TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: WILLIAM ENRIQUE ARAMENDIZ NARVÁEZ DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ RADICADO: 20001-33-33-004-2014-00463-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “Primero. Negar las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en la instancia Tercero. - De no ser recurrida la presente decisión, por Secretaría, archívese expediente, previas desanotaciones del caso”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. GJ 10.316, expedido por la gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que fueron solicitadas a través de derecho de petición. Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y todos aquellos emolumentos salariales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es desde el 6 de noviembre de 2009 hasta el 20 de abril de 2012.
Sostuvo que estos derechos le asisten a su poderdante por haber trabajado mediante sendos contratos de prestación de servicios, ejerciendo actividades propias de los funcionarios de la entidad. Así mismo, solicitó que se condenara a la demandada a realizar los aportes que no fueron cotizados al subsistema de seguridad social en pensiones y que se condenara al Hospital al pago de la sanción por la no afiliación del demandante al fondo de cesantías durante el periodo laborado, esto es, del día 6 de noviembre del 2009 hasta el 20 de abril del año 2012.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 2 Solicitó también que se condenara al hospital demandado al pago de la suma de ochenta y tres (83) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época del fallo en razón a los perjuicios causados o el daño moral ocasionado por la discriminación a la que fue objeto al ser vinculado mediante contrato de prestación de servicios y no mediante una verdadera relación legal y reglamentaria.
Además, que se condenara al pago de los intereses en las condiciones previstas en el inciso tercero artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que estos valores fueran reajustados de conformidad al índice de precios al consumidor, desde el momento que nació y/o se hizo exigible el derecho laboral reclamado y hasta el día del pago de la obligación. Por último, solicitó que se condenara en costas y agencias de derecho a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que WILLIAM ENRIQUE ARAMENDIZ NARVÁEZ, ingresó a laborar al servicio del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E a través de la cooperativa de trabajo asociado “COOASERGAD”, desde el 6 de noviembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2010.
Sostuvo que, el actor continuó prestando sus servicios a través de la sociedad “S en S LTDA” desde el 1° de febrero de 2010 hasta el 18 de mayo de 2010, y posteriormente, ejerció su labor a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Profesionales Administrativos y Asistencias “COOPROSAD” desde el 19 de mayo de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011.
Seguidamente, continuó prestando el servicio a favor del Hospital a través de órdenes de prestación de servicios desde el 3 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, y por último, prestó sus servicios personales al hospital a través de la sociedad EMPLEOS TEMPORALES desde el 2 de enero de 2012 hasta el 20 de abril de 2012, fecha en la que fue despedido sin justa causa.
Indicó que, el demandante se desempeñó en el cargo de “auxiliar administrativo del área de cartera” del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E, con un horario de trabajo de 7:30 am a 12:00 pm, y de 2:30 pm a 6:00 pm de lunes a viernes. Manifestó que, durante todo el interregno laborado, el señor ARAMENDIZ NARVÁEZ estuvo subordinado por sus jefes inmediatos y que su último salario devengado fue de $1’176.835 mensuales.
Precisó también que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se le han cancelado las prestaciones sociales a que tiene derecho, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad durante el periodo de tiempo laborado. Por último, advirtió que el hospital demandado no afilió al demandante al sistema de seguridad social integral durante todo el periodo laborado, ni a un fondo de cesantías, teniendo derecho a ello porque el vínculo que realmente sostuvo con la entidad demandada fue de un empleado público, enmascarado mediante contratos de prestación de servicios para eludir el pago de estos emolumentos prestacionales.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 3 En primera medida, señaló que no le constan los servicios que manifiesta haber prestado a través de las cooperativas “COOASERGAD”, “COOPROSAD”, la Sociedad “S en S LTDA” y la empresa “EMPLEOS TEMPORALES LTDA”, ya que a su juicio no se encuentra acreditado que estos servicios personales se hayan prestado al HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ E.S.E, toda vez que el demandante no tuvo la calidad de empleado público ni trabajador oficial.
Respecto a las órdenes de prestación de servicios que el demandante advierte que suscribió directamente con el Hospital, sostuvo que solo se suscribió una orden de prestación de servicios sin formalidades plenas el día 3 de octubre de 2011 que tuvo efectos hasta el 31 de diciembre de 2011. Añadió que, el demandante no puede afirmar que estuvo prestando servicios a cargo del Hospital Rosario Pumarejo de López como si fuera un empleado público, pues el hospital demandado no ejercía sobre él ninguna clase de control, ni llevaba registro de los tiempos de servicios prestados por el mismo, como tampoco le consta si cumplía horario, situaciones que permiten enervar la supuesta subordinación que alega en la demanda.
Aunado a lo anterior, sostuvo que el hospital no estaba en la obligación de cancelar salario de ninguna clase, ni prestaciones sociales, ni afiliarlo a un fondo de cesantías, ni pagarle cesantías ni aportes a la seguridad social, toda vez que el demandante no tenía ninguna calidad de empleado público ni trabajador oficial del Hospital, sino que era contratista de prestación de servicios y según la Ley 80 de 1993 estos emolumentos no se generan en favor de este tipo de contratistas.
Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas “prescripción de los derechos de la parte demandante”, “legalidad del acto administrativo demandado”, “inexistencia de la relación laboral”. Por último, solicitó el llamamiento en garantía de las Cooperativas COASERGAD, COOPROSAD, Sociedad de empleos temporales, Aseguradora Seguros del Estado y Compañía Aseguradora de Fianza S.A, las cuales se pronunciaron de esta manera: - Compañía aseguradora de fianzas “CONFIANZA” S.A Respondió el llamamiento de garantía aduciendo que desconoce en su totalidad los hechos expuestos en la demanda, ya que estos se refieren a una relación de la cual la aseguradora no hizo parte, por lo que se abstuvo de pronunciarse respecto a las pretensiones de la demanda al desconocer los fundamentos de la misma.
Respecto a los hechos del llamamiento de garantía, sostuvo que es cierto que se expidió la póliza de seguros en comento, pero que los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales reclamadas por el demandante datan del 6 de noviembre de 2009, fecha para la cual no estaba vigente ninguna de las dos pólizas, ya que el amparo de salarios inició su vigencia desde el 2 de marzo de 2012 en ambas pólizas.
De manera que, si el contrato de trabajo terminó el 20 de abril de 2012, y el amparo de salarios inició su vigencia el 2 de marzo de 2012, se hace evidente que las pólizas estuvieron vigentes durante menos de 2 meses y no cubren el riesgo amparado en ellas. En razón a lo anterior, sostuvo que las acreencias laborales causadas antes del 2 de marzo de 2012 no se encuentran cubiertas por las pólizas 06 GU016044 y 06 GU016465 ya que no se encontraban vigentes.
Señaló que para que se dé la afectación de la póliza es necesario el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista, sin embargo, sostuvo que en el presente caso se busca que el hospital asegurado sea declarado como su directo empleador, por lo que solicitó que se declarara la relación entre el demandante y el Hospital demandado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 4 Por último, solicitó que se declararan las excepciones de mérito denominadas ‘’inexigibilidad de las garantías únicas de cumplimiento en favor de entidades estatales por ocurrencia de los hechos fuera de su vigencia”, “ausencia de cobertura de acreencias laborales a cargo de persona diferente de quien funge como tomado/garantizado en las pólizas 06 GU16465 y 06 GU016044”, “no cobertura de bonificaciones por cuanto no constituyen una obligación laboral a cargo del contratista garantizado”, “improcedencia de la afectación de la póliza en caso de reconocerse la existencia del contrato realidad”, “ausencia de cobertura de obligaciones laborales-expresa exclusión” - Empresa de servicios temporales “EFECTIVA LTDA”.
Contestó el llamamiento de garantía considerando que, durante el tiempo laborado por el demandante, este recibió en su totalidad sus salarios y prestaciones sociales de conformidad con la ley en tanto la empresa de servicios temporales siempre sufragó estos emolumentos. Además, propuso la excepción de ‘’prescripción’’ respecto a aquellos valores que han superado los tres años. - Aseguradora “SEGUROS DEL ESTADO” S.A. Contestó el llamamiento en garantía oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, y sosteniendo que la reclamación entrañada por la demandante es anterior a la fecha de expedición de la póliza emitida por SEGUROS DEL ESTADO S.A., por lo que el presunto siniestro se encuentra por fuera de la cobertura del seguro.
En relación con lo anterior, propuso las excepciones ‘’la ocurrencia del siniestro se encuentra por fuera de la cobertura de la póliza”, “imposibilidad de afectación de la garantía única si el demandante no fue contratado para ejecutar el contrato garantizado”, “imposibilidad de afectación de la garantía por no existir prueba alguna del incumplimiento de los contratos 064 y 098 de 2011 por parte de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PROFESIONALES ADMINISTRATIVOS”, “Imposibilidad de afectación de garantía única si resulta probada en el proceso relación laboral entre el demandante y el Hospital Rosario Pumarejo de López”, “Limites de la responsabilidad de la póliza”, Las demás llamadas en garantía no contestaron la demanda pese a haber sido citadas e integradas al contradictorio.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 23 de enero de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Como base argumentativa de la decisión, la juzgadora de primera instancia consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar en la medida que la parte demandante no demostró que se configuraron los elementos propios de una relación laboral.
En primera medida, el despacho de primer grado señaló que si bien obran en el expediente contratos mediante los cuales se prueba la prestación personal del servicio y la remuneración, no sucede lo mismo con la subordinación, ya que de ellos no se desprendió evidencia sobre la configuración de la subordinación, es decir, no se acreditó que la labor de auxiliar de cartera que fue ejercida por el accionante hubiese sido realizada bajo órdenes de un superior, razón por la cual se eliminaría por completo su dependencia, así como tampoco se acreditó que realizara funciones similares y en las mismas condiciones que los empleados de planta.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 5 De la misma manera, sostuvo el despacho que tampoco se aportó prueba de que el señor ARAMENDÍZ NARVÁEZ cumpliera con un horario determinado y que se encontrara bajo la supervisión de algún funcionario superior. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en argumentos sobre los cuales solicita la revocación del fallo considerando suficientemente probado que el señor ARAMENDIZ NARVÁEZ laboró a través de la figura prohibida como lo es la intermediación laboral mediante cooperativas de trabajo asociado y con órdenes o contratos de prestación de servicios personales.
Sostuvo que respecto a la inexistencia de la subordinación que advirtió el juez de primera instancia no pasa de ser una afirmación desenfocada, ya que no podría desconocerse que para el desarrollo de las funciones del demandante, estas debían presentarse dentro de la entidad accionada y permanecer en ella durante todo el horario que le fuera establecido y/o indicado por el Hospital, ya que, de no cumplir con esto no se hubiesen podido ejecutar a cabalidad las labores para las que fue contratado.
Así mismo, aseguró que la subordinación es presumida por la ley, por lo que le corresponde al empleador desvirtuarla. Por último, advirtió que la actividad desarrollada por el demandante se encuentra íntimamente ligada a la dependencia del funcionamiento del ente demandado, aspectos que permiten dar por probada la subordinación en su totalidad y acceder a las pretensiones de la demanda.
III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 3 de julio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 9 de septiembre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual todas las partes del proceso guardaron silencio.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Previo a decidir la presente demanda, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute esta decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4°del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1° del artículo 141 del Código General del proceso, aduciendo que su hermana se encuentra vinculada al Hospital Rosario Pumarejo de López, mediante contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto es prestar los servicios como enfermera jefe, coordinadora en el servicio de maternidad en la entidad accionada.
Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: “Artículo130.Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1 Archivo digital No. 06 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 08 del expediente electrónico.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 6 ( ) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.
Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute en el caso de marras de una posible responsabilidad contractual del ente demandado, y en atención a que la hermana del compañero de Sala se encuentra vinculada laboralmente al mismo, se avizora que en este caso particular es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del asunto.
Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite. Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 23 de enero de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 7 discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 8 En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 9 A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 10 título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 11 acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Contrato de prestación de servicios suscrito por William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, de C.D.P No. 2772 - Contrato de prestación de servicios suscrito por William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, de C.D.P No. 3085 - Contrato de prestación de servicios suscrito entre William Enrique Aramendiz Narváez y Cooperativa de Trabajo Asociado ‘’COOASERGAD CTA” de fecha 6 de noviembre de 2009. - Contrato individual de trabajo entre William Enrique Aramendiz Narváez y la empresa S en LTDA del 1 de febrero de 2010. - Prorroga de contrato por obra o labor contratada entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y la empresa S en S LTDA, de fecha 31 de marzo de 2010. - Prorroga de contrato por obra o labor contratada entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y la empresa S en S LTDA, de fecha 26 de abril de 2010. - Certificaciones laborales emitidas por la empresa S en S LTDA del año 2010 del mes de mayo. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de octubre del 2010 al 30 de noviembre de 2010. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de enero del 2011 al 31 de enero del 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de febrero del 2011 al 28 de febrero de 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de marzo del 2011 al 30 de abril de 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 2 de mayo del 2011 al 31 de mayo de 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 2 de junio del 2011 al 31 de junio de 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de julio de 2011 al 31 de julio de 2011. - Constancia laboral emitida por la cooperativa COOPROSAD al señor William Enrique Aramendiz Narváez del 30 de septiembre de 2011. - Acuerdo cooperativo de trabajo asociado en la cooperativa COOPROSAD entre el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López, del 1 de septiembre de 2011 al 30 de septiembre de 2011. - Contrato de prestación de servicios suscrito por el señor William Enrique Aramendiz Narváez y el Hospital Rosario Pumarejo de López.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 13 - Contrato de trabajo en misión suscrito por William Enrique Aramendiz Narváez y la empresa Empleos Temporales Ltda. del 1 de enero de 2012. - Certificación laboral emitida por el Hospital Rosario Pumarejo de López del 1 de febrero de 2012. - Certificación laboral emitida por la empresa Empleos Temporales Ltda del 6 de marzo de 2012. - Reclamo gubernativo hecho por el señor William Enrique Aramendiz Narváez al Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E Por su parte, la demandada aportó con la contestación de la demanda certificación de fecha 9 de abril de 2015 expedida por la profesional de Talento Humano del Hospital, pruebas documentales (contratos, certificados, pólizas de seguro) allegadas junto a los llamamientos de garantía. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Interrogatorio de parte realizado del Hospital demandado al señor William Enrique Aramendiz en audiencia de pruebas celebrada el 22 de agosto de 2018.
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se decretaron ni practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor WILLIAM ENRIQUE ARAMENDIZ NARVÁEZ prestó sus servicios como contratista del hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes certificaciones, contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos entre él y las siguientes coordinadoras laborales o sindicatos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 2772 “Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el área de Cartera de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 3 de octubre de 2011– 31 de octubre de 2011 29 días $1.600.000 3085 “Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el área de Cartera de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 1 de noviembre de 2011 – 30 de noviembre de 2011 1 mes $1.600.000 - “Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el área de Cartera de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López” 1° de diciembre de 2011 – 31 de diciembre de 2011 1 mes $1’600.000 De igual manera, el señor WILLIAM ENRIQUE ARAMENDIZ NARVÁEZ allegó certificaciones por medio de las cuales busca acreditar que prestó sus servicios al NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 14 hospital demandado a través de contratos suscritos entre él y las siguientes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales: Tipo de vinculación Ente contratante Periodo de prestación de servicios Cargo u objeto del contrato Asociado a cooperativa COOASERGAD 6 de noviembre de 2009 – 31 de enero de 2010 Auxiliar administrativo en área MECI Trabajador en misión S EN S LTDA 1° de febrero de 2010 – 18 de mayo de 2010 Auxiliar de facturación, admisión, auditoría y cartera del hospital Asociado a cooperativa COOPROSAD 19 de mayo de 2010 – 30 de septiembre de 2011 Auxiliar de cartera Trabajador en misión EMPLEOS TEMPORALES LTDA 2 de enero de 2012 – 20 de abril de 2012 Auxiliar de cartera Antes de ahondar en la verificación de los tres elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), es necesario realizar algunas precisiones sobre la naturaleza jurídica de los vínculos laborales que se establecen con las empresas de servicios temporales, puesto que dichas entidades de derecho laboral privado tienen una regulación expresa en el ordenamiento jurídico que atañe directamente a las pretensiones de la demanda, que no es otra que el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social en pensión por parte del hospital demandado.
Bajo esa línea de intelección, las empresas de servicios temporales son personas jurídicas de derecho laboral privado que tienen a su cargo la contratación de prestación de servicios con terceros beneficiarios que colaboran temporalmente en el desarrollo de actividades en favor de un usuario, quien a su turno contrata con la empresa de servicio temporal para la ejecución de dicha labor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70 a 94 del Código Sustantivo del Trabajo.
La regulación de estas empresas de servicios temporales, además de lo consignado en el Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra en el Decreto 1707 de 1991, el Decreto 024 de 1998, el Decreto 503 del mismo año, y el Decreto 4369 de 2006. La clasificación de los trabajadores que prestan sus servicios a las EST y el régimen laboral al que se encuentran sometidos, los define el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 74 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 74.
Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.
ARTÍCULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. A su turno, el artículo 81 del mismo código contempla los siguientes requisitos del contrato de trabajo que suscriban las empresas de servicios temporales con los usuarios: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 15 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78. de la presente ley”. -Se resalta por fuera del texto original-. Y más adelante, el artículo 12 del Decreto 4369 de 2006 establece que las empresas de servicios temporales “están obligadas a afiliar y a pagar los aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia”.
De lo anterior se deduce claramente entonces que, la vinculación que sostiene el trabajador en misión con la empresa de servicios temporales deviene en un verdadero contrato de trabajo o relación laboral que se rige íntegramente por las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, y que entre la empresa usuaria y el trabajador temporal no se configura relación de trabajo alguna, puesto que la EST está obligada a asumir no sólo el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador, sino también los aportes al sistema de seguridad social integral tanto en pensión, como en salud y riesgos profesionales.
Por lo tanto, y ya descendiendo al sub judice, se observa que la parte demandante pretende el pago de prestaciones sociales y el reconocimiento y pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión como contratista, previo reconocimiento de un contrato realidad o relación laboral en virtud de la primacía de lo realidad sobre las formalidades, las cuales reclama del hospital demandado según el libelo demandatorio.
No obstante, incluyó los periodos en que el actor laboró al servicio de las empresas de servicios temporales “S EN S LTDA” y “EMPLEOS TEMPORALES LTDA”, en los cuales el señor ÁLVAREZ RESTREPO acreditó haber sido vinculado a estas empresas mediante contratos de trabajo a término fijo o como trabajador en misión. Bajo este entendido, para la Sala es claro que dichos periodos temporales no pueden tenerse como comprendidos dentro del marco indemnizatorio o resarcitorio del contrato realidad reclamado, y además se tiene que el demandante, de encontrar vulnerados sus derechos por la presunta falta de pago de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debió demandar directamente a las empresas de servicios temporales con quienes sostuvo los vínculos contractuales ante la jurisdicción ordinaria laboral, y no pretender tener dichos vínculos como demostrativos de una relación laboral subrepticia con el hospital público demandado, puesto que la relación laboral en efecto existió pero con una persona jurídica que se ciñe a las reglas del derecho laboral privado.
De esta misma manera lo ha entendido también el Consejo de Estado, quien recientemente sostuvo: “Existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión8”. -Sic para lo transcrito-. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 2016, rad.: 41001-23-33-000-2012- 00041-00 (3308-13), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 16 Así, la pretensión de declaratoria de un contrato realidad en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre las formas se excluye por la sola connotación jurídica que debe otorgarse a los contornos fácticos demostrados con las pruebas arrimadas al expediente, en tanto la relación laboral sí existe y no puede ser declarada atendiendo a la supremacía de la realidad sobre las formas, y menos puede pretender reclamarse las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social al hospital demandado cuando quien en virtud de la norma está obligado a soportar es la empresa de servicios temporales con quien suscribió los contratos de trabajo a término fijo o por obra o labor, cualquiera que haya sido la modalidad de contrato convenida para su vinculación. De manera que, en la medida que el actor no dirigió sus pretensiones en contra de estas empresas de servicios temporales, no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno sobre los periodos laborados por él bajo esta modalidad.
Además, se reitera que la relación que se sostuvo con dichas empresas temporales es de naturaleza privada que se somete a la normatividad del derecho ordinario laboral, sobre las cuales, como bien lo precisa el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no son competencia de esta jurisdicción. Decantado lo anterior, la Sala observa que sólo resta emitir pronunciamiento sobre las pretensiones dirigidas contra el Hospital demandado por razón de la prestación de sus servicios mediante la cooperativa de trabajo asociado COOPROSAD y COOASERGAD, del que la libelista demostró haber trabajado a través de esta figura desde el 6 de noviembre de 2009 al 31 de enero de 2010 y del 19 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2011, según las certificaciones que se aportaron al expediente que dan cuenta de ello, y de la relación de trabajo que se configuró en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas directamente con el Hospital y que perduraron vigentes desde el 3 de octubre al 31 de diciembre de 2011.
En este punto del desarrollo argumentativo de la solución al problema jurídico, es necesario especificar que, si bien los contratos u órdenes de prestación de servicios se suscriben con una cooperativa de trabajo asociado y no directamente con los hospitales demandados, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado9 y la Corte Constitucional10 ha afirmado en reiteradas ocasiones que el sólo hecho de que la entidad estatal no intervenga en la suscripción del acto jurídico que vincula al trabajador en forma directa, no impide que se reconozcan los servicios prestados bajo esta modalidad como relación laboral ejercida en virtud del principio de la primacía de la sustancialidad sobre las formas: “[ ] En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica11”. -Sic para lo transcrito-. 9 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de septiembre de 2021, rad.: 20001- 23-39-000-2015-00223-01(0363-17), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter; y Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18), M.P.: William Hernández Gómez. 10 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2017. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de abril de 2016, rad.: 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 17 Es de anotar que las cooperativas de trabajo asociado se encuentran reguladas en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, y son definidas como organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, operan vinculando el trabajo personal de sus gestores asociados, que a su turno contribuyen económicamente a la cooperativa, y cuentan con personería jurídica distinta de los asociados mismos, con el fin de producir bienes, ejecutar obras y prestación de servicios.
No obstante, en los precedentes antes referidos se ha hecho énfasis que de ninguna manera pueden ser éstas un instrumento de tercerización laboral empleado para disfrazar relaciones laborales bajo modalidades de contratos innominados o de prestación de servicios que eluden el pago de emolumentos salariales y prestaciones sociales a que realmente tienen derecho sus asociados por prestar sus servicios reuniendo los requisitos de la relación laboral.
Por tal motivo, esta judicatura advierte que el tiempo de prestación de servicios laborado bajo estas figuras puede ser tenido en cuenta para resarcir a quien reclama derechos laborales subrepticios en virtud del reconocimiento de la relación laboral encubierta, puesto que de la manera en que los servicios prestados mediante esta modalidad puede llegar a colegirse fehacientemente que se reúnen los elementos estructurales de la relación laboral, lo que acarrea que haya lugar al pago de prestaciones sociales y emolumentos propios del llamado “contrato realidad”, sin que la suscripción de esta clase de actos jurídicos a través de cooperativas de trabajo asociado descarte por sí mismo la posibilidad de ser catalogado como relación laboral.
En efecto, la Ley 1429 de 2010, “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”, en su artículo 6312 proscribe la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para desnaturalizar las relaciones laborales o tercerizar los vínculos contractuales entre sus asociados y quienes en efecto reciben el beneficio de la fuerza de trabajo de éstos.
Ello entonces supone una voluntad legislativa de protección al empleado frente a las maniobras fraudulentas que se han empleado históricamente para precarizar las relaciones laborales en contravía de los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores. Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por el señor WILLIAM ENRIQUE ARAMENDIZ NARVÁEZ como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por él en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se 12 “ARTÍCULO
63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.
El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”. -Se resalta por fuera del texto original-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 18 hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante al contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandante en su recurso de apelación, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso. En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 19 existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Para demostrar probatoriamente este elemento estructural de la relación laboral, el promotor de la demanda trajo como pruebas únicamente su declaración de parte, pues los testimonios pedidos por el promotor de la litis y decretados por la juez de primera instancia, no fueron recaudados por cuanto la parte actora no logró citar a los declarantes y desistió de los testimonios.
La Sala considera que la declaración de parte rendida por el mismo demandante no puede servir de prueba en contra de la entidad demandada aun cuando haya precisado en su versión de los hechos la forma en que prestó sus servicios al hospital demandado, pues claramente el medio de prueba de declaración de parte no puede servir para acreditar hechos que le convienen a quien rinde la declaración, pues como bien se sabe de la teoría general de la prueba, los hechos que deben admitirse como probados en razón de la versión jurada que rinde la parte en su declaración son únicamente los que le son adversos, en tanto con la declaración de parte se procura obtener la confesión de quien rinde su versión al estrado judicial.
Por lo tanto, las aseveraciones realizadas por el actor en su declaración no pueden hacerse valer en contra de la demandada, dado que ello equivaldría a la fabricación propia de la prueba por parte de quien se beneficia de ella y una clara deformación de las reglas de la carga probatoria. Sobre este punto además, tampoco se ejerció ninguna actividad probatoria por parte del demandante que se dirigiera a acreditar la subordinación laboral alegada, esto es, allegando con otros medios de prueba incluso más idóneos y conducentes que en el personal del hospital existían funcionarios de planta que realizaran las mismas labores que el demandante en las mismas condiciones, de manera que pudiera establecerse el plano de desigualdad en que el actor prestó sus servicios y con ello concluirse que el hospital utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral.
Tampoco se probó que el demandante recibiera órdenes directas de un superior, no se señaló quién le emitía las órdenes, qué tipo de órdenes eran, la naturaleza de la sujeción con su presunto empleador (inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad), ni mucho menos que las órdenes impartidas para elaborar su trabajo se distanciaran considerablemente de lo que implica la coordinación de tareas que sí es permitida en el caso de los contratistas de prestación de servicios.
No le asiste ninguna razón al apoderado judicial de la parte demandante cuando afirma en su escrito de censura que la subordinación es un elemento de la relación laboral que se presume, o que va implícita en la naturaleza de las funciones para las cuales se contrata al servidor, y en este punto son absolutamente claras las sentencias de unificación que el Consejo de Estado ha proferido sobre la materia al indicar que especialmente este elemento debe probarse en forma suficiente y de tal manera que no quepa duda que el contratista realmente realizaba labores de igual raigambre y en las mismas condiciones que los empleados de planta de las entidades públicas.
Así, al no existir ninguna prueba en el paginario aparte de los contratos adosados y la declaración de parte rendida por el mismo demandante, no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 20 obra prueba en el proceso que permita a esta judicatura llegar a la conclusión de que en el caso particular existió una verdadera relación laboral enmascarada mediante la figura de contratos de prestación de servicios.
Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"13 -Sic para lo trascrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable14: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.
"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones15”. -Sic para lo trascrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la demandante no logró acreditar los elementos de la relación laboral, parte que se vería favorecida con su demostración y a quien en suma le correspondía demostrarlos dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993-07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 14 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.
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3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No se condenará en costas a la parte demandante pese a resultar vencida en el juicio, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, pero ellas corrieron por cuenta de la parte vencida, y de los demás gastos que podrían constituir expensas en favor de las demandadas, no hay prueba en el expediente, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP16, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA17.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”18.
Igualmente se abstendrá la Sala de condenar en costas por concepto de agencias en derecho, dado que las pretensiones de la demanda fueron desestimadas en esta oportunidad en mayor medida atendiendo a una rectificación jurisprudencial de unificación sobre la materia ocurrido en forma posterior a la presentación de la demanda. Además, las partes demandadas y llamadas en garantía no ejercieron defensa judicial en esta instancia que amerite el reconocimiento de gastos por agencias en derecho. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella para conocer del presente asunto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 23 de enero de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.131. 16 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 17 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2014-00463-01 Sentencia de segunda instancia 22 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Con impedimento)