TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: DOREINA DE JESÚS DUARTE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-008-2021-00049-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 19 de agosto de 2022, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS.- Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora DOREINA DE JESÚS DUARTE, que ésta fue vinculada como docente oficial por primera vez, en fecha posterior al 1º de enero de 1981, razón por la cual no es beneficiaria de la pensión gracia. Señaló, que mediante Resolución No. 932 del 13 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar le reconoció la pensión de jubilación y/o invalidez, lo que hacía procedente que se ordenara el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios.
Finalmente adujo, que el fundamento jurídico de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, está consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, destinada de manera especial para los profesores afiliados al FOMAG que, por haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial en fecha posterior a la señalada, no tienen derecho a la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 2 2.2.- PRETENSIONES.- En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 15 de octubre de 2019, frente a la petición presentada el día 15 de julio de 2019, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental, negó a la demandante la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, debido a que fue vinculada por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1° de enero de 1981.
Que se declare que la actora, tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca, liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CESAR (SECRETARÍA DE EDUCACIÓN), a que le reconozca y pague a la demandante, la prima de junio en cita, equivalente a una mesada pensional, a partir del 5 de marzo de 1985, así mismo, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se aplique los reajustes de ley para cada año, se cancele el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado, y, que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. De igual forma pretende, que la entidad demandada de cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de éste, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
C.P.A.C.A, que se paguen los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. Finalmente solicita, que se ordene el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, y, que se condene en costas a la demandada.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, precisando que la parte accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de junio prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a la luz de las pautas jurisprudenciales trazadas en la materia.
Indicó, que en los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio del 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 del 2005, no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995.
Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio del 2011, si su mesada Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 3 pensional es igual o inferior a tres salarios mínimos legales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo en mención. Propuso como excepciones: “Inexistencia del derecho invocado por disposición expresa constitucional, improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas, improcedencia de condena en costas”.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que la demandante adquirió el estatus pensional el 3 de diciembre de 2018, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implicaba que sólo podía percibir trece (13) mesadas.
Adicionalmente adujo, que la situación de la demandante tampoco se circunscribía a la excepción de la norma, toda vez que su mesada pensional de $3.144.627 pesos no era inferior a tres (3) salarios mínimos, que para el año 2018, cuando adquirió el estatus pensional, correspondían a $2.343.726 pesos, teniendo en cuenta el salario fijado por el Decreto 2269 de 2017 para el año 2018, en el valor de $781.242 pesos.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia, destacando, que en el asunto bajo examen, sí se debe acceder al reconocimiento de la prima de medio año equivalente a 30 días de salario, pues este beneficio ha sido entendido como una “especie de compensación” reconocida a favor de aquellos maestros que no podrían acceder al reconocimiento de la pensión gracia, para lo cual bastaba con acreditar que la vinculación del docente fue posterior al 1º de enero de 1981, supuesto que concurre en el caso de marras, como se puede constatar en el acto que le reconoció su pensión de jubilación. Destacó que, en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 se reconoció que el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales correspondía al establecido para el Magisterio en normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, que expiraría a partir del 31 de julio de 2010, y que sólo aquellos que se vincularan con posterioridad a esa ley, se regirían por las previsiones en ella contenidas, que remitían a lo establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que debe entenderse, que lo previsto en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 aún continúa produciendo efectos jurídicos, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 5 de diciembre de 2018, de la cual transcribe algunos apartes.
De igual forma cuestionó que se equipare la prima de medio año, con una mesada adicional, por cuanto la voluntad del legislador fue crearla con una naturaleza especial, como una prima, y, responde a razones de justicia y equidad diferentes, las que motivaron la creación de esa figura, en cuanto tiene por objeto compensar la imposibilidad en la cual quedaron los docentes vinculados después de 1981 al servicio docente de adquirir el derecho a la pensión gracia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 4 A continuación, hace un recuento normativo y jurisprudencial del tema.
Concluye, que la prima de mitad de año, fue prevista por el legislador como un beneficio adicional a la pensión de jubilación, para aquellos docentes que, por su fecha de vinculación, no tenían derecho a la pensión gracia. De ahí que por el hecho de que se pague en junio y que equivalga a una mesada pensional, ello no desnaturaliza su calidad de prima de beneficio, sólo para los docentes que cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y tampoco la convierte en la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues la naturaleza de ambas es diferente.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como no fue necesario decretar pruebas, no se corrió traslado para alegar de concusión, no obstante, las partes podían realizar su pronunciamiento sobre el recurso, haciendo lo propio la entidad demandada reiterando que el a quo encontró acreditado que el docente adquirió su derecho pensional el 4 de diciembre de 2018 de acuerdo con la Resolución No. 932 del 13 de febrero de 2019, es decir, con posterioridad de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Incluso, con posterioridad al 31 de julio de 2011, fecha límite de la excepción contemplada en la norma en mención. Situación que, de con- tera, descarta algún pronunciamiento respecto del valor de la mesada pensional reconocida equivalente igual o inferior de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora DOREÍNA DE JESÚS DUARTE, a que la Nación – Ministerio de Educación (Secretaría de Educación Departamental) – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca la prima de medio año en el equivalente a 30 días de salario, prevista en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por haber acreditado que su vinculación al servicio oficial docente se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1981 y con anterioridad a la Ley 812 de 2003, y, que es beneficiaria de una pensión otorgada por el Magisterio. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 5 Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20131, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante escrito de petición de fecha 15 de julio de 2019, la actora solicitó a la demandada, el pago de la prima de medio año decretada en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, dejando constancia que la accionante se vinculó por primera vez al servicio docente, el día 5 de marzo de 1985, petición que no fue resuelta.
(Archivo 03, folios 1 y 2 expediente digital) Que mediante Resolución No. 000932 del 13 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora DOREÍNA DE JESÚS DUARTE, su pensión mensual de jubilación, a partir del 4 de diciembre de 2018, por haber adquirido el estatus el día 3 de diciembre de 2018.
(Archivo 03, folios 5 y 6 expediente digital) Se acreditó, el pago de las mesadas pensionales con el extracto expedido por Fiduprevisora. (Archivo 03, folio 8 OneDrive) 8.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Para el caso que nos ocupa, en su artículo 15, numeral B, numeral 2 de la citada ley, se estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren 1 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 6 desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
( )” (Sic) (Subrayas fuera del texto). Ahora bien, la norma transcrita, ha generado en la jurisprudencia dos interpretaciones, una señala, que lo previsto en este artículo constituye el reconocimiento del derecho de los docentes oficiales a percibir la prima de servicios, en los mismos términos en que ésta fue concebida para la generalidad de los servidores públicos por el Decreto 1042 de 19782, sólo que en un valor equivalente a una mesada pensional; y, la segunda postura, indica que este pago constituye una especie de compensación reconocida a favor de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981, con ocasión de la eliminación de la pensión gracia. En cuanto a la primera tesis, el Consejo de Estado en sentencia de unificación, concluyó que la norma transcrita, no extendió el reconocimiento de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978, a favor del personal docente, pues este tipo de prestaciones, no pueden reconocerse en forma tácita sino expresa, más aún cuando el mismo artículo 104 del referido decreto, excluyó de su aplicación a los docentes oficiales.
Así señaló la máxima Corporación: “... 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios 2 DECRETO 1042 DE 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
ARTÍCULO 1 º. DEL CAMPO DE APLICACIÓN. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. [... ]
ARTÍCULO
58. LA PRIMA DE SERVICIO. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre. [...]
ARTÍCULO 104. DE LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE ESTE DECRETO. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: [...] b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. [...]” -Se subraya- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 7 porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4.
Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto. [...]”3 (Sic para lo transcrito, subrayas fuera de texto) De otro lado, la segunda postura en relación a este tema, corresponde a la aludida en la demanda, y, si bien en cuanto a ésta no existe sentencia de unificación, si se ha dado una posición uniforme en el Consejo de Estado, según la cual, no es procedente reconocer la prima de servicios de medio año a favor de los docentes nacionales y nacionalizados que hayan adquirido el estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de conformidad, con las reglas adoptadas por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Ahora bien, relata el escrito de apelación, que esta posición del Consejo de Estado, desconoce que el objetivo perseguido por el legislador con la implementación de la prima de medio año, fue establecer un mecanismo de “compensación” a favor de aquellos docentes nacionalizados, que por haber sido vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981, ya no tendrían la posibilidad de acceder a la denominada pensión gracia y a percibirla de manera simultánea con la pensión de jubilación, como venía ocurriendo hasta ese momento, por lo que indica, que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981, una vez adquieren el reconocimiento pensional, sí tienen derecho a percibir la prima de medio año equivalente a 30 días de salario, con las salvedades que deben hacerse respecto de aquellos que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE SUJ2015001333301020130013401 de 14 de abril de 2016. Expediente No. 15001-33-33-010-2013-00134-01(3828-14)- CE-SUJ2. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 8 812 de 2003, que sometió al nuevo personal docente a las reglas adoptadas por el sistema general de pensiones, esto es, a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
De igual forma, el recurrente afirma, que el reconocimiento y pago de la prima de medio año no puede ser asimilado a la figura de la “mesada 14” creada por los artículos 50 y artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues, aunque se previó que correspondería a una mesada pensional pagadera en los primeros días de julio, su introducción en el ordenamiento jurídico estuvo motivada por razones diferentes de las que mediaron para la creación de la prima de medio año. En ese orden de ideas, destaca la Sala, que pese a existir diferentes posturas en el Consejo de Estado, sobre la creación de la prima de medio año y la mesada 14, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos ha señalado, que éstas sí resultan similares, sólo que la prevista en la norma que se analiza, está concebida a favor del personal docente nacional y nacionalizado vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1981, pero no a título de compensación por la eliminación de la pensión gracia, de la que nunca disfrutaron los docentes nacionales, sino como un beneficio especial a favor de los docentes pensionados, que corresponde a una mesada adicional a la pensión que perciben mensualmente.
De igual forma, la jurisprudencia ha aceptado pacíficamente, que la prima de medio año, equivalente a una mesada pensional, es un beneficio incluido dentro del régimen especial aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en esa medida, le ha reconocido efectos ultractivos, no sólo en virtud de lo previsto en ella, sino especialmente de las modificaciones que introdujo en el sistema pensional el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que si bien eliminó la mesada 14 para quienes percibieran más de tres salarios mínimos legales mensuales, admitió su reconocimiento en ese marco normativo de excepción, hasta el año 2010.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado4: “... El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispone que "los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994".
El texto "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, al considerar que el límite temporal previsto en la norma constituía una discriminación en el mismo sector de pensionados, sin justificación alguna.
La Corte expuso los siguientes argumentos: "Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988", consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994", 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de 25 de abril de 2019. M.P. César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 9 excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1º de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1º de Enero de 1988.
Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.
Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1988". Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994 se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.
Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes "quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Agregando que "existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)".
Vale decir entonces que para la Corte Constitucional prima facie no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de "aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100".
Por este motivo declaró que "los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, [tienen derecho a] un beneficio sustantivo Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 10 equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993".
Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14. Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011.
En efecto dice el Acto Legislativo: "( ) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.
( ) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". En cuanto a los docentes el parágrafo transitorio 1º ídem prevé que "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Como se observa el Acto Legislativo reiteró lo ordenado por la Ley 812 de 2003 en el artículo 81, el cual señala que el régimen los docentes vinculados desde la vigencia de esta ley es el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. [...]”- (Subrayas fuera de texto) En consecuencia, se puede concluir, que con la eliminación de la mesada catorce por voluntad del constituyente, no resulta admisible su reconocimiento y pago con posterioridad a la fecha, en que por disposición del mismo Acto Legislativo 01 de 2005, se tomó como referente máximo a favor de quienes para ese momento percibieran por concepto de pensión, un valor inferior a tres salarios mínimos legales mensuales.
La anterior conclusión, se desprende del tenor literal del inciso y parágrafos del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el siguiente sentido: "... Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento"....
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 11 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003"....
PARÁGRAFO TRANSITORIO 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". (Las subrayas son nuestras) 8.5.- CASO CONCRETO. - Atendiendo las pruebas allegadas al expediente, las cuales fueron relacionadas con anterioridad, en el proceso está acreditado que la señora DOREÍNA DE JESÚS DUARTE, se vinculó al servicio docente oficial, a partir del 5 de marzo de 1985, es decir, en fecha posterior al 1º de enero de 1981, y que a través de la Resolución No. 000932 del 13 de febrero de 2019, la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, le reconoció una pensión de jubilación, por haber adquirido el estatus el día 3 de diciembre de 2018.
De igual forma se encuentra acreditado que, el monto de la mesada pensional del actor, es de $3.144.627 mensuales, con efectividad a partir del 4 de diciembre de 2018. En consecuencia, atisba la Sala que, si bien por disposición del parágrafo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante tiene derecho a la aplicación del régimen adoptado para los docentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, también lo es que, en virtud de esa reforma constitucional, ese sector quedó afectado con la eliminación de la mesada 14, a la cual la Corte Constitucional si ha asimilado el valor reclamado.
Ahora bien, observa esta Corporación que, la pensión reconocida a la demandante supera el equivalente a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2019, además, adquirió el estatus pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, circunstancias éstas que impiden acceder al reconocimiento de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, de conformidad con las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia. En consecuencia, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser CONFIRMADA. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho5, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de 5 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 12 auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado6en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, al no encontrar que éstas se hubiesen comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, ésta actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final demostraran que no le asistía dicho derecho.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 19 de agosto de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 6 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2021-00049-01 Fallo segunda instancia 13 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 118, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE