PRIMA TÉCNICA – Marco normativo, naturaleza y finalidad. En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, en cuyo artículo primero definió la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. PRIMA TÉCNICA – Criterios alternativos para su otorgamiento. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: (…) "Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.
Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite” El artículo 3 ibidem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.
A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 del 17 de septiembre de 1991 estableció como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados».En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 dispuso: (…). PIRMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Evolución normativa y jurisprudencial. En su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos: “Artículo 13.- Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.” De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de marzo de 1998, consejero ponente Silvio Escudero Castro declaró la nulidad de la citada disposición con base en los siguientes argumentos: (…). La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.
En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación (…)”.
En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente: (…). “Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.
Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.
De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al Presidente de la República, pues, éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios; por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico.
PRIMA TÉCNICA – Improcedencia de la inaplicación del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 por haber sido declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C -424 de 2006 / PRIMA TÉCNICA - Fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO - No es posible reconocerla en el caso concreto, dado que la actora es un empleada del orden territorial y ésta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinados servidores del nivel nacional / DERECHOS ADQUIRIDOS - Los derechos que protege la Constitución como adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de quien los reclama porque ha cumplido los requisitos que la ley impone En el sub-lite, la controversia planteada radica en que la parte actora considera que la señora Ruth Maribel Ávila Ramos sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, toda vez que cumple con los requisitos de ley; señala que la entidad demandada no tuvo en cuenta la misma como factor constitutivo de salario, al momento de liquidar las prestaciones sociales de la demandante.
Para desatar el asunto, la Sala encuentra probado lo siguiente: (…). Frente a la inaplicación del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 planteada por la parte demandante, al considerar que en los términos del artículo 4° de la Constitución Política se está ante una norma inconstitucional, la cual va en contravía de la misma Constitución y la Ley, debe precisar la Sala que dicho artículo fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C -424 de 2006, declarando su exequibilidad, al considerar que no vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores, por lo que resulta improcedente hacer un nuevo análisis constitucional sobre este acápite normativo.
Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que en el caso concreto no hay duda de que la demandante ha venido desempeñándose como empleado público del orden territorial en el cargo de nivel administrativo denominado Auxiliar Administrativo, Código 5120, Grado 7 en el Colegio Nuestra Señora del Pilar del Municipio de La Uvita, lo que permite concluir que no es posible reconocerle la prima técnica por evaluación del desempeño dado que, como quedó visto, ésta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinados servidores del nivel nacional, y no como lo estimó el a quo, en razón de su carácter salarial.
En efecto, la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. A pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, a través del artículo 13 del Decreto 2164, esta disposición fue anulada por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de marzo de 1998, consejero ponente Silvio Escudero Castro.
Sobre el particular, es preciso señalar que en un asunto similar, el Consejo de Estado señaló que “la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional”.
En este orden de ideas, no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño atendiendo su calidad de empleado territorial, ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y, por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.
Del análisis de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, se tiene que esta disposición normativa solo extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial y, conforme al literal c) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima técnica es un factor salarial, lo que significa que aun desde antes de la expedición del Decreto 1919 no tenía sustento alguno el reconocimiento y pago del citado factor a los empleados públicos del nivel territorial.
Es preciso advertir que no puede estimarse que la expresión “del orden nacional” vulnera el derecho a la igualdad con el fin de hacer extensivos los factores salariales deprecados a los empleados del orden territorial, pues al haber sido declarada exequible dicha expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en un mismo plano de igualdad y, por ello, no puede decirse que existió un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política, como lo expone la parte actora.
Finalmente, los derechos que protege la Constitución como adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de quien los reclama porque ha cumplido los requisitos que la ley impone y la parte actora no consolidó el que ahora demanda, lo que impone confirmar la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 22 de febrero de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el fallo proferido el 31 de enero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en el que fueron negadas las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Ruth Maribel Ávila Ramos contra el departamento de Boyacá-Secretaría de Educación.
ANTECEDENTES 1. La demanda (archivo 1 del E.D) Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ruth Maribel Ávila Ramos, solicitó se revoque el acto administrativo de fecha 25 de septiembre de 2020, a través del cual el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación negó la inaplicación del artículo 7 del Decreto Reglamentario 1661 de 1991, en cuanto versa que la prima técnica por desempeño no es factor constitutivo de salario y en su lugar, se dé cumplimiento al artículo 4 de la Constitución. A su vez, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo del 10 de noviembre de 2020 por medio del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo del 25 de septiembre de 2020.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación a reconocerle la prima técnica por desempeño como factor salarial desde el momento en que adquirió el derecho y en adelante. Así mismo, solicitó reliquidar todos los factores salariales tales como prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, aportes a pensión y aportes a salud, devengados por la demandante, para los periodos laborados desde el año 2017 en adelante, teniendo en cuenta la prima técnica por desempeño como factor salarial para liquidarlos.
A su vez, solicitó condenar al Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación a pagarle la indexación de las sumas reconocidas como producto de la reliquidación e incorporación de la prima técnica por desempeño como factor salarial en los factores antes mencionados. Finalmente, pidió ordenar que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 195 del CPACA y que se le reconozca personería jurídica a sus apoderados judiciales. 2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, en la demanda se encuentran establecidos los siguientes: Que la demandante prestó sus servicios en el municipio de la Uvita, y que actualmente labora para el Departamento de Boyacá como empleada en el cargo de Auxiliar Administrativo en el Área Administrativa de la planta de personal de la Institución Educativa Técnica Nuestra Señora de las Mercedes.
Que el derecho a la prima técnica lo adquirió la demandante al haber sido evaluada en el desarrollo de sus funciones por encima del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizados, y le ha sido reconocida en un porcentaje de la asignación básica mensual que devenga, siendo reajustada anualmente. Que la prima técnica no la reconoció la entidad demandada como factor salarial, omitiendo así la incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales de la misma.
Señala que mediante derecho de petición BOY2020ER034411 del 8 de septiembre de 2020, el apoderado de la demandante solicitó la inaplicación del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, el cual crea la prima técnica por desempeño como factor no constitutivo de salario. Que la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, mediante Acto Administrativo de fecha 25 de septiembre de 2020, dio respuesta a la solicitud, negando las pretensiones.
Frente al acto administrativo mencionado, el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto de manera negativa el 10 de noviembre de 2020. II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA (archivo 40 del E.D) Se trata de la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, en la que se negó las pretensiones de la demanda: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de fondo denominadas legalidad del acto administrativo que se demanda, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho reclamado, propuestas por la defensa del Departamento de Boyacá – secretaria de Educación de Boyacá.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Aceptar la renuncia a poder presentada por el abogado Jorge Enrique Forero Galán, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.237.761 expedida en Suba, y portador de la Tarjeta Profesional de abogado número 85.570 otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura, quien fungía como apoderado del Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación.
QUINTO: En firme esta sentencia, liquídense los gastos procesales, devuélvase a la parte demandante el remanente si lo hubiere y archívese o ciérrese el expediente dejando las constancias de rigor” Para llegar a esta decisión, el a quo se refirió en primera medida a la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, señalando que dicha excepción es una herramienta eficaz de protección a los principios de “aplicación directa de la norma fundamental” y de “supremacía constitucional”.
Asimismo, indicó que puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte. Luego de citar el marco jurídico de la prima técnica, explicó que los Decretos 1661 y 2164 de 1991 brindaron la posibilidad de devengarla, específicamente el artículo 13 de la segunda norma; que uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación del desempeño, la cual es reconocida en favor de quienes fungen cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año anterior a la solicitud de otorgamiento.
Dijo que para establecer si la prima técnica por evaluación de desempeño constituye o no factor salarial, debe tenerse en cuenta el artículo 7° del Decreto 1661 de 1997, frente al cual resulta evidente para el a quo, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. Mencionó que este artículo fue objeto de examen a través de la sentencia del 30 de julio de 2015 del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que se precisó que la Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica, indicando que no constituye factor salarial mediante sentencia C- 279 de 1996, declarando exequible las frases “…y sin que constituya factor salarial” del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990, “…sin carácter salarial” de los artículo 14 y 15 de la Ley 4a de 1992.
A su vez, el a quo manifestó que dicha postura ha sido adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia del 26 de febrero de 2019, con ponencia del Magistrado José Ascención Fernández Osorio, Rad. No 150012333000-2016-00408- 00, donde precisó que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial. Respecto de la constitucionalidad del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, citó la sentencia C-424 de 2006, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
El máximo órgano de la jurisdicción constitucional hizo referencia al fenómeno de cosa juzgada y precisó lo siguiente: “Como se sabe, mediante la sentencia C-279 de 1996 estimó la Sala Plena de la Corte Constitucional que la expresión “y sin que constituya factor salarial” contenida en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones” era por entero compatible con la Constitución Nacional.
La disposición demandada tiene el siguiente tenor: (…) Artículo 2.- De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas 3o.
Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para tal efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.” “En aquella ocasión se acumularon varias demandas, las cuales, planteaban, en general, los mismos cargos que formula la demanda bajo examen de la Corte Constitucional en la presente ocasión, esto es, que la norma demandada desconocía el derecho de igualdad pues implicaba un trato discriminado injustificado desde el punto de vista constitucional y que vulneraba también la legislación constitucional – incluido el bloque de constitucionalidad - sobre la protección del trabajo y del salario (…)” Con base en los argumentos expuestos, concluyó el a quo que la prima técnica que no constituye factor salarial no lesiona el derecho a la igualdad constitucional; recalcó que el derecho a la igualdad se predica entre iguales; que en razones objetivas cuando se determine regímenes diferentes entres sujetos que se encuentren en situaciones distintas, ello no puede ser considerado como una discriminación. El a quo determinó que la prima técnica no constituye factor salarial, ya que su reconocimiento corresponde a la evaluación de desempeño, caso en el cual, el Decreto 1661 de 1991 es claro, reiterando lo expresado en sentencias de constitucionalidad C-279 de 1996 y C-424 de 2006.
Por lo anterior, declaró probadas las excepciones de fondo denominadas legalidad del acto administrativo que se demanda, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho reclamado y así, negó las pretensiones de la demanda. III. EL RECURSO DE APELACIÓN (Archivo 42 E.D). Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora la impugnó, indicando lo siguiente: Afirmó que en el Código Sustantivo del Trabajo se establecieron elementos integrantes del salario y los que no lo integran; mencionó el artículo 127 donde se establece qué salario no solo es la remuneración ordinaria, fija y variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su servicio, sea cual sea su denominación. Citó el artículo 128 para mencionar los pagos que no constituyen salario, dentro de los cuales se encuentran las sumas que ocasionalmente y por mera libertad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones, gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria y lo que reciben en dinero o en especie no para beneficio, ni para enriquecer su patrimonio.
A su vez, mencionó que la Corte Constitucional, resolvió demanda de inconstitucionalidad contra unos segmentos de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, C-521 de 1995 y C-710 de 1996, allí se pronunció sobre el concepto de salario, previo a la declaración de exequibilidad del artículo 128 del CST, indicando que la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal, ya que todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
Afirmó que la prima técnica por desempeño es un reconocimiento económico que se deriva del desarrollo de las funciones específicas de un cargo y que, por tanto, es una retribución que depende directamente del ejercicio de una labor. Frente a la ilegalidad en la restricción establecida en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, estimó que es viable la aplicación del principio de analogía, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico que reglamenta las actuaciones concernientes a los empleados públicos no especifica norma la cual indique los elementos constitutivos o no, de salario; que el ordenamiento jurídico es uno solo, entonces que al existir vacíos en la norma, se deben aplicar reglas que cubran los vacíos y así determinar su aplicabilidad normativa.
Concluyó el apoderado demandante, que la prima técnica por desempeño constituye salario en su integridad. Solicitó se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. V. CONSIDERACIONES Problema jurídico En esta oportunidad, la Sala entrará a determinar si en los términos del artículo 4º de la Constitución Política, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad al artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, y en caso tal determinar si este emolumento debe ser computado en la liquidación de la carga prestacional de la demandante, siendo entonces nulos los actos acusados mediante los cuales se negó dicha solicitud.
O si por, el contrario, hay lugar a confirmar la decisión impugnada que negó las súplicas de la demanda por estimar que dicho emolumento no constituye factor salarial. 2. Marco normativo y jurisprudencial 2.1. De la prima técnica En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, en cuyo artículo primero definió la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: "Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.
Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite” El artículo 3 ibidem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.
A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 del 17 de septiembre de 1991 estableció como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados». En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 dispuso: "Artículo 5. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo. - Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso” En su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos: “Artículo 13.- Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.” De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de marzo de 1998, consejero ponente Silvio Escudero Castro declaró la nulidad de la citada disposición con base en los siguientes argumentos: “[…] La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella (…).
El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones (…). La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.
En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación (…)”.
En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente: “Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.
Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.
Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.” Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.
De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que el gobierno Nacional con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al Presidente de la República, pues, éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios; por tal razón, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico. 3.
Análisis y solución del caso concreto En el sub-lite, la controversia planteada radica en que la parte actora considera que la señora Ruth Maribel Ávila Ramos sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, toda vez que cumple con los requisitos de ley; señala que la entidad demandada no tuvo en cuenta la misma como factor constitutivo de salario, al momento de liquidar las prestaciones sociales de la demandante.
Para desatar el asunto, la Sala encuentra probado lo siguiente: La señora Ruth Maribel Ávila Ramos, el día 7 de diciembre de 1990 fue nombrada en el cargo de nivel administrativo denominado Auxiliar Administrativo, Código 5120, Grado 7 en el Colegio Nuestra Señora del Pilar del Municipio de La Uvita. De igual forma, labora actualmente en la misma institución (archivos 02, pág. 2-4 y 31 pág. 4).
Mediante la Resolución No. 4116 del 11 de noviembre de 1999, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, se estableció que desde el año 1995 la demandante cumplía con los requisitos para ser acreedora de la prima técnica por evaluación de desempeño, sin embargo, solo solicitó su reconocimiento en el mes de junio de 1999, por ello, en aplicación de la prescripción trienal, le fue reconocida tal prestación a partir del 1º de noviembre de 1996, emolumento que devenga actualmente (archivos 18, pág. 116 y 31 pág. 7-42).
Mediante derecho de petición radicado No. BOY2020ER034411 del 8 de septiembre de 2020, la demandante solicitó a la entidad demandada la inaplicación del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991, que crea la prima técnica de desempeño como factor no constituyente de salario (archivo 2 del E.D.). Mediante actos administrativos contenidos en los Oficios BOY2020EE028481 y BOY2020EE033598 del 20 de septiembre y 10 de noviembre de 2020 respectivamente, la Secretaría de Educación de Boyacá negó dicha solicitud (archivo 2 del E.D.).
Frente a la inaplicación del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 planteada por la parte demandante, al considerar que en los términos del artículo 4° de la Constitución Política se está ante una norma inconstitucional, la cual va en contravía de la misma Constitución y la Ley, debe precisar la Sala que dicho artículo fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C -424 de 2006, declarando su exequibilidad, al considerar que no vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores, por lo que resulta improcedente hacer un nuevo análisis constitucional sobre este acápite normativo.
Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que en el caso concreto no hay duda de que la demandante ha venido desempeñándose como empleado público del orden territorial en el cargo de nivel administrativo denominado Auxiliar Administrativo, Código 5120, Grado 7 en el Colegio Nuestra Señora del Pilar del Municipio de La Uvita, lo que permite concluir que no es posible reconocerle la prima técnica por evaluación del desempeño dado que, como quedó visto, ésta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinados servidores del nivel nacional, y no como lo estimó el a quo, en razón de su carácter salarial.
En efecto, la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según las previsiones de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año. A pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, a través del artículo 13 del Decreto 2164, esta disposición fue anulada por el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de marzo de 1998, consejero ponente Silvio Escudero Castro.
Sobre el particular, es preciso señalar que en un asunto similar, el Consejo de Estado señaló que “la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional”.
En este orden de ideas, no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño atendiendo su calidad de empleado territorial, ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y, por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.
Del análisis de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, se tiene que esta disposición normativa solo extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial y, conforme al literal c) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima técnica es un factor salarial, lo que significa que aun desde antes de la expedición del Decreto 1919 no tenía sustento alguno el reconocimiento y pago del citado factor a los empleados públicos del nivel territorial.
Es preciso advertir que no puede estimarse que la expresión “del orden nacional” vulnera el derecho a la igualdad con el fin de hacer extensivos los factores salariales deprecados a los empleados del orden territorial, pues al haber sido declarada exequible dicha expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en un mismo plano de igualdad y, por ello, no puede decirse que existió un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Política, como lo expone la parte actora.
Finalmente, los derechos que protege la Constitución como adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de quien los reclama porque ha cumplido los requisitos que la ley impone y la parte actora no consolidó el que ahora demanda, lo que impone confirmar la sentencia apelada. Port todo lo anteriormente señalado se confirmará la sentencia apelada, pero por las razones consignadas en esta providencia. CONDENA EN COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Ruth Maribel Ávila Ramos contra el Departamento de Boyacá – Secretaría de Educación, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase, LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15238-33-33-001-2021-00057-01