TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA - ORALIDAD) DEMANDANTE: JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO No: 20-001-33-33-008-2019-00039-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL en contra de la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021, por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió a las pretensiones incoadas en la demanda: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de legalidad del Oficio No. 20183172019741 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de octubre de 2018, expedido por el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20183111686481 MDN- CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 de septiembre de 2018, expedido por el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por las razones anotadas en precedencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que proceda a reconocer y pagar a favor del señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de abril de 2009 y hasta la fecha de su retiro, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor mismo, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
CUARTO: De igual forma, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 15 de abril de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 2 2009 y en adelante, y en particular deberá descontar de la presente condena, los valores que previamente hubieren sido cancelados al actor con fundamento en el reajuste efectuado.
QUINTO: Al efectuarse la reliquidación de los salarios, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del CPACA, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, de conformidad con la fórmula utilizada para sentencias judiciales.
SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas OCTAVO: La Entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
NOVENO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el aplicativo «Justicia XXI» y una vez se encuentre en firme la presente esta providencia, archívese el expediente.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de fundamentos fácticos y jurídicos a la presentación de esta demanda, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - Indica la parte actora, que el señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH, ingresó a las Fuerzas Armadas el 5 de abril de 2001, en la categoría de soldado regular, y que desde el 1° de octubre de 2004 fue designado como alumno soldado profesional, para finalmente vincularse como soldado profesional desde el 1° de diciembre de ese mismo año. Aduce que el 15 de abril de 2009 contrajo matrimonio con la señora SOLEINIS SERNA ARIZA, con la cual tiene dos hijos que nacieron en los años 2004 y 2006, respectivamente.
En razón a lo expuesto, informa que le fue reconocido un subsidio familiar, que fue calculado con base en el 25% del salario base de liquidación, en aplicación de lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014. Ahora bien, manifiesta que la referida prestación social, debe ser liquidada de acuerdo a lo previsto por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que solicitó el reajuste de la partida denominada subsidio familiar, así como el reconocimiento de la prima de actividad, petición que le fue resuelta de manera adversa a sus intereses. 2.2.- PRETENSIONES. - En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la parte actora elevó las siguientes suplicas: “II.
PETICIONES: 1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes actos administrativos: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 3 1.1. Oficio No. 20183111686481 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER- DIPER-1.10 librado el 06 de septiembre del 2018 y 20183172019741 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 librado el 18 de octubre del 2018, por el Oficial Sección Nomina de la Dirección de Personal del EJERCITO NACIONAL, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salaries y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1.
Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el Demandante, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional. 2.3.
Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. 2.4. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el Demandante con base en los reajustes reclamados. 2.5. Que se disponga el page de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.6.
Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.7. Que se condene en costas a la entidad demandada.”-Sic para lo transcrito- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 13 de mayo de 2019, por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado judicial del EJÉRCITO NACIONAL se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa, asegurando que, en lo que se refiere a la reliquidación de la asignación salarial incluyendo el porcentaje de subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé que se reconozca el subsidio familiar a los soldados profesionales que estén casados o con unión marital de hecho vigente, equivalente al 4% de su salario básico mensual, sumado a la prima de antigüedad.
No obstante, informa que con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se estableció que los soldados profesionales o infantes de marina profesionales que estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar a que se hacía referencia en dicha norma.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 4 En virtud de lo expuesto, propuso las excepciones de: i) Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, y ii) Inactividad injustificada del interesado. 2.3.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA: El 26 de agosto de 2020, se dicta auto en el que se indicó que se expediría sentencia anticipada de conformidad con los artículos 12 y 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020; motivo por el cual se omitió la realización de la audiencia inicial, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y se cerró el periodo probatorio. 2.3.5.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Derecho de petición presentado por la apoderada judicial de JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH, ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, mediante el cual solicitó una reliquidación salarial.
(One drive- 01ExpedienteEscaneado fls 16-19) Oficio de fecha 6 de septiembre de 2018, proferido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, bajo radicado No. 20183111686481: MDN- CGFM- COEJC- SECEJ- JEMGF- COPER- DIPER- 1. 10, de fecha 6 de septiembre de 2018, a través del cual se da respuesta a la petición en mención, de manera adversa a los intereses del reclamante.
(One drive- 01ExpedienteEscaneado fls 22-23) Constancia expedida por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, de fecha 7 de junio de 2018, mediante la cual se indica el periodo de tiempo durante el cual el señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH ha estado vinculado a dicha la institución. (One drive- 01ExpedienteEscaneado fl 27) Desprendible de pago de fecha 7 de junio de 2018, emitido por la Sección de Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, en el que se observa la nómina mensual del actor, correspondiente al mes de mayo de 2018.
(One drive- 01ExpedienteEscaneado fl 30) Registro Civil de Matrimonio No. 05094049, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, contraído por el actor y la señora SOLEINIS SERNA ARIZA el 15 de abril de 2009 (One drive- 01ExpedienteEscaneado fl 32). Registro Civil de Nacimiento No. 35578427, correspondiente a LAURA DANIELA JULIO SERNA, hija del hoy demandante (One drive- 01ExpedienteEscaneado fl 38). 2.3.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el escrito de contestación. 2.3.8.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público emitió concepto, solicitando que sean acogidas las pretensiones de la demanda de forma parcial, ya que se debe acceder a lo relacionado con el subsidio familiar, y negar el reconocimiento de la prima de actividad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 5 Como fundamento de su posición, cita el pronunciado del H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "B" Consejero Ponente: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, de fecha 27 de marzo de 2014, expedida en el expediente número: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009).
III.- SENTENCIA APELADA. - El JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante sentencia anticipada de fecha 28 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “… En el presente asunto, se tiene acreditado que el demandante se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular (servicio militar obligatorio) el 5 de abril de 2001; posteriormente, pasó a ser alumno soldado profesional el 1° de octubre de 2004, para finalmente convertirse en soldado profesional a partir del 1° de diciembre de 2004, tal como se desprende de la Certificación de fecha 7 de junio de 2018 expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL (archivo PDF #”01ExpedienteEscaneado” fl. 64 del expediente electrónico).
Conforme al certificado de haberes, expedido por la dirección de personal del Ejército Nacional, se advierte que en la nómina mensual de soldados de mayo de 2018, al actor devengó: sueldo básico, SEGVIDSUBS, SUBFAMILIAR 25%, BONORDPUPF y PRSOLVOL. (archivo PDF #”01ExpedienteEscaneado” fl. 18 del expediente electrónico). De conformidad con la copia del registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 05094049, el demandante contrajo matrimonio civil el día 15 de abril de 2009, y tiene dos (2) hijos legítimos.
(archivo PDF #”01ExpedienteEscaneado” fl. 19 del expediente electrónico). Pretende en el presente asunto el demandante que a partir del 15 de abril de 2009, fecha en la que según el registro civil antes reseñado, contrajo matrimonio con la señora SOLEINIS SERNA ARIZA, se le aplique lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, que en su artículo 11 establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales, ello con fundamento en que si bien es cierto con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico. … De lo anterior es dable colegir entonces, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.
En efecto, en el presente asunto debemos tener en cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta meridiano concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 6 Por lo anterior, se declarará la nulidad del Oficio No. 20183111686481 MDN- CGFMCOEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 de septiembre de 2018 demandado, pues se itera, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 15 de abril de 2009, como se señaló en precedencia. En consecuencia, se ordenará a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de abril de 2009 y hasta la fecha de su retiro, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 25 de agosto de 2009 y en adelante. … En el presente caso, el libelista depreca la aplicación de la excepción haciendo referencia a la vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa.
Al respecto, es importante subrayar que en materia laboral se ha predicado que a trabajo igual corresponde la misma remuneración, en este orden, se resalta que el derecho a la igualdad se predica entre iguales a contrario sensu ante diferentes supuestos de hecho no es posible otorgar el mismo trato. En el presente caso, en relación a los soldados profesionales y a los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa, se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así como a la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 40 de 1992.
Circunstancias que permiten que en materia salarial se establezcan tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, es decir, que los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Contrario sería que cuando se demuestra, que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, se configura una discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad.
En tales razones en el presente caso no existe vulneración a prerrogativas constitucionales, que faculten al juez a desconocer una norma de inferior jerarquía, Decreto 1794 de 2000, en procura de respetar la Constitución, para en su lugar dar aplicación a los decretos que si contemplan la prima de actividad como prestación de los funcionarios del Ministerio de Defensa, en servicio activo. … Así pues, en relación con la presunta vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los demás funcionarios militares y civiles del Ministerio de Defensa, se indica que entre estos se predica una distinción que tiene sustento en los diferentes rangos que operan dentro de la jerarquía organizacional de la Fuerza Pública, además también obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos, así como a la naturaleza y funciones de cada cargo tal como lo dispone la Ley 4. de 1992; éstas circunstancias permiten que en materia salarial se establezcan tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, es decir, que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 7 los criterios de diferenciación en este caso obedecen a factores razonables que el mismo legislador ha establecido dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. En ese estado de cosas, el Despacho concluye que el acto administrativo demandado, el Oficio No. 20183172019741 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 18 de octubre de 2018, expedido por el Director de Personal del Ejército Nacional, se ajustó a las normas vigentes aplicables al demandante, al considerar que no es sujeto pasivo de la prima de actividad, por lo que NO se configura causal de nulidad alguna que de paso al reconocimiento pretendido. [...]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial del EJÉRCITO NACIONAL, interpuso recurso apelación en contra de la sentencia identificada previamente, señalando que en el año 2009 el EJÉRCITO NACIONAL no tenía conocimiento de los hechos familiares del actor, sumado en que en esa fecha no existía fundamento legal que permitiera reconocer el beneficio que hoy se reclama.
De este modo, aduce que desconocía que el 15 de abril de 2009, el señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH, había contraído matrimonio con la señora SOLEINIS SERNA ARIZA, razón por la cual considera que el acto administrativo acusado no incurrió en causal de nulidad alguna, pues se encuentra motivado en las normas aplicables a la materia. En razón a lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2021 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2021, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES. – Surtidas las etapas procesales previstas para la instancia en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a decidir el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2021, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, conforme a las siguientes precisiones: 6.1.- COMPETENCIA.- Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 8 La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en este asunto, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 28 de mayo de 2021, corresponde a esta Corporación determinar si ésta se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan la materia, lo que acarrearía que fuera confirmada, o en caso contrario, que se revocara y en consecuencia se conceden las pretensiones incoadas en la demanda.
Lo anterior, implica establecer si los actos administrativos censurados a lo largo del proceso, a través de los cuales el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIOANAL negó al señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH el reajuste de su partida de subsidio familiar, así como el reconocimiento de la prima de actividad, se encuentran ajustados a derecho. 6.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.- A través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, el legislador estableció la posibilidad de que los soldados que hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifiestan su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, señalándose en los artículos 1º, 2º y 3º de la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses.
PARÁGRAFO 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.
ARTÍCULO 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De conformidad con lo anterior, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo exteriorizaban al respectivo Comandante de Fuerza y este mismo lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios, quedando establecido Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 9 el régimen salarial y prestacional de éstos, en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, así: “ARTÍCULO 4.
El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.
ARTÍCULO 5. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
ARTÍCULO 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” En virtud de lo anterior, se entiende, que los soldados voluntarios eran beneficiados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”, además, tenían derecho a devengar una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”, y, al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “... [u]n mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Ahora bien, a través de la Ley 578 de 2000, el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” En virtud de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 1º se definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 10 En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, el artículo 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA LA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad A la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” De las disposiciones trascritas tenemos, que además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 11 Lo anterior, quedó reglamentado en el Decreto Ley 1793 de 2000, artículo 42, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” Ahora bien, en lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en el artículo 38, precisó lo siguiente: “ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]” En virtud de las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios, así: “ARTÍCULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. … Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
ARTÍCULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este Decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala) Lo anterior permite concluir, que los soldados profesionales que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tenían derecho a devengar mensualmente un Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 12 salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%, y, quienes venían como soldados voluntarios, devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
Ahora bien, en lo relativo al subsidio familiar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía: “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, mediante el Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, prestación que volvió a ser retomada en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, en el cual creó un nuevo subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina en actividad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1 °. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2 °. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 13 PARÁGRAFO 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Subraya fuera de texto- En este último escenario fue reconocido el derecho a percibir el subsidio familiar al señor RAFAEL ANTONIO MIRANDA, no obstante lo cual, con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor estima que en su caso se debe aplicar el Decreto No. 1794 de 2000, tomando en consideración que en la sentencia proferida debido a que el H. Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, la Sección Segunda puntualizó (ver expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00): “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Lo anterior, después de exponer los fundamentos de la declaratoria de nulidad, de la cual se estima procedente extraer los siguientes apartes: “...
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.[...]” Se resalta que, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “...
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.[...]” -Se subraya- Ahora, en lo que respecta a la prima de actividad a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, esta fue inicialmente Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 14 reglamentada en los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 19711.
Posterior a ello, el Decreto 612 de 1977 que reorganizó la carrera de los mentados miembros, en su artículo 65, previó lo siguiente: “… PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Con fundamento en lo regulado en la Ley 19 de 19832, se expidió el Decreto 089 de 1984 el cual reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en su artículo 80 codificó nuevamente la prima de actividad para el personal en servicio activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico.
En el artículo 152 de esta última normativa se previó el mentado emolumento para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los términos que a continuación se señalan: “… COMPUTO PRIMA DE ATIVIDADE (sic). A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).
Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) Para. Individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).
Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” Luego, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 95 del 11 de enero de 19893 y en su artículo 82 preceptuó dicha prestación bajo los mismos parámetros a los determinados inicialmente.
Se resalta, que en iguales circunstancias se fijó la mencionada prima a favor de los miembros activos de la Policía Nacional por medio de los Decretos 613 de 19774 (artículo 53), 2062 de 1984 (artículo 81) y 096 de 1989 (artículo 68). Posteriormente, en el artículo 845 del Decreto 1211 de 19906 se dejó incólume el porcentaje que por prima de actividad devengaba el personal en servicio activo.
En 1 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 2 “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y las entidades descentralizadas del sector, y para modificar las normas que regulan las carreras del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 3 “Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 4 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”. 5 “ARTICULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.». (Resaltado intencional). Monto que fue incrementado por los artículos 2.° del Decreto 2863 de 2007, 31 del Decreto 673 de 2008, 30 de los Decretos 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, al 49.5%.” 6 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 15 relación con tenerse en cuenta como partida computable de la asignación de retiro, el artículo 159 ibidem, adujo: “… CÓMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).” Cabe destacar que en los Decretos 1212 de 1990 (artículo 68) y 1214 de 1990 (artículo 38), se instituyó también la prestación para los miembros de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Bajo esta intelección, la Sala advierte que el mentado emolumento desde su creación, se previó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, en los grados de oficiales y suboficiales, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje señalado para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
De igual forma, se observa que el Gobierno Nacional en armonía con las pautas trazadas por el Congreso de la República respecto del régimen prestacional de la Fuerza Pública, fijó a partir de las normas en comento, lo concerniente a la prima de actividad en los porcentajes correspondientes, teniendo en cuenta para cada caso, los años de servicio y la condición del servidor, esto es, si se trataba de agente de la Policía Nacional, oficial y suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 6.4.- CASO CONCRETO. - En el presente asunto, aduce el señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH funge como soldado profesional, y que ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 5 de abril de 2001, fecha en la cual comenzó a prestar el servicio militar, hecho que se encuentra debidamente acreditado en el proceso.
De igual forma, se encuentra acreditado que el 1° de octubre de 2004, el actor adquirió la denominación de alumno soldado profesional, y el 1° de diciembre de 2004, pasó a ser soldado profesional, y que con ocasión de su matrimonio y adquirir la calidad de padre, se le reconoció un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar.
Ahora bien, el actor requiere que se le reconozca la prima de actividad, ya que considera que es injusto que a los soldados profesionales no se les cancele dicho emolumento, reclamando adicionalmente que se ordene la reliquidación del valor reconocido por concepto de subsidio familiar conforme a lo previsto en el Decreto 1794 de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 16 El A Quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo el entendido que lo percibido a título de subsidio familiar por el señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH, debe regirse por lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, y en lo que se refiere a la prima de actividad desestimó las pretensiones de la demanda.
En contra de la aludida decisión, el EJÉRCITO NACIONAL incoó recurso de apelación, insistiendo en la improcedencia de acceder a la reliquidación del subsidio familiar reconocido al demandante, habida consideración que este ya goza del referido beneficio, el cual le fue reconocido a la luz de la normatividad que se encontraba vigente y los documentos que fueron aportados por el demandante, lo que impone reconocer que ese acto se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, y no se encuentra afectado de nulidad.
Para efectos de adoptar la decisión que se reclama en el recurso de apelación, se efectuará un recuento de los hechos probados en esta actuación: Resulta pertinente señalar en primera medida, que las pruebas obrantes en el plenario demuestran que el soldado profesional JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH prestó sus servicios en el EJÉRCITO NACIONAL, durante los siguientes periodos de tiempo: - SERVICIO MILITAR: Desde el 5 de abril de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003. - ALUMNO SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 1° de octubre de 2004 hasta el 1° de diciembre de 2004. - SOLDADO PROFESIONAL: Desde el 11° de diciembre de 2004 hasta el 7 de junio de 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 17 En lo que respecta a lo percibido por el actor a título de nómina mensual, de conformidad con la certificación expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del EJÉRCITO NACIONAL, éste devengaba los siguientes emolumentos: De donde es claro que el demandante goza del beneficio reclamado, liquidado en el equivalente a un 25% de su asignación básica, lo que es objeto de reparo en este proceso, toda vez que el demandante considera que esa factor ha debido ser reconocido de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, que establecía: “A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.
Al respecto, coincide la Sala con las consideraciones expuestas por la primera instancia, habida consideración que si bien lo previsto en la norma transcrita fue expresamente derogado por el Decreto 3770 de 2009, y este a su vez por el Decreto 1161 de 2014 a la luz del cual se le reconoció el derecho cuya reliquidación se pretende, es preciso tomar en consideración que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue declarado nulo en sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00, en la que expresamente se resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 18 Tal y como se mencionó en la exposición de los fundamentos de derecho de esta sentencia, en esa oportunidad el H. Consejo de Estado reconoció que la decisión de eliminar el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales que se encontraran en las condiciones previstas en el Decreto 1794 constituía una medida regresiva y desconocía los principios constitucionales en los cuales se había inspirado su creación en cuanto estaba dirigida a garantizar el bienestar general de los soldados profesionales, y frente a los efectos ex tunc predicables de la sentencia precisó la alta Corporación que la declaratoria de nulidad permite entender que han revivido las reglas del Decreto 1794 de 2000, a la luz de las cuales se deben remitir la autoridad judicial para resolver frente a situaciones jurídicas no consolidadas hast la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, que se reconoció, permanecería en rigor hasta que no fuera expulsado del ordenamiento jurídico.
De acuerdo al análisis efectuado, para la Sala de Decisión, reconocer el subsidio familiar al actor con base en lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, contraría los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que a éste le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que desde el 2009, conforma una unión marital de hecho con la señora SOLEINIS SERNA ARIZA.
Lo expuesto, quedó claramente definido en la providencia de 7 de abril de 2022, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. PEDRO PABLO VANEGAS VIL, al resolver la acción de tutela identificada con el radicado No.11001-03-15-000-2021-07051-01, en la que indicó: “... 85. Lo anterior acarrea, que la autoridad accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que declaró la existencia de su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 21 de mayo de 2014 - fecha en la que declaró su cambio de estado civil- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 86.
Resulta útil precisar que no es cierto que solo hasta el 1 de diciembre de 2017 el señor Millán Moreno solicitara el reconocimiento del subsidio familiar como se ilustró en el cuadro anterior, y que por ello le sea aplicable el Decreto 1161 de 2014. Si bien no es clara la fecha en la que se le otorgó ese beneficio al actor, lo cierto es que el Oficio N. ° 20173182314781 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1- 10, en el que se le resolvió por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la solicitud referida, aclaró que para ese momento el actor ya gozaba de un subsidio familiar del 20% por su esposa, el 3% por su hija Valentina y del 2% por la menor Aura Luna. 87.
Aunado a ello, es claro que el cambio de su estado civil aconteció el 14 de mayo de 2014, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. 88. Lo anterior implica que, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implica que estaba vigente para la fecha en la que el señor Millán Moreno declaró la existencia de su Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 19 unión marital, esto es, para el 21 de,mayo de 2014, fecha en la que incluso no había nacido a la vida jurídica aún el Decreto 1161 de 2014.” Así las cosas, de la certificación citada previamente, se advierte que al hoy demandante se le reconoce un beneficio consistente en el 25% de su sueldo básico, a título de subsidio familiar; es decir, que, en principio, dicho porcentaje se encuentra ajustado a lo preceptuado por el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014; no obstante, ya que la aludida prestación social debió liquidarse de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le corresponde percibir un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Debe destacar la Sala, que pese a que en este momento se desconoce si el actor percibía para la fecha en que contrajo matrimonio prima de antigüedad y su porcentaje, él ha insistido en el reconocimiento de ese derecho por estimarlo más favorable, no sólo frente al monto que se le venía cancelando por ese concepto, sino adicionalmente por la repercusiones que ello habrá de generar en su asignación de retiro, por lo que se estima acertado haber accedido a las pretensiones de la demanda; eso sí, destacando que en la providencia de primera instancia se ordenó compensar los valores a ser reconocidos con aquellos que ya le fueron cancelados en procura de evitar la eventual afectación de los recursos públicos.
No obstante, atendiendo que la reclamación administrativa fue incoada el 31 de octubre de 2018, se ordenará la reliquidación del mencionado beneficio, a partir del 31 de octubre del año 2014, por haber operado la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 6.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación modificará la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda. 6.6.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso8.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso. 7 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 8 “ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00039-01 Sentencia segunda instancia 20 DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 28 de mayo de 2021, en la que se ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las súplicas incoadas en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, que proceda a reconocer y pagar a favor del señor JHONI JAVIER JULIO AGRESOTH la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 31 de octubre del año 2014 y hasta la fecha de su retiro, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor mismo, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció hasta la fecha de su retiro, la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.
CUARTO: De igual forma, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 31 de octubre del año 2014 y en adelante, y en particular deberá descontar de la presente condena, los valores que previamente hubieren sido cancelados al actor con fundamento en el reajuste efectuado.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 129 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado