandante, tal y como lo expuso la sentencia de unificación referenciada en el marco normativo.
Se itera, así se concluye de la hoja de servicios, cuya imagen se inserta a continuación: 23 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 24 Folio 13 del cuaderno de primera instancia. 25 Ver folio 17 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ En orden de lo expuesto, no prosperan los reparos formulados por la parte demandante frente al tema del porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, por lo que esta Sala confirmará la sentencia objeto de alzada, que negó tal pretensión. 3.- Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo anterior y como quiera que no prosperasen en su totalidad los recursos interpuestos por las partes contra la sentencia de primer grado, se prescinde de condenar en costas procesales en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00066-01 ________________________________________________ En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero (3º) de la sentencia adiada 2 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el sentido de EXCLUIR la duodécima parte de la prima de navidad, como partida para reliquidar la asignación de retiro del accionante, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS