TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PENSIONAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: MARGARITA PAEZ PAEZ DEMANDADA: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-007-2019-00041-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 18 de julio de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - El apoderado de la demandante, manifiesta que el señor José del Carmen Páez Páez (q.e.p.d.), fue incorporado legalmente al Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a prestar el servicio militar como Soldado Regular (SLR) desde el 22 de marzo de 1990, posesionándose posteriormente como Soldado Voluntario (SLV) el día 1 de marzo de 1992, prestando sus servicios hasta el día de su muerte el 15 de mayo de 1993.
Sostiene que, el deceso del soldado voluntario José del Carmen Páez Páez, fue calificado en el Informe Administrativo por muerte No.003 como “En Combate por Acción Directa del Enemigo”, por lo que mediante Resolución 021 de 1993 fue ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo. Indica que, a la fecha de la muerte el señor José del Carmen Páez Páez, era soltero y no tenía hijos, por lo que su señora madre Margarita Páez Páez y su padre Ismael Páez León (fallecido), fueron reconocidos mediante Resolución No. 126221 del 12 de noviembre de 1999, como beneficiarios para el pago de sus prestaciones sociales.
Afirman que el 20 de septiembre de 2018, la señora Margarita Páez Páez, solicitó ante la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada mediante Resolución No. 5885 del 23 de noviembre de 2018, suscrita por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. - La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 5885 del 23 de noviembre de 2018, suscrita por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Margarita Páez Páez.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, a favor de la señora Margarita Páez Páez, con retroactividad al día siguiente de la muerte de su hijo que fue el 15 de mayo de 1993. Que se condene a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) del acuerdo 1211 de 1990, en los términos de la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, y que el salario base de la liquidación sea equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158, y que para el presente asunto son a) El sueldo básico b) La prima de actividad en los porcentajes previstos en este mismo ordenamiento c) La prima de antigüedad d) La duodécima parte de la prima de navidad e) El subsidio familiar, con los aumentos que hubieren decretado debidamente indexados.
Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA aplicando los ajustes del valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria que ponga fin al proceso, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - Se citan como vulneradas las siguientes disposiciones: los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 1, 19 y 521 del C.S.T, y los artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990; pues considera que la negativa al reconocimiento de la pensión de sobreviviente viola los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos similares, ha manifestado que cuando los soldados mueren en un combate y son ascendidos de manera póstuma al escalafón de suboficiales, se debe conceder la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 189 Decreto 1211 de 1990, dejando de aplicar el Decreto 2728 de 1968, que aun siendo una norma especial, es desfavorable porque no contiene la prestación pretendida, y no es justo que cuando fallece un oficial o suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos si se les reconoce todas las prestaciones de conformidad con su grado póstumos, y a los soldados no se les dé el mismo tratamiento.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 18 de julio de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de (i) Inexistencia de la obligación y (ii) ausencia de dependencia económica de la demandante Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 propuestas por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el apoderado judicial de la entidad accionada respecto de las mesadas pensionales causadas antes del 20 de septiembre de 2014, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 5885 del 23 de noviembre de 2018 proferidas por la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional- Secretaria General-, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de la señora Margarita Páez Paéz con ocasión del deceso del cabo segundo del Ejército Nacional José del Carmen Páez Páez, tal como se expuso en la considerativa de esta providencia. CUARTO:A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, reconozca y pague la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1112 de 1990, a que tiene derecho la señora Margarita Páez Páez, en su calidad de madre del soldado voluntario José del Carmen Páez Páez, quien fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo por el fallecimiento en combate el 19 de mayo de 1993, teniendo como base los haberes correspondientes al grado póstumo conferido, esto es de cabo segundo sobre el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma normativa, a partir de la causación del derecho, esto es, a partir del día 20 de septiembre de 2014 y por haber operado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales causadas antes de dicha fecha y no deberá efectuarse descuento alguno por concepto de la compensación por muerte que hubiera recibido la demandante.
QUINTO: Al efectuar la liquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada deberá aplicar la siguiente fórmula reconocida por el Consejo de Estado y que tiene por objeto actualizar el valor presente el valor que corresponde a las mesadas dejadas de recibir por la parte demandante con el fin de garantizar que sea resarcida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: R= Rh X Índice final__ Índice inicial En el que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulte de dividir el índice final del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se debe aplicar en forma separada mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 SEXTO: Al efectuarse la reliquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado, conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem”. El a-quo una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, a la luz de la normatividad que rige este asunto, junto con la sentencia de unificación SUJ-013-S2 de la Sección Segundo del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, concluyó que la señora Margarita Páez Páez, en su calidad de madre del soldado voluntario José del Carmen Páez Páez, quien falleció en combate el 19 de mayo de 1993 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de especialidad y en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditó los requisitos establecido por este.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia dentro del expediente relacionado en la referencia, con el objeto que la decisión adoptada sea revocada, argumentando que, la decisión no concreta las causales por las cuales señala que la entidad ha actuado de manera viciada al no conceder la prestación solicitada, es decir, no determina con certeza argumentativa las razones que la hacen pensar que al momento de resolver la petición, la entidad vulneró aquellos, pues no se prueba la existencia de alguna modalidad de desigualdad y llanamente se entretiene diciendo que la norma que se debe aplicar es el Decreto 1211 de 1990, lo cual no es suficiente para establecer judicialmente la responsabilidad en la expedición de un acto viciado como lo pretende la actora.
Aduce que la demandante fue enterada de la negativa de la entidad para reconocer y pagar en su favor la prestación periódica de sobrevivencia derivada de la muerte del SLV José del Carmen Páez Páez (q.e.p.d.), en virtud a que, dada la condición de soldado voluntario del uniformado al momento de su muerte, esta prestación no era impuesta a favor de los familiares de la víctima.
Precisa que contrario a lo expresado por la demandante, las disposiciones de la Ley 131 de 1985 en concordancia con el Decreto 2728 de 1968 resultan de total aplicación para el caso del señor SLV Páez Páez. Explica que el señor SLV José del Carmen Páez Páez (q.e.p.d.), se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró la pensión de sobreviviente para los soldados muertes en combate, lo cual no aplica para el presente caso, puesto que ni aun para el 15 de mayo de 1993, fecha en la cual falleció el soldado voluntario, no había entrado en vigencia el Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, norma que dio entrada para que a partir de su vigencia se concediera una pensión de sobreviviente a los familiares de los soldados Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 profesionales muertes en combate, que conforme a este régimen especial, acrediten que les asiste el derecho, ni cumplía el requisito de haber muerto en combate.
Considera que, tampoco sería aplicable el Decreto 1211 de 1990, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, porque éste condición la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, que en el presente asunto no se ha presentado, pues el estatuto aplicable para la fecha de la muerte del Soldado Voluntario, es el Decreto 2728 de 1968, por remisión expresa de la Ley 131 de 1985, que en su artículo 8° establece un ascenso póstumo y el pago de una indemnización a favor de sus familiares siempre y cuando el soldado o grumete haya fallecido en servicio activo y en combate por acción directa del enemigo, siendo esta la circunstancia que encaja en este asunto.
Por último, insistió en los argumentos de su contestación de la demanda por los cuales basó la excepción de ausencia de prueba de la dependencia económica de la demandante para poder acceder al beneficio reclamado, y además insistió en que, de encontrarse procedente la pensión de sobrevivencia reclamada, se autorizaran los descuentos por concepto de lo pagado en virtud de las prestaciones por muerte que en su momento le fueron reconocidas a la actora.
V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, en esta oportunidad solicita que se confirme en su totalidad la sentencia proferida el 18 de julio del 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar en el sentido de conceder la pensión de sobrevivientes a los padres del militar fallecido en los términos del Decreto 1211 de 1990, haciendo uso de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, teniendo en cuenta además que cuando los soldados fallecen en combate y son ascendidos al escalafón de suboficiales, de manera póstuma se les conceda a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, teniendo como norma el Decreto 1211 de 1990, articulo 189, literales a, b, c, d, que es el régimen especial de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Alega que, la entidad demandada ratifica su negativa de reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada basándose en la aplicación del régimen especial que regía al momento del fallecimiento del militar, desconociendo que actualmente en casos similares la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha ordenado al Ministerio de la Defensa Nacional pagar la prestación pensional en aplicación de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, pues no es justo que mientras a los oficiales y suboficiales cuando fallecen en Combate se les liquide las prestaciones sociales teniendo como base su Grado Póstumo, incluida la pensión de sobrevivientes, a los soldados no se les dé el mismo tratamiento.
Aduce que, el precedente judicial ha manifestado la obligación del operador judicial de hacer tal reconocimiento bajo el principio de Igualdad estipulado en el artículo 53 de la carta política. Considera que la entidad demandada en su escrito de apelación, manifiesta erradamente que en el presente proceso la parte demandante, no ha demostrado la dependencia económica de los padres frente al hijo fallecido, siendo este requisito inexistente en el decreto 1211 de 1.990 que es la norma aplicable al presente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 asunto, como lo ha manifestado en casos similares el Honorable Consejo de Estado en reiteradas sentencias.
Asegura que, no es procedente que el operador judicial les ordene a los padres de los soldados fallecidos en un combate que le reintegren al Ministerio Defensa Nacional, los dineros que les fueron pagados como compensación, porque, en primer lugar, esta hace parte de las prestaciones sociales que contempla el Decreto 1211 de 1.990, articulo 189, y segundo porque la nueva sentencia de Unificación de jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado Nro.
CE-SUJ- SII-013-2018 de fecha 04 de octubre del año 2018, estipulo de manera clara que, en los casos de las muertes en combates de los soldados de las fuerzas militares, no es idóneo, esta proscrito ordenar estas devoluciones. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión (Documentopdf. #26 C02ApelaciónSentencia). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, al declarar probada la nulidad de la Resolución No. 5885 del 23 de noviembre de 2018, proferida por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se negó el derecho a la pensión de sobreviviente reclamada por la señora Margarita Páez Paéz, como consecuencia del fallecimiento de su hijo José del Carmen Páez Páez, acaecida el día 19 de mayo de 1993, quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Voluntario. 6.2.
De lo probado y asunto de fondo. • Que el extinto soldado José del Carmen Páez Páez prestó su servicio al Ejército Nacional, como Soldado Regular, desde el 22 de marzo de 1990 hasta el 14 de septiembre de 1991, y como Soldado Voluntario desde el 1 de marzo de 1992 hasta el 19 de mayo de 1993- Folio 30-. • Que la muerte del SLV José del Carmen Páez Páez ocurrió el día 19 de mayo de 1993, según consta en el registro civil de Defunción visible a folio 33, así mismo, tal como lo indica la parte motiva de la Resolución No. 126221 de 12 de noviembre de 1993, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del Cabo Segundo (póstumo) del Ejercito Nacional Páez Páez José del Carmen (fls.31-32). • Que según el informe administrativo por muerte No. 003 del 02 de septiembre de 1193, suscrito por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 2 “Guajiros”, la muerte del mencionado soldado ocurrió en “Combate y por Acción Directa del Enemigo”.
(fl. 29). • De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 34 del expediente, se constata que la señora Margarita Páez Paéz, es la madre de quien en vida respondía al nombre de José del Carmen Páez Páez. Además, según las consideraciones expuestas por la misma entidad accionada en la Resolución No. 5885 de 23 de noviembre de 2018, se tiene resuelto que la señora Margarita Páez Paéz, en su calidad de madre, recibió el pago de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 compensación por muerte consolidad por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) Margarita Páez Paéz, (fls. 22 a 25). • Que la demandante radicó una solicitud el día 20 de septiembre de 2018 ante el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de sobreviviente, incluidas las mesadas pensionales, primas semestrales y prima de navidad a las que dicen tener derecho por la muerte de su hijo, el Soldado Voluntario José del Carmen Páez Páez, y que dicha petición fue resuelta mediante Resolución No. 5885 de 23 de noviembre de 2018 proferida por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó una solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por la señora Margarita Páez Páez (fls. 22 a 25).
Pues bien, en primer término es preciso indicar que la consagración legal del derecho a la pensión de sobrevivientes se encamina a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad.
Mediante la Ley 131 de 1985, se estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio manifiesten el deseo de prestar dicho servicio. Igualmente, en el artículo 3° de la misma norma se dispuso que “Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.”.
Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8° establece algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”.
Al respecto, la norma en referencia preceptúa: “Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”.
En este orden de ideas, la entidad demandada aplicando en estricto sentido el Decreto 2728 de 1968, únicamente reconoció el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo de José del Carmen Páez Páez, y, a favor de sus beneficiarios, el pago doble de las cesantías y una compensación por muerte. Y no reconoció la pensión de sobrevivientes, argumentado que la misma no se encontraba prevista en la referida norma.
No obstante lo anterior, es preciso resaltar que el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.
En efecto, la citada disposición prescribe: “Artículo 189. Muerte En Combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”.
Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 Frente al tema el Honorable Consejo de Estado ha concluido que, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.
Así, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 7 de julio de 2011, Radicación No.: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), Actor: Evadias Pérez Villalba, indicó que: “Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.
No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.”. En el año 2018, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitió varios pronunciamientos de unificación relacionados con las prestaciones por muerte y las pensiones de sobrevivientes que causan los miembros de la Fuerza Pública, así como el margen de procedencia de los principios de favorabilidad e igualdad que tienen cabida en estos casos, la relevancia constitucional de la pensión post-mortem para los familiares de los uniformados fallecidos, y la aplicación de las normas que las consagran en el tiempo.
Así, en la sentencia CE-SUJ2-013-18 se estableció que las pensiones de sobrevivientes consagradas en los Decretos 95 de 1989 y el Decreto 1211 de 1990 también son aplicables por favorabilidad a los soldados voluntarios fallecidos en combate hasta el 7 de agosto de 2002, fecha en que entró a regir el Decreto 4433 de 2004 en lo tocante a este aspecto puntual.
Por su parte, en la sentencia CE-SUJ- SII-010-2018 se unificó la jurisprudencia y se determinó que las reglas comprendidas en la Ley 100 de 1993 sobre la pensión de sobrevivientes también pueden emplearse por favorabilidad para reconocer esta prestación en favor de los soldados conscriptos que fallezcan en simple actividad siempre que la ley del sistema general de pensiones esté vigente al momento del fallecimiento.
A su turno, la sentencia SUJ-009-18 estableció las pautas de unificación para dar cabida al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Suboficiales de las Fuerzas Militares fallecidos en simple actividad antes de la vigencia del Decreto 4433 de 2004, según los preceptos del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y por último, la sentencia CE-SUJ-016-19 se pronunció en idéntico sentido para el caso de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad.
En efecto, corresponde resaltar lo dispuesto en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ2-013-2018 del 4 de octubre de 2018, en la que se discutió la aplicación de las reglas de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de soldados voluntarios del Ejército Nacional que pretendieran el reconocimiento de pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de favorabilidad, así como la procedencia de emplear las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 para solucionar este tipo de casos por favorabilidad, y en la que se concluyó lo siguiente: “(…) en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
(…) si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
Por otra parte, en relación con la aplicación de la Ley 447 de 1998 a los soldados voluntarios en materia de pensión de sobrevivientes, conviene referirse a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2003, al analizar la exequibilidad del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, por el cargo de vulneración del derecho a la igualdad, frente a quienes prestaban servicio militar que estaban amparados por dicha ley, providencia en la que se concluyó: «Por otro lado, y en cuanto al argumento del demandante, consistente en que existe un trato desigual para los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares frente al trato que reciben los beneficiarios de quienes mueren en combate prestando el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, toda vez que estos últimos, independientemente del tiempo de servicio, reciben una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente (Ley 447 de 1998), a juicio de la Corte tampoco se desconoce el artículo 13 por cuanto se trata de supuestos de hecho distintos que hacen imposible una comparación. Mientras el servicio militar tiene una duración máxima de 24 meses, la carrera de los oficiales o suboficiales es aproximadamente de 36 años para los primeros y de 23 para los segundos.
Así mismo, mientras la prestación del servicio militar es obligatoria, el ingreso a las Fuerzas Militares para iniciar la carrera de oficial o suboficial es un acto voluntario del individuo. El tiempo de permanencia en las instituciones es distinto. De tal manera que no pueden compararse las dos situaciones, por lo menos en el aspecto que ahora ocupa la atención de la Corte, y toda vez que vistos los artículos impugnados en conjunto con el resto de las disposiciones del Decreto 1211 de 1990, del cual hacen parte, se encuentra que los beneficios que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 reciben los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como los que reciben sus beneficiarios, luego de su muerte, son mayores.» En efecto, la situación del conscripto en las Fuerzas Militares resulta distinta a la del soldado voluntario, pues mientras el primero se encuentra vinculado por la obligación constitucional de tipo temporal que se le ha impuesto, el segundo, al igual que los oficiales y suboficiales, deviene de su incorporación voluntaria a la institución, lo cual expone la diferencia entre los supuestos de hecho que se regulan.
Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004”1. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, en la referida sentencia se fijaron las siguientes subreglas de unificación: “- Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).”. -Sic para lo transcrito-.
En este punto también ha de reconocerse que dicha sentencia unificó el criterio de aplicación del principio de favorabilidad para acompasar las disposiciones del Decreto 1211 de 1990 para reconocer la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de soldados voluntarios que fallecieran en combate, pero no obstante ello, las subreglas dictadas encuentran plena integración a los casos donde los 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-013-2018-S2 del 4 de octubre de 2018, rad.: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 mismos beneficiarios reclaman idéntica prestación cuando el causante es un soldado regular pues si bien la sentencia no unificó puntualmente sobre el reconocimiento de la prestación en favor de estos beneficiarios, lo cierto es que sí se emitió pronunciamiento sobre las similitudes y diferencias entre uno y otro caso, y tanto una como otra circunstancia determinante en el fallecimiento del causante se encontraban en situación de desigualdad frente a la norma que sí contempló este beneficio para los oficiales y suboficiales del Ejército.
Es decir, tanto los beneficiarios del soldado voluntario que fallece en simple actividad como los de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio que fallece por las mismas causas, se encontraban en una situación de desigualdad plena frente a los beneficiarios de un oficial o suboficial que se rige por las normas del Decreto 1211 de 1990, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y del Decreto 4433 de 2004 dicha situación legal anómala se corrigió contemplando la pensión de sobrevivientes para que los beneficiarios de unos u otros accedieran a ella.
Por lo tanto, el principio de favorabilidad como criterio orientador para la aplicación de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales que fallecen en combate (Decreto 89 de 1984, Decreto 95 de 1989, y Decreto 1211 de 1990 según la fecha del deceso y la vigencia de estos preceptos) se tornan plenamente aplicables a los beneficiarios de los soldados conscriptos que fallecen por esa misma causa siempre y cuando el fallecimiento ocurra antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, y así lo ha reconocido recientemente la misma Sección Segunda de esa Alta Corte al transpolar una decisión de unificación análoga a la que se ha citado a esta clase de casos: “De esta manera se tiene que en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.
Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante. En consecuencia, la normativa que se adapta el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público es el Decreto 1211 de 1990, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
De esta forma, debe acudirse al principio de especialidad, criterio interpretativo para resolver los casos en los que se presenta incompatibilidad entre fuentes formales del derecho de igual jerarquía conforme se prevé en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 57 de 1987, toda vez que si bien la ley general garantizaba el derecho de pensión de sobreviviente, dada la característica del ascenso póstumo, esta solo se prevé para los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que es dicha normativa la que debe resolver el problema jurídico planteado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 En este sentido, tal y como lo previó el a quo es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, para en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibidem, (…) Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 1211 de 1990, la norma aplicable para los soldados regulares fallecidos en combate antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998”2. -Se resalta por fuera del texto original-.
Lo anterior permite concluir entonces que para determinar si hay lugar a aplicación a las disposiciones del Decreto 89 de 1984, el Decreto 95 de 1989, o el Decreto 1211 de 1990 por favorabilidad en el caso donde beneficiarios de soldados regulares que fallecen en combate o por acción directa del enemigo reclaman la pensión de sobrevivientes, debe verificarse entonces cuál cuerpo normativo aplicaba al caso concreto según la fecha de fallecimiento del causante, y si las reglas de la mencionada ley se encontraban vigentes en ese momento, a fin de verificar los requisitos previstos en esa misma ley para estudiar la procedibilidad de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de ellos.
En atención a la aludida directriz jurisprudencial, en consonancia con el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala estima que en el caso concreto se debe inaplicar el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.
Aunado a lo anterior, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990, es oportuno acudir al artículo 185 de dicho estatuto, el cual establece el siguiente orden de beneficiarios, así: “Artículo 185. Orden de Beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 13001-23-33-000-2013-00706-01(0133- 16), M.P.: César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” En el caso objeto de estudio, se demostró que la señora Margarita Páez Páez, es beneficiaria del fallecido soldado, toda vez que, como se dejó visto según el registro civil de nacimiento visto a folio 34 del expediente, se tiene que la madre de quien en vida respondía al nombre de José del Carmen Páez Páez.
Aunado a que de las consideraciones expuestas por la entidad accionada en la Resolución No. 126221 de 12 de noviembre de 1993, se tiene demostrado que la mencionada señora, en calidad de madre del fallecido reclamó las prestaciones sociales que le correspondían al Cabo Segundo (Póstumo) del Ejercito Nacional Páez Páez José del Carmen, y que en el curso del proceso no se probó lo contrario.
Conforme a lo antes mencionado y en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, la demandante tiene derecho a que la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional-, le reconozca y pague la pensión de sobreviviente por causa del fallecimiento de su hijo. Así las cosas, tal como lo consideró el a quo y teniendo en cuenta que el señor José Del Carmen Páez Páez, prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Voluntario durante un (1) año, dos (2) meses y dieciocho (18) días es decir por un lapso inferior a doce (12) años, el monto de la prestación pensional, de acuerdo con el literal d), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem, el cual reza: “Artículo 189.
Muerte en Combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. -Subrayado fuera del texto- En resumen, las anteriores conclusiones imponen desestimar el argumento central de la apelación, atinente a la improcedencia de aplicar las reglas del Decreto 1211 de 1990 por favorabilidad en el caso concreto, puesto que como se vio, el causante del caso sub judice sí reunió los requisitos para que dicha norma le fuera aplicada a sus beneficiarios.
La conclusión anterior abre paso a la anulación del acto administrativo demandado por la causal de ilegalidad en cuanto a su objeto, por haber sido expedido con infracción en las normas en que debió fundarse señalada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Ahora frente al argumento expuesto por la entidad demandada, referente a la falta de cumplimiento del requisito de dependencia económica, se tiene que le asiste razón al apoderado judicial de la parte actora en su alegato de conclusión, toda vez que el Decreto 1211 de 1990 no exige en modo alguno la dependencia económica como requisito para reconocer la pensión de sobrevivencia, de manera que exigirlo traspasa la voluntad del Legislador y despoja de efectos al contenido normativo mismo.
Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la demandada en su defensa, la demostración de la dependencia económica del causante en estos eventos no es fundamental y en nada obsta el hecho del paso del tiempo sin reclamarse la prestación para su reconocimiento. No obstante, ello sí incide en la prescripción de las mesadas no reconocidas, puesto que en la sentencia de unificación también se precisó que sí opera la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que se debe aplicarse en su integridad al caso particular.
No obstante, verificado el texto de la sentencia apelada, se observa que el juzgador de instancia menor fue cuidadoso y diligente al pronunciarse sobre este punto de la contienda, y juzgó acertadamente la fecha en que la prescripción cuatrienal operó en el caso particular, por lo que no hay lugar a modificar la sentencia sobre el particular ni siquiera en forma oficiosa.
Finalmente, la Sala descarta también la censura referente a la procedencia de descontar de la prestación que se reconoce por vía judicial lo pagado a la parte actora a título de compensación por muerte y cesantías dobles en virtud del Decreto 2728 de 1968, pues según lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-013- 2018 del 4 de octubre de 2018 estas prestaciones económicas no excluyen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, pues del análisis del precepto normativo que prevé estos beneficios, se colige que todos ellos son concomitantes.
En otras palabras, las prestaciones post-mortem que se consagraron en el Decreto 2728 de 1968 son idénticas a las previstas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y en este último artículo, se consagró además de estos beneficios la posibilidad de adquirir la pensión de sobrevivientes en forma adicional a estas prestaciones por muerte.
De manera que, habida cuenta que el reconocimiento de unas no excluye el derecho de acceder a las otras, no puede descontarse lo pagado en favor del demandante en este caso. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada, haciendo la salvedad detallada precedentemente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-007-2019-00041-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 Finalmente, con fundamento en el artículo 188 del CPACA se dispondrá condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada por haberse resuelto el recurso de apelación de manera desfavorable a su petición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme se explicó en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente a un (1) SMMLV, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5 del acuerdo PSAA16 10554 de 2016.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 121. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada