TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: FANNY RIVERO CARO DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL LÁZARO ALFONSO HERNÁNDEZ LARA-CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-004-2014-00158-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la demandante manifiesta que, la señora Fanny Rivera Caro, laboró para la E.S.E. Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, desde el 2 de enero de 2008 ininterrumpidamente como auxiliar de enfermería, inicialmente de manera directa con la entidad, hasta el mes de abril de ese mismo año, posteriormente siguió prestando sus servicios a través de Cooperativas, así: - Desde el mes de mayo a octubre de 2008 con la cooperativa COOASERGAD CTA. - Desde el mes de noviembre de 2008 al mes de octubre de 2009 con la cooperativa COOPROSUR. - Desde el mes de noviembre de 2009 hasta el mes de mayo de 2010 con la cooperativa COOPERSALUD. - Desde el mes de junio de 2010 hasta el mes de enero de 2011 a través de JAHSALUD.
Dice que luego, continuó su vinculación con el hospital demandado a través de OPS No. 19 de 14 de enero de 2011, con una duración de 11 meses, y la OPS No. 24 de fecha 11 de enero de 2012, la cual fue prorrogado por el contrato adicional No. 1 de fecha 20 de marzo de 2012 hasta el día 31 de mayo de 2012. Aclara que, en el último mes laborado, es decir el de mayo de 2012, no está amparado por ningún contrato porque en la ESE se ha vuelto costumbre que a los trabajadores que están vinculados por OPS trabajan sin contrato alguno, solo lo hacen cuando le vas a cancelar.
Explica que durante el tiempo que la señora Fanny Rivera Caro, laboró en el Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, directamente y por intermedio de las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 diferentes cooperativas, se desempeñó como auxiliar de enfermería y auxiliar de ambulancia en sede de San Alberto donde realizaba viajes a Bucaramanga, Ocaña, Valledupar o donde fuera ordenada la remisión, con una disponibilidad de 24 horas de lunes a lunes.
Indica que las instrucciones las recibía en forma directa de la jefe del servicio de enfermería, y su última asignación salarial fue la suma de $1.050.000, sin incluirle las prestaciones sociales reconocidas por la ley. Aduce que, la demandante laboró hasta el 31 de mayo de 2012, y al momento de presentar la demanda el Hospital le adeuda las prestaciones sociales, tales como vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, subsidio familiar, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y calzado y vestido de labor.
Finalmente refiere, que el 5 de septiembre de 2012 presentó solicitud de pago de últimas mes laborado y no cancelado, y de las prestaciones sociales, recibiendo respuesta negativa el día 24 de septiembre de 2012. 2.2.- PRETENSIONES. - La parte accionante solicita que se declare nula la determinación de dar por terminada la vinculación contractual existente entre la E.S.E. Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, y la señora Fanny Rivero Caro, el día 30 de mayo de 2.012.
Que como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho violado, se ordene a la E.S.E. Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, el reintegro de la señora Fanny Rivero Caro al cargo que venía ejerciendo, o a otro cargo similar de igual categoría en el Municipio de San Alberto Cesar. Que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la ESE Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, el 24 de septiembre de 2013.
Que como restablecimiento del derecho se ordene la E.S.E. Lázaro Alfonso Hernández Lara, pagar a la señora Fanny Rivera Caro, el valor de todos los sueldos, vacaciones, prima de vacaciones, subsidio familiar, pago de calzado y vestido, auxilio de cesantías, pago de intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de alimentación, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo.
Así como, el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, y los viáticos a los cuales tiene derecho. Igualmente solicita se ordene a la Entidad demandada a que cancele la sanción moratoria consignada en la Ley 244 de 1.995 y en la Ley 1071 de 2.006, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías de la actora.
Que se ordene la indexación a la fecha de la sentencia, de acuerdo a lo establecido para estos efectos por el Consejo de Estado de los valores reconocidos y que deberán ser pagados por la E.S.E. Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara. Que se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestacionales de Fanny Rivera Caro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Y que se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada. III.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 20 de junio de 2019, Negó las pretensiones de la demanda argumentando que no se encuentra probado en el expediente, vínculo alguno entre la señora Fanny Rivera Caro y la E.S.E., Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, toda vez que, respecto de los tiempos que alega la parte actora estuvo vinculada con el hospital, en el expediente no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de la vinculación entre la demandante y el hospital demandado, ya sea por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.
El a quo explicó que de las pruebas obrantes en el plenario sólo se encuentra acreditado que la señora Fanny Rivera Caro fue vinculada al ente hospitalario para llevar a cabo la ejecución de las funciones de Auxiliar de Enfermería, a través del contrato de asociación de trabajo asociado, celebrado entre la actora y la cooperativa Cooasergad CTA., cuyo inicio se dio a partir del 8 de mayo de 2008 y su terminación quedaba supeditada ya sea por retiro voluntario del asociado trabajador, por exclusión de acuerdo a lo establecido en los estatutos y en el Régimen de trabajo asociado o por muerte del asociado, sin embargo, dicho contrato no permite establecer el período exacto que duró la parte demandante prestando sus servicios al ente hospitalario, si se tiene en cuenta que no se allegó certificación o constancia donde se haga constar los extremos temporales de la relación, sólo se visualizan unas certificaciones suscrita por el Técnico Operativo de hospital accionado, en donde se indica que la actora no estuvo vinculada a la planta de personal de esa entidad desde su creación. De igual manera, advirtió que en el expediente se encuentra el contrato adicional No. 1, en valor y plazo al contrato de prestación de servicios No. 24 de 2012, de fecha 20 de marzo de 2012 celebrado entre el hospital y la actora, por un término de 2 meses y 19 días, cuyo objeto era prestar los servicios como Auxiliar de Enfermería, sin embargo, no se allegó el contrato principal, del cual se pueda inferir la fecha de inicio y la posibilidad de generar inferencia alguna con la prestación del servicio subordinado que alega la demandante.
Así, respecto al periodo relacionado por la demandante comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de mayo de 2012, sostuvo que no se encontró en el expediente prueba donde se acreditara la vinculación con el hospital demandado, por lo que, dicho lapso no puede ser contabilizado para efectos de una eventual condena, toda vez que correspondía a la parte demandante demostrar la vinculación contractual o a través de intermediación laboral, continua e ininterrumpida con el ente de salud demandado, tal como lo establece el artículo 167 del C.G.P. 31, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues sólo se aportó el contrato y la adición relacionada en parágrafo anterior, en las condiciones descritas.
Precisó que, si bien se allegaron las relaciones de turnos del área de urgencias y hospitalización de las auxiliares de enfermería, lo cierto es que de ellas no es posible establecer que la señora Fanny Rivero Caro tenía asignados turnos, toda vez que carecen de los nombres de cada una de las auxiliares. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 No obstante lo anterior, indicó que de acuerdo con el acto administrativo que se demanda, esto es, el oficio de fecha 24 de septiembre de 2013, se infiere que la señora Fanny Rivera Caro, prestó sus servicios en favor de la entidad demandada, durante los siguientes períodos: febrero de 2008 (1 mes); del 14 de enero al 14 de diciembre de 2011 (11 meses), mediante contrato No. 19; y desde el 11 de enero al 17 de marzo de 2012 (2 meses, 6 días), mediante contrato No. 24; sin embargo, no se probó que durante dichos periodos estuvieron vigentes los contratos de Asociación de Contrato de Trabajo suscritos entre el hospital y las diferentes cooperativas que se relacionan en la demanda, razón por la que tampoco se puede entender que la demandante, en los lapsos reseñados, ejerció funciones como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara.
De otra parte, expuso que obra en el proceso las declaraciones testimoniales rendidas por los señores Onelia Leonor Hernández de Muños y Enedith Chiquillo Díaz, personas que señalaron que la demandante estuvo vinculada al hospital como Auxiliar de Enfermería desde el año 2007 hasta el 2012, cuando se dio su retiro, recibiendo órdenes de la Jefe de Enfermería, cumpliendo un horario de 8 y hasta 12 horas, porque tenía que permanecer disponible las 24 horas al día, todos los días; pero que sin embargo, al proceso no se allegaron los documentos que acreditaran la existencia de los contratos a los que hace referencia la parte actora en su demanda, razón por la que a dichas manifestaciones no se les pude dar valor probatorio, si se tiene en cuenta que, conforme los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan existir jurídicamente y quedar debidamente perfeccionados.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, y en su lugar se concedan todas las peticiones solicitadas, argumentando que al proceso se aportaron las pruebas documentales que acreditaban los hechos de la acción presentada, es decir se demostró la prestación del servicio a través de O. P. S. y a través de Cooperativas, igualmente se aportaron dos pruebas testimoniales que fueron enfáticas en establecer que la señora Rivera Caro prestó sus servicios al Hospital, realizando las mismas y hasta más las labores correspondiente a las demás auxiliares, al servicio de la E.S.E., mientras que la demandada brillo por su ausencia durante el transcurso del proceso.
Dice que, no es cierto como lo afirma la señora Juez, en su sentencia que en el presente proceso solo se encuentra acreditado, que la actora fue vinculada al hospital a través del contrato de asociación celebrado entre la actora y la cooperativa Cooasergad, cuyo inicio se dio a partir del 8 de mayo de· 2. 008, sin establecer fecha de terminación del mismo; porque precisamente entre otras pruebas como son la programación de tumos, aparece relacionada la demandante y las testigos, las señoras Onelia Leonor Hernández y Enedith Chiquillo Diaz, son enfáticas en manifestar los extremos en que les consta que laboró para la ES.E., demandada.
Considera que la Juez, infortunadamente no valoró adecuadamente el material probatorio existente en el proceso, que acredita que la demandante sí presto sus servicios laborales personales a la entidad demandada, vinculación que, si bien en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 gran parte no se realizó directamente con la Entidad accionada, fue a la ES.E., que prestó sus servicios de auxiliar.
Refiere que en la planta de personal existe el cargo de auxiliar de enfermería, cuya naturaleza corresponde a las mismas funciones desempeñadas por la señora Fanny Rivero Caro, durante la permanencia contractual, no existiendo diferencia entre la labor que la empleada de planta desempeñaba y la ejecutada por la demandante; como lo afirman las testigos, estando disponible las 24 horas, los 7 días de la semana, cuando fuese requerida.
Considera que el a quo debió darle aplicación al principio protector de la supremacía de la realidad sobre las formas, dándole mayor prelación a las circunstancias que rodearon el vínculo laboral creado, más aun cuando los contratos tenían el mismo objeto contractual, es decir prestar los servicios como auxiliar de enfermería para las diferentes áreas y dependencias del hospital; ejecutadas de manera uniformes y están relacionadas con funciones propias y permanentes del personal auxiliar o técnico del área de salud, se trata de actividades propias del servicio de salud que presta el hospital.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – El apoderado del Hospital Lázaro Hernández Lara E.S.E, solicita que se confirme el fallo de primera instancia donde se negaron las pretensiones de la demandante, alega en primer lugar que, la señora FANNY Rivero CARO, no estuvo vinculada a la planta de personal de la ESE Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, tal como quedó demostrado en el proceso, con las pruebas debidamente decretadas y allegadas al sumario, como lo son las certificaciones emitidas por el responsable del área del talento humano de la ESE, quien certificó en varios documentos que la señora Fanny Rivero Caro, no estuvo vinculada a la planta de personal y en consecuencia no tenía derecho al pago de los emolumentos salariales que reclamaba.
También adujo que la demandante no aportó, en la presentación de la demanda ni a lo largo del debate probatorio ningún documento (contrato) que sustentara la alegada relación contractual, pues el único documento aportado es una copia de la adición al contrato No. 24 de 2012, del cual sólo se puede concluir que durante dos (2) meses y diecinueve (19) días (tiempo que fue fijado como plazo de ejecución del mencionado contrato) existió una relación contractual, sin embargo, este tiempo no abarca la totalidad del tiempo que se alega, de manera que es imposible extender los efectos de la única prueba documental (contrato) aportada al lapso de tiempo que la parte demandante alega como tiempo contratado.
Resalta que, para que existiera contrato entre la parte demandante y ESE Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, se requería por mandato legal de un documento (contrato) en donde se concretara el acuerdo de voluntades, situación que a todas luces no aconteció en el caso sud examine, pues, en el expediente no existen los contratos que se alegaron como celebrados por la parte demandante, lo que impide hacer conjeturas sobre su existencia a través de otro medio de prueba.
Manifiesta que, los testimonios no tienen la capacidad demostrativa de la existencia de la relación contractual, mucho menos de probar que tal relación contractual escondía una verdadera relación laboral que es en ultima lo que se pretendía por la parte demandante, toda vez que, los testimonio de Onelia Leonor Hernández y Enedith Chiquillo Díaz, solo indicaron que la demandante estuvo vinculada como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 auxiliar de enfermería desde el año 2007 hasta 2012, concluyendo en su propio testimonio que se configura una verdadera relación laboral y que inclusive en algunos días sus jornadas laborales serían de hasta 12 horas, pero tal relatoría testimonial no encuentra asidero en documento alguno, es decir: en contratos, convenios o elementos de prueba que sustenten su testimonio, recordando que el articulo 39 y 41 de la ley 80 de 1993, establecen que los contratos estatales deben constar por escrito para que puedan existir jurídicamente y así poder demandarlos como en este caso, pero en el caso de marras no están los contratos demandados y que son la pieza fundamental de este proceso y al no estar en el plenario no es posible someterlos a estudios.
En conclusión, considera que este es un proceso carente de pruebas con la capacidad demostrativa que exige el derecho procesal para poder sustentar una decisión como la que pretende la parte demandante, pues, como lo dice el aforismo jurídico: no basta con alegar, es menester probar y probar más allá de cualquier duda, lo que no ocurrió en este caso.
La parte demandante no se pronunció en esta oportunidad (Archivo #18 C02ApelaciónSentencia). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte demandante en el presente caso si se acreditaron los elementos que configuran la existencia de una verdadera relación laboral encubierta mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios. 6.2.
Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.
Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 3º.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. [ ]» Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales;
(iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[ ] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable [ ]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.
Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.
Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: «[ ] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste 1 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 680012333000201200119 01 (2727-13).
Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[ ]» De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado2, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;
(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.
Además, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se está en presencia de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral3. La jurisprudencia4 también ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.
En conclusión, para demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (0202-10).
Sentencia de 4 de febrero de 2016, consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039. Actora: María Zulay Ramírez Orozco. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación: 41001-23-31-000-2001-00050-01 (1187-11). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 6.3. Caso concreto. En el presente asunto la demandante afirmó que prestó sus servicios al Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto – Cesar E.S.E, como Auxiliar de Enfermería, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de mayo de 2012, a través de órdenes de Ordenes de Prestación de Servicio suscritos inicialmente directamente con el Hospital demandado y a través de cooperativas de trabajo.
Afirmó que, en consecuencia de lo anterior, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones por haber prestado sus servicios, lo cual ha sido negado por el ente hospitalario mediante el acto demandado, bajo el argumento de que la vinculación de la señora Fanny Rivera Caro, con el hospital fue mediante contrato de prestación de servicios, los cuales no generan prestaciones sociales por no ser contratos laborales.
Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito, todo ello permeado por los criterios indicados en el acápite precedente.
Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, lo que obliga al análisis del conjunto probatorio que acompaña el expediente en aras de establecer las condiciones reales de prestación del servicio en éste caso.
En cuanto a la prestación personal del servicio, en el presente caso fueron allegados como pruebas documentales de la supuesta relación entre la demandante y el ente hospitalario demandado, copias de: - Contrato adicional No. 1 en valor y plazo al contrato de prestación de servicios No. 24 de 2012, celebrado el día 20 de marzo de 2012 entre el Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto - Cesar y Fanny Rivera Caro, extendiendo el contrato inicial hasta el 30 de abril de 2012 y adicionando su valor en la suma de $1.050.000 mil pesos (fl. 52) - Contrato firmado con la cooperativa de trabajo asociado Cooasergad CTA el día 8 de mayo de 2008, el cual inicia desde el día 8 de mayo de 2008 hasta que terminara por retiro voluntario del asociado, por exclusión de acuerdo a lo establecido en el régimen de trabajo asociado o muerte del trabajador, cuyo objeto era la “Ejecución de las funciones de auxiliar de enfermería, verificar que los medicamentos suministrados sean los ordenados por el médico, y en el horario y dosis indicada, estar informada de los diagnósticos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 del médico, revisar que la unidad y demás implementos a utilizar entre el ingreso y egreso del paciente sea oportuna, eficiente y eficaz con el fin de lograr la recuperación de la salud del paciente” (fls. 58-59). - De lo documentos denominados Relación de turnos del Área de Urgencias y Hospitalización de Auxiliares de Enfermería del mes de febrero a noviembre de 2008, los meses de febrero, abril, junio, julio, agosto de 2009, enero y julio de 2010, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y octubre de 2011, y los meses marzo y abril de 2012 (fls. 25 a 51). - Recibos de pago de compensación hechos por JAHSALUD (fls. 53 a 57).
Con los cuales se pretende acreditar la existencia de la relación laboral que afirma existió entre la señora Fanny Rivera Caro y el Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto - Cesar, así como las declaraciones de las señoras Onelia Leonor Hernández de Muñoz, Y Enedith Chiquillo Díaz, quienes manifestaron similares supuestos en relación con la demanda; sin embargo, tal como lo sostuvo el a quo en el presente asunto no fueron incorporados al plenario copia de contratos laborales, de contratos u órdenes de prestación de servicios, suscritos entre las partes en litigio, por el tiempo que aduce la demandante, ni tampoco alguna certificación expedida por el representante legal del hospital en la que constara el requerimiento del servicio por parte de la actora, documentos de vital importancia en aras de acreditar que la demandante prestó sus servicios a dicho ente hospitalario.
Al respecto, se precisa que, no pueden ser de recibo los argumentos de reproche expuestos por la parte demandante, según los cuales, en la ESE demandada se tiene por costumbre no realizar contratos escritos, porque estos solo se hacen al final cuando se van a cancelar, y que, en todo caso, los testimonios rendidos en el proceso resultan suficientes e idóneos para demostrar la vinculación entre la demandante y el hospital, pues resulta necesario recordar que esta Corporación ha acatado la doctrina emitida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la cual se ha señalado que como para el perfeccionamiento de los contratos estatales, se exige la solemnidad de que sean elevados por escrito, en esta forma de constar en el sumario.
En efecto, ha sostenido el Consejo de Estado:5 “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia6 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 8317 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena - Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación: 73001-23-31-000-2000-03075-01 (24.897). 6 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 7 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
(…) la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.
(Subrayas conjuntas fuera de texto). En ese orden de ideas, la Sala no encuentra acreditado los extremos temporales de la vinculación que alega la señora Fanny Riveras Caro tuvo con la ESE Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara, por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2008 al 31 de mayo de 2012, pues se itera al expediente solo se allegó, por un lado una Relación de turnos del Área de Urgencias y Hospitalización de Auxiliares de Enfermería y control de movilización de ambulancia de los cuales no es posible determinar que la “Fany” que aparece en algunas anotación corresponda a la Fanny Riveras Caro que hoy actúa como demandante en este asunto.
Por el otro, la copia de la suscripción de un contrato adicional No. 1, en valor y plazo al contrato de prestación de servicios No. 24 de 2012, de fecha 20 de marzo de 2012 celebrado entre el hospital y la actora, por un término de 2 meses y 19 días, cuyo objeto era prestar los servicios como Auxiliar de Enfermería, sin que se aportara el contrato principal, del cual se pueda deducir la fecha de inicio y la posibilidad de inferir la consecutiva y/o permanente prestación del servicio por parte de la actora.
Y finalmente, la copia del contrato de Asociación de Trabajo Asociando, en el que se detalla, los siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Pero aparece suscrito solo por una de las partes, esto la señora Fanny Rivera Caro, hoy demandante: Así entonces, este documento tampoco permite establecer la vinculación de la demandante con el hospital demandado, más aún cuando si se aceptara la validez del mismo sin la rúbrica del representante legal de la Cooperativa, de dicha documental no es posible establecer el período que pudo durar la señora Fanny Rivero Caro prestando sus servicios como auxiliar de enfermería en el ente hospitalario, pues si bien se tienen que la fecha de asociación del trabajador es del 8 de mayo de 2008, su terminación quedaba supeditada ya sea por retiro voluntario del asociado trabajador, por exclusión de acuerdo a lo establecido en los estatutos y en el régimen de trabajo asociado o por muerte del asociado, lo que en el presente asunto no se estableció, quedando una incertidumbre abismal sobre los límites temporales en que se dio la supuesta relación, y consecuentemente de la vinculación que se reclama, máxime cuando por el contrario el Técnico Operativo con Funciones de Recurso Humano de la ESE hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto- Cesar, certificó que la señora Fanny Rivero Caro, no ha estado vinculada a la planta de personal de la ESE, desde su creación y que por ello no tiene derecho a pagado de salario ni demás prestaciones para el periodo desde el 2 de enero de 2008 al 31 de mayo de 2012.
(fl. 105). En ese orden de ideas, al no haberse acreditado la suscripción de los contratos que refiere la actora, ya sea laboral o de prestación de servicios, ni haberse demostrado los elementos constitutivos de la vinculación legal y reglamentaria entre la demandante y el Hospital demandado, considera este Tribunal que le asiste razón al a quo, al afirmar que no se acreditó ni siquiera el primero de los elementos, esto es la prestación personal del servicio de manera permanente, necesarios para predicar la configuración de los elementos requeridos para que se declarara la existencia de una relación laboral.
Es deber resaltar, que el asunto que aquí se discute no se encuentra en ninguno de los casos excepcionales que contempla la providencia de unificación citada previamente, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre. En efecto, no reposa medio probatorio alguno que sirva para comprobar que la administración constriñó o impuso a la hoy demandante la prestación de sus servicios.
Tampoco se avizora que se trata de aquellos otros dos casos de excepción, en los que estuviera en riesgo el derecho a la salud o se presentara un caso de urgencia manifiesta, con las condiciones indicadas en el fallo al que se hace referencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-004-2014-00158-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 En consecuencia, las pruebas relacionadas previamente no denotan la suficiente contundencia para soslayar la solemnidad que recae sobre los contratos Estatales, la cual fue expuesta en párrafos que anteceden.
De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la actuación de la parte accionada, concretamente el Hospital Lázaro Alfonso Hernández Lara de San Alberto- Cesar E.S.E, se limitó a presentar alegatos con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, de donde se infiere que no le exigió un mayor despliegue de acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 123. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada